Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2020 г. N 07АП-3137/20 по делу N А27-24758/2019

город Томск

23 июня 2020 г.

Дело N А27-24758/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 июня 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Ходыревой Л.Е.,
судей		Сбитнева А.Ю.
		Сластиной Е.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лупак Т.Н., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спецтранспорт 42" (N 07АП-3137/2020) на решение от 07 февраля 2020 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-24758/2019 (судья Федотов А.Ф.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Спецтранспорт 42" (650003, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, проспект Ленинградский, дом 38, корпус А, квартира 159, ОГРН 1184205008371, ИНН 4205368145) к акционерному обществу "Кемеровская генерация" (650000, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, проспект Кузнецкий, 30, ОГРН 1122224002284, ИНН 4205243192) об урегулировании разногласий,

В судебном заседании приняли участие:

от истца Халяпин А.В. по доверенности от 15.10.2019, паспорт

от ответчика без участия (извещен)

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Спецтранспорт 42" (далее по тексту ООО "Спецтранспорт 42", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области к акционерному обществу "Кемеровская генерация" (далее по тексту АО "Кемеровская генерация", ответчик) с иском об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях и энергетическом оборудовании) N 24-19 от 08.08.2019.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 07.02.2020 требования истца удовлетворены частично, урегулированы разногласия, возникшие при заключении договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании) N 24-19 от 01.08.2019, в указанной в судебном акте редакции.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом об урегулировании разногласий в части пунктов 2.1.10, 4.3.2, 6.7 договора N 24-19 от 08.08.2019, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого решения в указанной части, полагает, что наличие именно прибора учета, установленного на границе тепловых сетей в ТК-50, является одним из основополагающих в данном споре, на границе балансовой принадлежности данный узел учета установлен, надлежащим образом поверен и допущен в эксплуатацию прибор учета - теплосчетчик Т34-1, заводской N16-028788, поверен в установленном порядке сроком до 23.05.2020, на основании которого ответчик осуществляет расчет предоставленных ООО "КСТ" услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя; по мнению заявителя апелляционной жалобы, пункты 4.3.2 и 6.7 договора, предложенные в редакции истца, должны рассматриваться в своей совокупности, поскольку применение заказчиком положений данных пунктов в редакции договора неизбежно приводит к тому, что при осуществлении оплаты заказчиком оказанных ему исполнителем услуг по транспортировке тепловой энергии и теплоносителя исполнитель фактически осуществляет оплату нормативных потерь в двойном размере, рассмотрение и трактовка двух данных пунктов договора отдельно друг от друга порождает возможность злоупотребления со стороны заказчика при осуществлении оплаты услуг исполнителя путем фактического отнятия от конечной, подлежащей оплате суммы двойного размера нормативных потерь тепловой энергии и теплоносителя; ключевым в данных пунктах является понятие термина "объем оказанных исполнителем услуг", оперирование которым в совокупности положений спорных пунктов договора приводит к нарушению прав и законных интересов истца как исполнителя услуг по транспортировке тепловой энергии и теплоносителя, просит решение изменить и принять по делу новый судебный акт об урегулировании разногласий в части пунктов 2.10.1, 4.3.2, 6.7 договора N24-19 от 08.08.2019 оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании) в редакции, предложенной истцом.

Ответчик представил в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца настаивает на удовлетворении апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, указал на наличие опечатки в тексте апелляционной жалобы относительно номера пункта договора - 2.1.10 вместо неверно указанного 2.10.1.

Ответчик, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечил. В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд посчитал возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В соответствии с ч. 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителя истца, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, апелляционный суд не нашел оснований для его отмены.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 8.08.2019 АО "Кемеровская генерация" направило в адрес ООО "Спецтранспорт- 42" проект договора N 24-19 от 01.08.2019 оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании).

Договор N 24-19 был подписан истцом с Протоколом разногласий от 12.08.2019 по следующим пунктам: 2.1.10, 2.1.13, 2.1.17, 2.1.18, 2.2.5, 3.1.15, 4.3.2, 6.3, 6.7, Приложения NN 1, 3, 9, 10, 11, 12, 15.

