Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2020 г. N 05АП-3086/20 по делу N А59-5230/2019

г. Владивосток

29 июня 2020 г.

Дело N А59-5230/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 июня 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Еремеевой,

судей Н.Н. Анисимовой, Г.Н. Палагеша,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Е.Филипповой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области

апелляционную жалобу акционерного общества "Аэровокзал Южно-Сахалинск",

апелляционное производство N 05АП-3086/2020

на решение от 25.05.2020

судьи Е.М. Александровской

по делу N А59-5230/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Сахалинского транспортного прокурора

о привлечении акционерного общества "Аэровокзал Южно-Сахалинск" (ОГРН 1106501009372, ИНН 6501232412) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

третье лицо: Сахалинское управление федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) (ИНН 6501026709, ОГРН 1026500534268),

при участии:

от АО "Аэровокзал Южно-Сахалинск": Авраменко И.С. по доверенности от 14.01.2020 сроком действия до 31.12.2020;

от Сахалинского транспортного прокурора: Односторонцев Р.В.;

от Ростехнадзора: руководитель Истомин С.Г.,

УСТАНОВИЛ:

Сахалинский транспортный прокурор (далее - заявитель, прокурор, надзорный орган) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к акционерному обществу "Аэровокзал Южно-Сахалинск" (далее - общество, АО "Аэровокзал Южно-Сахалинск") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В ходе рассмотрения дела в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Сахалинское управление федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - третье лицо, Ростехнадзор).

Решением от 25.05.2020 суд требования Сахалинского транспортного прокурора удовлетворил. Привлек АО "Аэровокзал Южно-Сахалинск" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ, и назначил ему административное наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд. В обоснование доводов жалобы указывает, что повторная экспертиза подтвердила возможность использовать при строительстве объекта аналог марки стали зарубежного производства. Кроме того, вывод суда, что общество должным образом не исполнило функции по строительному контролю на объекте капитального строительства, в результате чего строительство осуществлялось, в том числе в отсутствие разрешительных документов на используемые материалы (технического свидетельства), выданного уполномоченным органом не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку Министерство строительства и жилищного коммунального хозяйства Российской Федерации в письме от 12.09.2018 N 38005-АС/08 подтвердило возможность при строительстве спорного объекта применения стали зарубежного производства без получения технического строительства. Полагает возможным применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ и назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа.

Надзорный орган в судебном заседании, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, и им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем обжалуемое решение отмене не подлежит.

Представитель третьего лица против доводов апелляционной жалобы возражал.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В период с 25.06.2019 по 05.07.2019 на основании решения от 25.06.2019 N 30 Заместителя транспортного прокурора была проведена проверка по обращению руководителя Сахалинского управления Ростехнадзора от 17.05.2019 о допущенных АО "Аэровокзал Южно-Сахалинск" при строительстве объекта "Строительство нового аэровокзального комплекса в аэропорту Южно-Сахалинск" (далее - объект).

В ходе проведения проверки прокурором было установлено, что согласно проектно-сметной документации при возведении объекта - "Строительство нового аэровокзального комплекса в аэропорту Южно-Сахалинск" предусмотрено использование металлоконструкций и крепежных элементов выполненных из отечественной стали марки С-345-3 (проект 2650123241216000001 /5-АЭРО/2016 - раздел 6 ПОС, лист 27, лист 48).

Однако фактически подрядчиком использованы металлоконструкции и крепежные элементы, выполненные из иностранной стали (Южная Корея) марки SM490 и не предусмотренные проектно-сметной документацией.

При этом, применение подрядчиком строительных материалов, не предусмотренных проектно-сметной документацией объекта согласовано заказчиком - АО "Аэровокзал Южно-Сахалинск", о чем свидетельствует письмо заместителя генерального директора общества Кузнецова Павла Владимировича от 12.04.2018.

Работы подрядчика по монтажу металлоконструкций, выполненных из стали, не предусмотренной проектно-сметной документацией, приняты заказчиком в полном объеме, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (формы КС-2), датированными периодом с 20.08.2018 по 14.06.2019.

