Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 г. N 09АП-14683/20 по делу N А40-274763/2018

г. Москва

23 июня 2020 г.

Дело N А40-274763/18

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей В.Р. Валиева, Е.А. Птанской,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.М. Кулиш,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Индивидуального предпринимателя Каптелиной Ольги Брониславовны на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 февраля 2019 года по делу N А40-274763/18,

принятое судьей Авагимяном А.Г.,

по иску Акционерного общества "Объединенная энергетическая компания" (ИНН 7720522853)

к Индивидуальному предпринимателю Каптелиной Ольге Брониславовне (ИНН 772473744300)

с участием в деле третьего лица Акционерного общества "Мосэнергосбыт"

о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Брутов А.А. по доверенности от 17.01.2020 г.

от ответчика: Каптелина Ольга Брониславовна (лично, паспорт), Худоба Ю.В. по доверенности от 09.07.2019 г.

от третьего лица: извещено, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Объединенная энергетическая компания" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Индивидуальному предпринимателю Каптелиной Ольге Брониславовне (далее - ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 2 515 035 руб. 79 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами 251 159 руб. 08 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Акционерного общества "Мосэнергосбыт".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 февраля 2019 года исковые требования удовлетворены.

Ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на указанное решение и ходатайством о восстановлении срока на обжалование судебного акта.

Определением 15 июля 2019 года рассмотрение ходатайства о восстановлении срока назначено в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Определением от 03 сентября 2019 года суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении срока на обжалование судебного акта и прекратил производство по апелляционной жалобе.

Постановлением арбитражного суда Московского округа от 14.02.2020 определение Девятого арбитражного апелляционного суда от 03 сентября 2019 года по делу N А40-274763/2018 отменено, дело направлено в Девятый арбитражный апелляционный суд для рассмотрения апелляционной жалобы.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 марта 2020 года апелляционная жалоба Индивидуального предпринимателя Каптелиной Ольги Брониславовны на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 февраля 2019 года по делу N А40-274763/18 принята к производству.

Ответчик в жалобе просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Истец против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в письменных пояснениях по делу в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явилось, в связи с чем, жалоба рассмотрена без его участия в порядке, установленном статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 29.01.2018 по факту выявленного бездоговорного потребления электрической энергии в отношении ответчика истцом составлен акт о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии N ОЭК/СРЭС/БПЮ/36 за период с 30.01.2017 по 29.01.2018.

В силу ч. 4. ст. 539 ГК РФ к отношениям по договору снабжения электрической энергией правила настоящего параграфа применяются, если законом или иными правовыми актами не установлено иное.

Так, согласно п. 167 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (вместе с "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии", "Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии") субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Указанным постановлением определено, что бездоговорным потреблением электрической энергии является самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей, а также потребление электрической энергии в период приостановления поставки электрической энергии по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии в случаях, предусмотренных Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии".

Так, за период с 30.01.2017 по 29.01.2018 ответчиком неучтено потреблено электрической энергии в размере 2 515 035 руб. 79 коп.

Объем и сумма потребленной ответчиком электроэнергии за указанный период подтверждается актом о неучтенном потреблении электрической энергии, составленным истцом при надлежащем уведомлении ответчика.

Согласно ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса

В соответствии со ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно расчету истца размер процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ составил 251 159 руб. 08 коп.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что факт бездоговорного потребления электрической энергии ответчиком подтвержден материалами дела, проверив представленный истцом расчет процентов за пользование чужими денежными средствами и признав его верным и обоснованным, суд первой инстанции удовлетворил исковые требования.

Доводы апелляционной жалобы ответчика подлежат отклонению по следующим основаниям.

07.12.2017 инженером-инспектором Алешиным И.В. с участием администратора ответчика - Баталовой Светланы Валерьевной и техником ООО "УК Бескудниковский" Козловым Андреем Григорьевичем составлен Акт технической проверки объектов электросетевого хозяйства (далее - Акт тех. проверки), по факту которого выявлено бездоговорное потребление электрической энергии в отношении ответчика.

Данный акт был подписан Техником ООО "УК Бескудниковский" Козловым Андреем Григорьевичем, имеющим специальные познания (образование) для выявления факта потребления электрической энергии в отсутствии Договора энергоснабжения, кроме того, представитель ответчика администратор Баталова Светлана Валерьевна также подтвердила факт наличия потребления электрической энергии в отсутствии договора энергоснабжения (стр. 2 Акта тех. проверки).