По результатам рассмотрения возражений истца АО "Кемеровская генерация" был подготовлен и направлен в адрес ООО "Спецтранспорт-42" Протокол согласования разногласий от 30.08.2019, которым разногласия сторон частично урегулированы, в том числе по п. 6.3, Приложениям N N 1, 3, 9, 12.

Обращаясь в суд, истцом заявлены следующие требования:

Считать договор N 24-19 от 08.08.2019 оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях и энергетическом оборудовании) заключенным на следующих условиях, приведенных в иске, в редакции, предложенной Обществом с ограниченной ответственностью "Спецтранспорт 42" в протоколе разногласий от 30.08.2019:

1. Пункт 2.1.10 - изложить в редакции: "Обеспечить оборудование точек приема энергии и теплоносителя приборами учета тепловой энергии и теплоносителя (далее приборы учета), соответствующими установленным требованиям, а также обеспечить работоспособность приборов учета и соблюдение в течение срока действия настоящего договора требований к их эксплуатации, установленных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг, управлению государственным имуществом в сфере технического регулирования и метрологии, и изготовлением приборов учета.";

2. Пункт 2.1.13 изложить в редакции: "В случаях возникновения аварийных ситуаций, а также для устранения затоплений, утечек теплоносителя на тепловых сетях Исполнителя, оперативно отключать от сети поврежденный участок, предварительно согласовав отключение с Заказчиком, а также производить ремонтные работы на данном участке своими силами и за счет собственных средств, с составлением двухстороннего акта на аварийные утечки, подписанного уполномоченными представителями Сторон, либо с привлечением независимых экспертных организация, либо Заказчиком и двумя независимыми свидетелями.";

3. Пункт 2.1.17 изложить в редакции: "Обеспечить технически обоснованное поддержание гидравлического режима при транспортировке теплоносителя между точками приема и передачи по прямому и обратному трубопроводу.";

4. Пункт 2.1.18 изложить в согласованной редакции: "Своевременно давать письменные объяснения на запросы заказчика в связи с претензиями потребителей на несоответствие показателей качества и/или количества энергии требованиям показателей качества и/или количества энергии, указанным в соответствующих договорам теплоснабжения, в случаях, когда такое несоответствие связано с действиями Исполнителя.";

5. Дополнить текст договора пунктом 2.2.5. следующего содержания: "Получать от Заказчика необходимую информация о параметрах и количестве отпущенной тепловой энергии и теплоносителя (в т.ч. горячей воды на нужды горячего водоснабжения потребителей) за расчетный период.";

6. Дополнить текст договора пунктом 3.1.15. следующего содержания: "Немедленно уведомлять Исполнителя об авариях или инцидентах на тепловых сетях контура поселка РТС г. Кемерово, тепловых сетях и технологическом оборудовании потребителей Заказчика в контуре поселка РТС г. Кемерово. При непредоставлении Заказчиком такой информации факт утечки теплоносителя может быть зафиксирован Исполнителем в одностороннем порядке с последующим предоставлением Заказчику для согласования и подписания такого одностороннего Акта об утечке теплоносителя. В Акте указывается время обнаружения Исполнителем утечки, время в течении которого длилась указанная утечка, зафиксированная Исполнителем причина утечки, подписи уполномоченных представителей Исполнителя. При необоснованном отказе Заказчика от подписания в течение 5-ти рабочих дней представленного Исполнителем Акта об утечке теплоносителя данный Акт считается составленным в надлежащей форме, зафиксированный в нем факт утечки теплоносителя признается достоверно установленным.";

7. Пункт 4.3.2. изложить в редакции: "При наличии приборов учета в точках приема энергии и теплоносителя фактический объем оказанных исполнителем услуг по передаче энергии и теплоносителя определяется исходя из показаний таких приборов учета.

При непредставлении Исполнителем в срок до 25 числа расчетного месяца показаний данных приборов учета, фактический объем оказанных Исполнителем услуг по передаче энергии и теплоносителя потребителям определяется в соответствии с пунктом 4.3.1 договора.";

8. Пункт 6.3 принять в согласованной в протоколе согласования разногласий редакции, а именно слова: "до 1 (первого) рабочего дня месяца" заменить словами: "до 2 (второго) рабочего дня месяца".