Не смотря на замену марки стали металлических конструкций, влияющих на характеристики безопасности сооружения, изменения в проектно-сметную документацию АО "Аэровокзал Южно-Сахалинск" не внесены, повторное положительное заключение государственной экспертизы на момент проведения проверки не получено, что противоречит пункту 7 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ (далее - ГрК РФ, Кодекс).

Кроме того, в нарушение части 6 статьи 52 ГрК РФ, пунктов 1, 2 3, 4, 5, 10 постановления Правительства РФ от 27.12.1997 N 1636 "О Правилах подтверждения пригодности новых материалов, изделий, конструкций и технологий для применения в строительстве", пунктов 2, 3, 4, 5, 13 постановления Госстроя РФ от 01.07.2002 N 76 "О Порядке подтверждения пригодности новых материалов, изделий, конструкций и технологий для применения в строительстве" используемые в строительстве вышеуказанные иностранные металлоконструкции и крепежные элементы не имеют документов разрешающих применение в строительстве на территории Российской Федерации новой продукции, ввозимой из-за рубежа (Технического свидетельства Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ).

Усмотрев в действиях общества признаки противоправного деяния, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ, прокурором вынесено постановление от 19.07.2019 о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

Материалы административного дела в порядке абзаца четвертого части 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены в Арбитражный суд Сахалинской области для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, посчитав доказанным факт совершения обществом вменяемого административного правонарушения, удовлетворил заявление прокурора и привлек общество к административной ответственности по части 2 статьи 9.4 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в связи со следующим.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Объективная сторона административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ, выражается в совершении действий, предусмотренных частью 1 данной статьи, которые повлекли отступление от проектных значений параметров зданий и сооружений, затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей или безопасность строительных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, либо которые повлекли причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, либо которые создали угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий).

Согласно пункту 10 статьи 1 ГрК РФ объектом капитального строительства считается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Под строительством понимается создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства) (пункт 13 статьи 1 ГрК РФ).

Как установлено частью 1 статьи 52 ГрК РФ, строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется данным Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

По правилам части 3 названной статьи лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия (часть 6 статьи 52 ГрК РФ).

В силу части 7 статьи 52 ГрК РФ отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в соответствии с настоящим Кодексом, в том числе в порядке, предусмотренном частями 3.8 и 3.9 статьи 49 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" строительство здания или сооружения должно осуществляться с применением строительных материалов и изделий, обеспечивающих соответствие здания или сооружения требованиям настоящего Федерального закона и проектной документации.

Строительные материалы и изделия должны соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании (часть 2 статьи 384-ФЗ).

Из пункта 2 Правил подтверждения пригодности новых материалов, изделии конструкции и технологий для применения в строительстве, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.1997 N 1636 (далее - Правила N 1636) следует, что новая продукция должна быть пригодна для применения в условиях строительства и эксплуатации объектов на территории Российской Федерации.

Пригодность новой продукции подтверждается техническим свидетельством Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации (пункт 3 Правил N 1636).

Техническое свидетельство является документом, разрешающим применение в строительстве на территории Российской Федерации новой продукции при условии ее соответствия приведенным в свидетельстве требованиям (пункт 4 Правил N 1636).

Проверке и подтверждению пригодности подлежит новая продукция, от которой зависят эксплуатационные свойства зданий и сооружений, их надежность и долговечность, безопасность для жизни и здоровья людей, их имущества, а также окружающей среды, в том числе изготовляемая по зарубежным нормам и стандартам и поставляемая в соответствии с требованиями этих норм и стандартов на территорию Российской Федерации (пункт 5 Правил N 1636).

На основании пункта 10 названных Правил за применение в строительстве новой продукции без наличия технического свидетельства виновные лица привлекаются к ответственности, установленной законодательством Российской Федерации.

Аналогичные требования содержатся в пунктах 2, 3, 4, 5, 13 Порядка подтверждения пригодности новых материалов, изделий, конструкций и технологий для применения в строительстве, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2002 N 76 (далее - Порядок подтверждения пригодности новых материалов N 76).