В Акте технической проверки указаны сведения, подтверждающие факт наличия потребления электрической энергии, а именно:

1. Прибор учета: Меркурий 231 АМ-01., номер прибора учета - 2388147, показания прибора учета - 07089,5;

2. Инженерами зафиксировано, что потребление электрической энергии осуществлялось путем использования освещения;

3. Тип питающей линии-ВВГ 5*16. 3 фазы, способ прокладки - в воздухе, материал кабеля - медь.

4. Схематично указана однолинейная схема, в соответствии с которой ответчиком осуществлено подключение к сетям истца, через сети жилого дома, до расчетных приборов учета жилого дома.

Данная проверка проводилась на основании п. 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии (далее - Основные положения), утверждённых постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, а именно: обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в т.ч. сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями требований названного документа, определяющих порядок учета электрической энергии.

Законом не установлено требование об уведомлении сетевой организацией лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, о предстоящей проверке объектов электросетевого хозяйства и проведения таких проверок с какой-либо периодичностью или в рамках каких-либо графиков.

Законодательно отмечено только на необходимость присутствия лица, осуществляющего бездоговорное потребление при составлении акта о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии (п. 193 Основных положений).

Таким образом, нормами законодательства РФ не содержится ссылок на обязанность истца заблаговременно уведомлять того или иного потребителя (ответчика) о предстоящих проверках на выявление бездоговорного потребления электроэнергии.

Доводы ответчика о недействительности Акта БДП, подлежат отклонению.

Так 29.01.2018 по факту выявленного потребления электрической энергии истцом в отношении ответчика составлен Акт N ОЭК/СРЭС/БПЮ/36 (далее - Акт БДП).

Пунктом 193 Основных положений предусмотрен исчерпывающий перечень данных, которые должны быть указаны в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Так в Акте БДП указанны сведения:

- о лице, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии - указаны в преамбуле акта;

- о способе и месте осуществления бездоговорного потребления электрической энергии, в акте указано, что "путем присоединения к сетям АО "ОЭК", через сети жилого дома, до приборов учета жилого дома по адресу: г. Москва, Бескудниковский пр-д, д. 4, корп. 2, с нарушением правил технологического присоединения;

Таким образом, в акте отражено, каким образом ответчик подключился к сетям истца и потреблял электрическую энергию в отсутствии заключенного Договора энергоснабжения.

- о приборах учета на момент составления акта - Меркурий 251 АКТ-01 N 23881477 показания 07089,5 Кт = 1;

Таким образом, из показаний прибора учета следует факт наличия потребления электрической энергии в отсутствии Договора энергоснабжения.

- о дате предыдущей проверки по выявлению факта бездоговорного потребления, поскольку по данному объекту ранее проверки на предмет выявления факта бездоговорного потребления электрической энергии не проводились, дата предыдущей проверки не указана;

- объяснение лица, осуществившего бездоговорное потребление электроэнергии, однако, в Акте БДП объяснения отсутствуют, так как Акт БДП составлялся в отсутствие уполномоченного на подписание Акта БДП и дачу пояснений представителя ответчика в присутствии двух незаинтересованных лиц, что также отражено в Акте БДП и соответствует Основным положениям.

Период бездоговорного потребления электрической энергии определен истцом с 30.01.2017 по 29.01.2018.

Таким образом, Акт БДП составлен в полном соответствии с требованиями п.п. 192, 193 Основных положений и является допустимым и достоверным доказательством факта бездоговорного потребления ответчиком электроэнергии.

Довод ответчика о его не извещении, о необходимости обеспечить явку для составления Акта БДП подлежит отклонению.

О времени, месте и дате составления Акта БДП ответчик был надлежащим образом уведомлен.

Истцом 28.12.2017 в адрес ответчика было направлено уведомление от 27.12.2017 N 54 о необходимости обеспечить явку для составления Акта БДП, что подтверждается квитанцией ФГУП "Почта России" (почтовый идентификатор 11503513136168)

Согласно отчету об отслеживании с сайта почты России вышеуказанное Уведомление 31.01.2018 вернулось обратно отправителю по истечению срока хранения.

Таким образом, представитель ответчика, уведомленный надлежащим образом, на составление Акта БДП не явился, в связи с чем, Акт N ОЭК/СРЭС/БПЮ/36 от 29.01.2018 был составлен в его отсутствие, в присутствии двух незаинтересованных лиц, что прямо предусмотрено п. 193 Основных положений.