9. Пункт 6.7. изложить в редакции: "При осуществлении оплаты оказанных услуг по передаче энергии и теплоносителя Заказчик имеет право подлежащую оплате сумму задолженности уменьшить на величину стоимости энергии и теплоносителя, необходимого для компенсации Исполнителем потерь энергии и теплоносителя.

В этом случае оплата Исполнителем стоимости энергии и теплоносителя, приобретаемых Исполнителем стоимости энергии и теплоносителя, приобретаемых Исполнителем для компенсации потерь энергии и теплоносителя не производится.

Не предоставление Заказчиком Исполнителю ежемесячного расчета сверхнормативных потерь является основанием для исключения сверхнормативных потерь за данный месяц из годовой величины сверхнормативных потерь энергии и теплоносителя и в этой части не подлежат оплате (компенсации) Исполнителем.";

10. Пункт 12.3 принять в редакции протокола согласования разногласий: "Порядок ограничения и прекращения подачи тепловой энергии и теплоносителя производится в соответствии с порядком введения ограничения, установленным нормами действующего законодательства Российской Федерации. Порядок взаимодействия диспетчерских служб Заказчика и Исполнителя определен в Приложении N 9 к настоящему договору и осуществляется в соответствии с действующим законодательством РФ.";

11. Приложения N N 9, 10, 11, 12, 15 исключить из текста договора".

Удовлетворяя частично исковые требования, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Так, в отношении обжалуемых апеллянтом пунктов суд первой инстанции урегулировал разногласия следующим образом:

- пункт 2.1.10. изложить в редакции Заказчика: "Обеспечить оборудование точек приема и точек передачи энергии и теплоносителя приборами учета тепловой энергии и теплоносителя (далее приборы учета), соответствующими установленным требованиям, а также обеспечить работоспособность приборов учета и соблюдение в течение срока действия настоящего договора требований к их эксплуатации, установленных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг, управлению государственным имуществом в сфере технического регулирования и метрологии, и изготовлением приборов учета";

- пункт 4.3.2. изложить в редакции Заказчика скорректированной судом: "При наличии приборов учета в точках приема энергии и теплоносителя фактический объем оказанных Исполнителем услуг по передаче энергии и теплоносителя определяется исходя из показаний таких приборов учета за вычетом нормативных и сверхнормативных потерь энергии и теплоносителя, определенных в соответствии с разделом 5 "Количество энергии и теплоносителя, приобретаемых Исполнителем в целях компенсации потерь" договора.

При отсутствии приборов учета и непредставлении Исполнителем в срок до 25 числа расчетного месяца показаний данных приборов учета, фактический объем оказанных Исполнителем услуг по передаче энергии и теплоносителя потребителям определяется в соответствии с п. 4.3.1 договора.";

- пункт 6.7. изложить в редакции Заказчика: "При осуществлении оплаты оказанных услуг по передаче энергии и теплоносителя Заказчик имеет право подлежащую оплате сумму уменьшить на величину стоимости энергии и теплоносителя, необходимого для компенсации Исполнителем потерь энергии и теплоносителя.".

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

На основании пунктов 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (пункт 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пунктов 1, 4 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный лицом, осуществляющим предпринимательскую или иную приносящую доход деятельность, и устанавливающий его обязанности по продаже товаров, выполнению работ либо оказанию услуг, которые такое лицо по характеру своей деятельности должно осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

На основании пункта 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой тепловой энергии и теплоносителя, регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) и правилами организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила N 808).

В силу пунктов 1, 3 статьи 15 Закона о теплоснабжении потребители тепловой энергии приобретают тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель у теплоснабжающей организации по договору теплоснабжения.

Договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя заключается в порядке и на условиях, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом для договоров теплоснабжения, с учетом особенностей, установленных правилами теплоснабжения, правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Закона N 190-ФЗ договор оказания услуг по передаче тепловой энергии является обязательным для заключения теплосетевыми организациями. Порядок заключения и исполнения такого договора устанавливается Правилами организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808.

Из анализа правовых норм пункта 4 статьи 15, части 11 статьи 15, части 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении, а также пункта 9, пунктов 10.1.1, 10.1.2 Инструкции "Об утверждении порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя", утвержденной приказом Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 (далее - Инструкция N 325), пункта 113 Правил N 808, суд первой инстанции указал, что в силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии ее часть расходуется при передаче по тепловым сетям, не доходя до конечных потребителей, в связи с чем не оплачивается последними и относится к потерям теплосетевой или теплоснабжающей организации, во владении которой находятся тепловые сети.

Однако в соответствии со статьей 90 постановление Правительства РФ от 22.10.2012 N 1075 "О ценообразовании в сфере теплоснабжения" (далее - Основы ценообразования) затраты на компенсацию потерь энергии в тепловых сетях должны учитываться в НВВ.

Аналогичные положения предусмотрены пунктом 117 Методических указаний, согласно которому в НВВ регулируемой организации, учитываемую при расчете тарифа на услуги по передаче тепловой энергии, в числе прочего включаются расходы на компенсацию потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче (в объеме нормативных технологических потерь, за исключением случая, предусмотренного пунктом 118 Методических указаний).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приведенные сторонами при рассмотрении настоящего спора доводы и доказательства в их совокупности и взаимной связи, принимая во внимание требования к существенным условиям договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, регламентированные в абзаце 74 Правил N 808, пункты 2 и 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", пункт 11 Постановления N 16 и пункт 45 Постановления N 49, согласно которым при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия; пункт 40 Постановления N 49 позволяющий суду при наличии возражений стороны относительно определения условия договора диспозитивной нормой, выразившихся, например, в представлении иной редакции условия, утвердить условие в редакции, отличной от диспозитивной нормы, указав мотивы принятия такого решения, в частности особые обстоятельства рассматриваемого спора (абзац второй пункта 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд первой инстанции признал требование истца об урегулировании разногласий при заключении договора оказания услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях и энергетическом оборудовании) N 24-19 от 08.08.2019, подлежащим удовлетворению частично.

Так, по причине отсутствия спора в отношении пунктов договора - 2.1.13., 2.1.17., 2.1.18.. 6.3., 12.3., Приложений N N 9.12, суд принял часть существенных условий договора в ранее согласованной сторонами редакции в Протоколе согласования разногласий от 30.08.2019.

Рассматривая требование о необходимости включения в договор пункта 2.2.5, суд пришел к выводу о том, что в целях установления правовой определенности во взаимоотношениях сторон данный пункт подлежит включению в договор в редакции истца, пункт 3.1.15 с теми же целями в редакции, согласованной сторонами в ходе судебного заседания, при этом выводы суда основаны как на основании пункта 9 статьи 17 Федерального закона N 190-ФЗ и пункта 2 Постановления N 49, так и доводами истца о существенности их включения в договор с целью правовой определенности сторон.

В целях установления правовой определенности, исходя из предыдущего опыта взаимодействия сторон по исполнению подобного договора, учитывая положение пункта 2 Постановления N 16, пункта 43 Постановления N 49 учитывая, что в спорных приложениях (Приложения NN 10, 11, 15) речь идет об императивно установленных нормами права взаимоотношениях сторон, данными приложениями урегулирован их порядок, на основании норм права, соблюдение данных положений является обязательным условием для сторон договора, вносит правовую определенность в их взаимоотношения по исполнению условий договора, суд признал, что будет правомерным включение в договор спорных Приложений NN 10, 11, 15 в редакции ответчика (Заказчика).

Принимая данное решение, суд исходил из того, что согласно пункту 114 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034, определение количества поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (в том числе расчетным путем) производится в соответствии с методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (далее - Минстрой России).

Названная методика, утвержденная приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр, в пункте 76 предусматривает для потребителей учет потерь тепловой энергии в случае передачи тепловой энергии по участку тепловой сети, принадлежащему потребителю.