Довод ответчика о неполучении им Акта БДП подлежит отклонению.

Согласно п. 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес лица, осуществляющего бездоговорное потребление.

Согласно представленному в материалы дела списку внутренних почтовых отправлении от 07.02.2018 (почтовый идентификатор 11503513030213) в адрес ответчика было направлено Уведомление N 18/2018 от 05.02.2018 об установлении факта потребления электрической энергии в отсутствие договора энергоснабжения, с приложением оригинала Акта N ОЭК/СРЭС/БПЮ/36 от 29.01.2018, оригинала уведомления о вызове на составление Акта БДП.

Согласно отчету об отслеживании почтовой корреспонденции с сайта почты России вышеуказанное Уведомление 09.02.2018 прибыло в место вручения и 10.03.2018 вернулось обратно отправителю по истечению срока хранения.

В соответствии со статьей 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

При этом необходимо учитывать, что юридическое лицо несет риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по указанным адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя.

Довод ответчика о том, что наличие технологического присоединения, а также прибора учета электрической энергии исключает факт бездоговорного потребления электроэнергии за период с 30.01.2017 по 29.01.2018, подлежит отклонению.

В силу статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1 статьи 544 названного кодекса установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии с п. 27 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04 мая 2012 года N 442 (далее - ОПФРР, Основные положения) существует два вида договора, на основании которых реализуется электрическая энергия на розничном рынке - это договор энергоснабжения и договор купли-продажи электрической энергии, заключаемые с гарантирующим поставщиком.

Для заключения договора энергоснабжения (купли-продажи электроэнергии) заявитель предоставляет гарантирующему поставщику заявление и указанные в п. 34 Основных положений документы, в том числе документы, подтверждающие технологическое присоединение энергопринимающих устройств в установленном порядке к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации.

Документ, подтверждающий технологическое присоединение, являются акт об осуществлении технологического присоединения, которые выдаются по окончании процедуры технологического присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям (п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861).

По смыслу п.п. 28-29 Основных положений договор энергоснабжения (купли-продажи электроэнергии) не может начать исполняться ранее завершения процедуры технологического присоединения.

Таким образом, осуществление технологического присоединения носит самостоятельный характер и, как правило, предшествует заключению договора энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии).

Более того, в соответствии с п. 1 ст. 26 ФЗ "Об электроэнергетике" Технологическое присоединение энергопринимающих устройств потребителей осуществляется в соответствии с Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 носит однократный характер.

В соответствии с п. 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 по завершении процедуры технологического присоединения составляется акт о технологическом присоединении, в котором определяются технические характеристики технологического присоединения, в том числе величина максимальной мощности, границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) сторон и границы ответственности сторон за эксплуатацию соответствующих объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) и (или) объектов электросетевого хозяйства.

Документы о технологическом присоединении не обладают признаками договора энергоснабжения / купли-продажи электроэнергии.

Таким образом, наличие у ответчика Акта о технологическом присоединения не подтверждает наличие договорных отношений с гарантирующим поставщиком по поставке электрической энергии.

Согласно п. 2 Основных положений бездоговорным потреблением электрической энергии является самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

Таким образом, указанные в п. 2 Основных положений признаки, при наличии которых потребление электрической энергии будет считаться бездоговорным, являются альтернативными, т.е. для установления факта бездоговорного потребления необходимы: Либо совокупность условий, указанных в п. 2 Основных положений: самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства (т.е. отсутствие надлежащего техприсоединения); потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора; либо самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства (т.е. отсутствие надлежащего тех присоединения).

В данном случае к ответчику предъявлены требования о взыскании неосновательного обогащения за потребление электрической энергии в отсутствие договора энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии), факт самовольного подключения энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства ему не вменяется.

Как указывалось ранее, 29.01.2018 в отношении ответчика составлен Акт БДП.

Вместе с тем, 15.02.2016 ответчик оформил Акт об осуществлении временного технологического присоединения N 31498-04, т.е. имело место технологическое присоединение к сетям АО "ОЭК", что подтверждает сам ответчик и что свидетельствует о наличии факта бездоговорного потребления со стороны ответчика.

17.08.2016 ответчик оформил акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон N ОЭК/СРЭС/1884-Б.