В пункте 54 Правил N 1034 определено, что объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях определяется единой теплоснабжающей организацией за расчетный период на основании данных коммерческого учета тепловой энергии, собранных самостоятельно, а также предоставленных теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, тепловые сети которых технологически присоединены к ее тепловым сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче тепловой энергии, или расчетным способом. На основании указанных данных единая теплоснабжающая организация представляет теплосетевой организации данные о величине потерь тепловой энергии и теплоносителя.

По смыслу пунктов 128, 129 Правил N 1034 владельцы смежных тепловых сетей в составе потерь оплачивают сверхнормативные потери, к которым относятся потери, не связанные с нормативами технологических потерь при передаче тепловой энергии, и потерями, оформленными актами, в количествах, пропорциональных значениям, утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную сеть.

Согласно пункту 75 Методики потери тепловой энергии складываются из двух составляющих: Qиз - потери тепловой энергии через изоляцию трубопроводов на участке тепловой сети, находящейся на балансе потребителей без приборов учета, за расчетный период, Гкал; Qу - потери тепловой энергии со всеми видами утечки теплоносителя из систем теплопотребления потребителей без приборов учета и участков тепловой сети на их балансе за расчетный период, Гкал.

Порядок расчета потерь тепловой энергии и теплоносителя определен в пунктах 77, 78 и 79 Методики.

Распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества передаваемых тепловой энергии, теплоносителя между частями тепловой сети при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей производится расчетным путем. Расчет осуществляется на основе составления баланса передаваемой тепловой энергии для сечения (сечений) на границе (границах) балансовой принадлежности участков тепловой сети по формуле, приведенной в пункте 77 Методики N 99/пр.

Согласно пункту 78 Методики N 99/пр значение сверхнормативных потерь тепловой энергии рассчитывается по формуле 8.11 расчетным путем. Общее значение сверхнормативных потерь тепловой энергии рассчитывается по формуле: Гкал (8.11) Распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии между смежными частями тепловой сети производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных в установленном порядке нормативов технологических потерь. Потери тепловой энергии вследствие аварий и неплановых технологических расходов (потерь), оформленных актами, относятся к конкретным частям тепловой сети и распределению не подлежат: (8.12).

Согласно части 1 статьи 22 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" в случае наличия у потребителя задолженности по оплате тепловой энергии (мощности), теплоносителя, в том числе в случае нарушения сроков предварительной оплаты, если такое условие предусмотрено договором теплоснабжения, в размере, превышающем размер платы за более чем один период платежа, установленный этим договором, теплоснабжающая организация вправе ввести ограничения подачи тепловой энергии, теплоносителя в порядке, установленном правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Порядок ограничения и прекращения подачи тепловой энергии потребителям определен Правилами N 808, согласно пункту 76 которых ограничение и прекращение подачи тепловой энергии потребителям может вводиться, в том числе в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем обязательств по оплате тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, в том числе обязательств по их предварительной оплате, если такое условие предусмотрено договором.

В соответствии с пунктом 77 Правил N 808 порядок ограничения и прекращения подачи тепловой энергии определяется договором теплоснабжения с учетом положений настоящих Правил.

В пунктах 93 - 94 Правил N 808 установлен порядок введения ограничения подачи тепловой энергии с соответствующим предупреждением (уведомлением) потребителя.

Согласно пункту 1 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным государственными стандартами и иными обязательными правилами или предусмотренным договором энергоснабжения.

Ответственность по договору энергоснабжения установлена статьей 547 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору энергоснабжения сторона, нарушившая обязательство, обязана возместить причиненный этим реальный ущерб (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В абзаце четвертом пункта 74 Правил N 808, установлено, что одним из существенных условий договора, является - ответственность теплосетевой организации и теплоснабжающей организации за состояние и обслуживание объектов тепловой сети, фиксируемая в акте о разграничении эксплуатационной ответственности сторон. Указанный акт является приложением к договору.

К существенным условиям договора пунктом 74 (1) Правил N 808 отнесено также, условие об ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по соблюдению значений параметров качества передаваемой тепловой энергии (мощности), теплоносителя и (или) параметров, отражающих допустимые перерывы в передаче тепловой энергии (мощности), теплоносителя.

Вместе с тем, пункт 2.1.10 договора, суд принял в редакции ответчика, признав, что предложенная последним редакция соответствует императивной норме, в отличии от предложенной редакции истца.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда в данной части.

При этом, выводы суда первой инстанции основаны на следующих нормах права.

Согласно подпункту 4 части 4 статьи 17 Закона N 190-ФЗ к существенным условиям договора оказания услуг по передаче тепловой энергии относятся обязательства сторон по оборудованию точек присоединения приборами учета, соответствующими установленным законодательством Российской Федерации требованиям, по обеспечению работоспособности приборов учета и соблюдению в течение всего срока действия такого договора требований к их эксплуатации, установленных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг, управлению государственным имуществом в сфере технического регулирования и метрологии, и изготовителем приборов учета. До исполнения данных обязательств стороны договора применяют согласованный расчетный способ определения объема переданной тепловой энергии, теплоносителя.

В соответствии с пунктом 7 статьи 19 Закона N 190-ФЗ порядок определения количества поставленных тепловой энергии, теплоносителя в целях их коммерческого учета, в том числе расчетным путем, регулируется Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034).

В соответствии с пунктом 5 Правил N 1034 коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется с помощью приборов учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения, договором поставки тепловой энергии (мощности), теплоносителя или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя не определена иная точка учета.

Аналогичное условие установлено в части 2 статьи 19 Закона N 190-ФЗ.

При этом в силу части 5 статьи 19 Закона N 190-ФЗ владельцы источников тепловой энергии, тепловых сетей и не имеющие приборов учета потребители обязаны организовать коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя с использованием приборов учета в порядке и в сроки, которые определены законодательством об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 261-ФЗ) установлено, что этот Закон регулирует отношения по энергосбережению и повышению энергетической эффективности.

Перечень существенных условий договора оказания услуг по передаче тепловой энергии приведен в пункте 4 статьи 17 Закона о теплоснабжении и в пункте 74 Правил N 808, к которым среди прочих относятся обязательства сторон по оборудованию точек приема и точек передачи приборами учета, соответствующими установленным требованиям, а также обязательства по обеспечению работоспособности приборов учета и соблюдению в течение всего срока действия такого договора требований к их эксплуатации, установленных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по оказанию государственных услуг, управлению государственным имуществом в сфере технического регулирования и метрологии, и изготовителем приборов учета. До исполнения указанных обязательств стороны договора применяют согласованный расчетный способ определения объема переданной тепловой энергии, теплоносителя.

Производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов. Требования настоящей статьи в части организации учета используемых энергетических ресурсов распространяются на объекты, подключенные к электрическим сетям централизованного электроснабжения, и (или) системам централизованного теплоснабжения, и (или) системам централизованного водоснабжения, и (или) системам централизованного газоснабжения, и (или) иным системам централизованного снабжения энергетическими ресурсами. Если иные требования к местам установки приборов учета используемых энергетических ресурсов не установлены настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, исполнение требований настоящей статьи в части организации учета используемых энергетических ресурсов применительно к объектам, подключенным к системам централизованного снабжения соответствующим энергетическим ресурсом, должно обеспечивать учет используемых энергетических ресурсов в местах подключения указанных объектов к таким системам либо применительно к объектам, используемым для передачи энергетических ресурсов, в местах подключения смежных объектов, используемых для передачи энергетических ресурсов и принадлежащих на праве собственности или ином предусмотренном законодательством Российской Федерации основании разным лицам (пункт 1 статьи 13 ФЗ от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы принятый судом первой инстанции оспариваемый пункт соответствует требованиям изложенных норм права, тогда как позиция апеллянта сводится к возможности снять свои обязательства, возложенные ст. 13 Закона N 261-ФЗ, по оснащению принадлежащих ему тепловых сетей приборами учета.