Следовательно, ответчиком осуществлено технологическое присоединение, однако бездоговорным потреблением является потребление электрической энергии в отсутствие заключенного договора, которое может осуществляться как в виде самовольного подключения энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства, так и в виде потребления электрической энергии лицом, имеющим надлежащее технологическое присоединение (при отсутствии заключенного договора на покупку электрической энергии).

В период с 30.01.2017 по 29.01.2018 ответчик осуществлял потребление электрической энергии в отсутствие оформленного установленном порядке Договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на объекте - г. Москва, Бескудниковский пр-д, д. 4, корп. 2, нежилое помещение.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения АО "ОЭК" с исковым заявлением о взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Таким образом, вывод ответчика о том, что наличие технологического присоединения, а также прибора учета электрической энергии исключает факт бездоговорного потребления электроэнергии ответчиком за период с 30.01.2017 по 29.01.2018 является не обоснованным.

Ссылка ответчика на то, что в Акте БДП отсутствует дата осуществления предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства, является необоснованной.

Проверка на выявление фактов бездоговорного потребления электрической энергии по спорному объекту не проводилась, следовательно, истец правомерно и обоснованно не указал дату предыдущей проверки в Акте БДП.

Отсутствие в акте даты предыдущей проверки технического состояния объекта электрического хозяйства не является безусловным основанием для признания этого акта недопустимым доказательством.

Ссылка ответчика на заинтересованность присутствующих при составлении акта независимых свидетелей, является необоснованной.

В Основных положениях не содержится требований к незаинтересованным лицам.

Незаинтересованные лица, вопреки доводам ответчика, не подтверждают потребление электроэнергии, а подтверждают факт отсутствия ответчика при оформлении Акта БДП, что ответчиком не опровергается.

Ответчиком не представлено доказательств заинтересованности приглашенных истцом незаинтересованных лиц при составлении акта.

Ссылка ответчика на то, что отправителем Уведомлений значится АО "Энергоаудит", не имеет правового значения, поскольку 27.02.2017 между истцом (Заказчик) и АО "Энергоаудит (Исполнитель) заключен Договор на оказание услуг N 2071-СУЭЭ-17 (Далее - "Договор оказания услуг").

Согласно п. 1.1. Договора оказания услуг Исполнитель обязуется оказать Заказчику услуги по осуществлению мероприятий, направленных на выявление, документирование и взыскание в претензионном (досудебном) порядке стоимости бездоговорного потребления электрической энергии с лиц, осуществляющих бездоговорное потребление в границах деятельности АО "ОЭК".

Таким образом, Уведомление и иная юридически значимая по настоящему делу корреспонденция направлена АО "Энергоаудит" в рамках действующего договора оказания услуг в интересах истца.

Следует отметить, что Уведомление о составление в отношении ответчика Акта о неучтенном потреблении изготовлено на бланке истца, что подтверждает довод о проведении работ согласно Договору об оказании услуг.

Довод ответчика о неверном расчете объема потребленной электрической энергии в отсутствии Договора энергоснабжения подлежит отклонению.

Порядок расчета потребленной электрической энергии в рамках договора энергоснабжения и при выявлении факта бездоговорного потребления определяется разделом X Основных положений "Правила организации учета электрической энергии на розничных рынках".

В силу п. 136 Основных положений, определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных:

- с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета;

- при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях, путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 2.

Положения в п. 137 Основных положений, а также вышеуказанных норм раздела X Основных положений устанавливают, что полномочиями по расчету объема потребленной электрической энергии по приборам учета, соответствующим требованиям действующего законодательства, обладает только гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация), и только в рамках действующего договора энергоснабжения, т.е. в период, когда осуществляются расчеты на розничном рынке, поскольку только указанием расчетных приборов учета в договоре (в приложении: реестр расчетных приборов учета) может быть обеспечен надлежащий учет электрической энергии, в том числе, определены и зафиксированы надлежащим образом их достоверные показания.)

До момента включения расчетных приборов учета в договор энергоснабжения их показания нельзя признать достоверными, а учет электрической энергии -организованным в соответствии с разделом X Основных положений.

При этом, в соответствии с п. 194 Основных положений, расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии.

В соответствии с п. 196 Основных положений, объем бездоговорного потребления электрической энергии определяется расчетным способом, предусмотренным пунктом 2 приложения N 3 к настоящему документу, за период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 1 год.