Также, принимая во внимание, что полезный отпуск тепловой энергии рассчитывается согласно таблице П 1.7 Методических указаний, утвержденных приказом ФСТ России от 06.08.2004 N 20-э/2, и представляет собой разницу между отпуском теплоэнергии в сеть (собственная выработка и покупная теплоэнергия у других поставщиков) и потерями в сети, суд первой инстанции, рассматривая требование о включении в договор пункта 4.3.2., включил его в договор в редакции Заказчика (ответчика), так как в этом случае, возникает правовая определенность в определении объема (полезного отпуска), оказанных услуг по передаче тепловой энергии, за вычетом из него нормативных и сверхнормативных потерь.

В пункте 11 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения.

Согласно пункту 4 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплоснабжающие организации, в том числе единая теплоснабжающая организация, и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии, с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче. Затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном Основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения.

На основании изложенных норм права, учитывая технологические особенности процесса транспортировки тепловой энергии, в силу чего часть ресурса неизбежно расходуется при передаче по тепловым сетям, не доходя до конечных потребителей. Эта часть ресурса не оплачивается последними и относится к потерям теплосетевой организации, во владении которой находятся тепловые сети.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, что обязательства по оплате потерь тепловой энергии, возникающих при передаче тепловой энергии, вырабатываемой теплоснабжающей организации, через принадлежащие тепловой организации сети и теплотехническое оборудование, по общему правилу возложено на теплосетевую организацию, суд верно сделал вывод о правомерности оспариваемого данного пункта в редакции ответчика.

Что касается пункта 6.7. суд указал, что ответчик является единой теплоснабжающей организацией (ЕТО), которая соответственно имеет право, в силу императивных норм, на взаимозачет встречных обязательств по оплате услуг и потерь тепловой энергии, возникших в ходе оказания данных услуг, принимая во внимание положение пункта 11 Закона о теплоснабжении, пункта 70 Правил N 808, согласно которым если потребителем услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя является единая теплоснабжающая организация, расчет задолженности производится за вычетом задолженности теплосетевой организации по оплате тепловой энергии для компенсации потерь тепловой энергии, теплоносителя перед данной единой теплоснабжающей организацией, а равно учитывая часть 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении, в силу которой теплосетевые организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 Закона о теплоснабжении, а также с учетом пункта 54 Правил N 1034, в котором определено, что объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях определяется единой теплоснабжающей организацией за расчетный период на основании данных коммерческого учета тепловой энергии, собранных самостоятельно, а также предоставленных теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, тепловые сети которых технологически присоединены к ее тепловым сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче тепловой энергии, или расчетным способом, на основании указанных данных единая теплоснабжающая организация представляет теплосетевой организации данные о величине потерь тепловой энергии и теплоносителя.

Оспариваемый пункт договора в редакции ответчика фактически предоставляет сторонам возможность осуществления взаимозачета денежных средств по выполненным обязательствам в ходе исполнения договора.

Пунктами 75-80 Приказа N 99/пр, пунктами 128-130 Постановления Правительства РФ N 1034 от 18.11.2013 определён порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя, в том числе сверхнормативных, на основе баланса количества тепловой энергии, теплоносителя отпущенных в тепловую сеть и потребленных теплопотребляющими установками потребителей по всем организациям - собственниками и (или) иными законными владельцами смежных тепловых сетей

Таким образом, обязанность начисления сверхнормативных потерь и оплаты сверхнормативных потерь со стороны исполнителя установлена действующим законодательством.

Доводы апелляционной жалобы о двойной оплате нормативных потерь не нашли своего подтверждения, принимая во внимание, что по сути в п. 4.3.2 договора речь идет об установлении объема оказанных услуг, а в п. 6.7 - относительно суммы (стоимости) таких услуг.

Толкование условий договора, на что ссылается апеллянт, выходит в данном случае за рамки урегулирования разногласий.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в ней отсутствуют ссылки на факты, которые не были бы предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу, в связи с чем доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

Учитывая, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения, апелляционная инстанция посчитала обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07 февраля 2020 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-24758/2019 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спецтранспорт 42" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

А.Ю. Сбитнев Е.С. Сластина