Таким образом, действующее законодательство не наделяет сетевую организацию правом производить расчет стоимости электрической энергии по приборам учета электрической энергии в отношении конкретного потребителя, а наделяет обязанностью производить его в соответствии с определенной методикой расчета, не учитывающей фактическое потребление.

По факту выявления бездоговорного потребления истцом составлен Акт БДП за период с 30.01.2017 по 29.01.2018.

Учитывая, что конкретная методика расчета бездоговорного потребления указана в п. 2 приложения N 3 к Основных положений, а также то, что такая методика не была оспорена в установленном законом порядке в Верховном суде РФ (апелляционное определение ВС РФ от 12.05.2015 N АПЛ15-174) также не представляется возможным произвести какой-либо иной расчет объема бездоговорного потребления, не соответствующий данной методике.

В соответствии с вышеуказанным судебным актом, лицо, осуществлявшее бездоговорное потребление, не имеет возможности оспаривать результаты расчётного способа и доказывать иной объем фактического потребления.

Кроме того, Верховный суд в Определении от 31.03.2015 N 307-ЭС15-1635 указал следующее:

"В силу п. 34, 42, 84, 196, п. 2 Приложения N 3 Основных положений, в отсутствие заключенного между абонентом и сбытовой организацией договора энергоснабжения потребление электрической энергии квалифицируется как бездоговорное, объем которого определяется сетевой организацией расчетным путем на основании акта о неучтенном потреблении ресурса. Установка прибора учета не изменяет рассмотренные правоотношения сторон".

На основании вышеизложенного, несмотря на принятые (допущенные) в эксплуатацию приборы учета, установленные для определения объемов потребления электрической энергии в спорных ячейках, их данные в силу закона и сложившейся практики Верховного суда РФ нельзя принимать с целью расчета бездоговорного потребления электрической энергии.

Довод ответчика о неверном определении истцом характеристики технической составляющей вводного провода, поскольку в Акте разграничения балансовой принадлежности от 17.08.2016 указан провод ВВГ 5x10 м2, опровергается Актом технической проверки от 07.12.2017, составленный инженером-инспектором Алешиным Иваном Вячеславовичем в присутствии техника ООО "УК Бескудниковский" Козловым Андреем Григорьевичем, имеющий специальные познания (образование) для выявления факта потребления электрической энергии в отсутствии Договора энергоснабжения, в котором указано, что токопроводящая линия, подключенная к помещению ответчика имеет следующую техническую составляющую, а именно: ВВГ 5x16 м3.

Таким образом, расчет стоимости потребления электрической энергии в отсутствии Договора энергоснабжения произведен истцом в соответствии с нормами Основных положений.

Также следует отметить, что ответчик ошибочно считает, что Договор энергоснабжения должен заключаться с истцом, поскольку Заключение договора энергоснабжения с Сетевой организацией, будет содержать в себе признак продажи (реализации) электрической энергии Сетевой организацией потребителю, чьи энергопринимающие устройства присоединены к объектам электросетевого хозяйства АО "ОЭК", что прямо запрещено ст. 6 Федерального закона "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" N 36-ФЗ от 26.03.2003 г., где указано, что юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, а также аффилированным лицам в границах одной ценовой зоны оптового рынка запрещается совмещать деятельность по передаче электрической энергии и (или) оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и (или) купле-продаже электрической энергии.

Истец имеет статус сетевой организации и не наделен правом заключать договоры энергоснабжения с потребителями в силу действующего законодательства.

Согласно п. 12 Основных положений Гарантирующий поставщик продает на розничном рынке электрическую энергию (мощность), приобретенную им на оптовом рынке с использованием группы (групп) точек поставки, соответствующей его зоне деятельности (за исключением гарантирующих поставщиков, чья зона деятельности располагается в технологически изолированных территориальных электроэнергетических системах, а также на территориях, технологически не связанных с Единой энергетической системой России и технологически изолированными территориальными электроэнергетическими системами), а также в случаях, предусмотренных настоящим документом, у производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций на розничном рынке.

Гарантирующим поставщиком на территории г. Москвы и Московской области является АО "Мосэнергосбыт".

Таким образом, договор энергоснабжения должен быть заключен с АО "Мосэнергосбыт".

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Расходы по госпошлине в соответствии со ст. 110 АПК РФ возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 февраля 2019 года по делу N А40-274763/18 оставить без изменения, а апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

В.Р. Валиев Е.А. Птанская