В соответствии с частью 1 статьи 53 ГрК РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2 статьи 53 ГрК РФ).

Частью 4 названной статьи предусмотрено, что в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, застройщиком или техническим заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации.

В соответствии с частью 8 статьи 53 ГрК РФ порядок проведения строительного контроля устанавливается Правительством Российской Федерации.

Во исполнение указанной нормы права Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 утверждено Положение о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства (далее - Положение N 468).

В силу пункта 2 Положения N 468, предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений.

Согласно пункту 3 названного Положения строительный контроль проводится: лицом, осуществляющим строительство; застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

По правилам пункта 7 Положения N 468 входной контроль осуществляется до момента применения продукции в процессе строительства и включает проверку наличия и содержания документов поставщиков, содержащих сведения о качестве поставленной ими продукции, ее соответствия требованиям рабочей документации, технических регламентов, стандартов и сводов правил.

В случае выявления при входном контроле продукции, не соответствующей установленным требованиям, ее применение для строительства не допускается.

В соответствии с частью 1 статьи 49 ГрК РФ, проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3, 3.1 и 3.8 настоящей статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Застройщик или технический заказчик по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу, за исключением случаев, если в соответствии с настоящей статьей в отношении проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, предусмотрено проведение государственной экспертизы.

В силу части 4 статьи 49 ГрК РФ государственная экспертиза проектной документации и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченными на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственными (бюджетными или автономными) учреждениями, Государственной корпорацией по атомной энергии "Росатом".

Порядок организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и государственной экспертизы результатов инженерных изысканий, негосударственной экспертизы проектной документации и негосударственной экспертизы результатов инженерных изысканий, в том числе в случае внесения изменений в проектную документацию после получения положительного заключения экспертизы проектной документации, размер платы за проведение государственной экспертизы проектной документации и государственной экспертизы результатов инженерных изысканий, порядок взимания этой платы устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 11 статьи 49 ГрК РФ).

Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 утверждено Положение об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (далее - Положение), которое определяет порядок организации и проведения в Российской Федерации государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий (далее - государственная экспертиза), порядок определения размера платы за проведение государственной экспертизы, выдачу заключения в отношении модифицированной проектной документации объекта капитального строительства, получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации (далее - заключение о модификации проектной документации), а также порядок взимания этой платы.

Пунктом 44 Положения предусмотрено, что проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий направляются повторно (2 и более раза) на государственную экспертизу после устранения недостатков, указанных в отрицательном заключении государственной экспертизы, или при внесении изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, в части изменения технических решений, которые затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства.

Согласно пункту 28 статьи 2 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" характеристики безопасности здания или сооружения - количественные и качественные показатели свойств строительных конструкций, основания, материалов, элементов сетей инженерно-технического обеспечения и систем инженерно-технического обеспечения, посредством соблюдения которых обеспечивается соответствие здания или сооружения требованиям безопасности.

Из материалов дела следует, что 31.03.2016 между АО "Аэровокзал Южно-Сахалинск" и обществом с ограниченной ответственностью Проектный институт "Красаэропроект" (далее - ООО ПИ "Красаэропроект") заключен контракт на разработку проектно-сметной документации.

Проектно-сметная документация 10.02.2017 получила положительное заключение экспертизы ФАУ "Главгосэкспертиза России" N 115-17 ГГЭ-4781/04. Разрешение на строительство N 65-01 -299-2017/ФАВТ-04 получено 15.05.2017 в ФАВТ (Росавиация).

В 2017 году АО "Аэровокзал Южно-Сахалинск" проведен первый открытый конкурс по отбору подрядной организации на выполнение строительно-монтажных работ.

25.09.2017 между АО "Аэровокзал Южно-Сахалинск" (Заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Сахалинская механизированная колонна N 68" (Подрядчик, ООО "СМК N 68") заключен контракт N 26-АЭРО/2017 на строительство объекта "Строительство нового аэровокзального комплекса в аэропорту Южно-Сахалинск".

В соответствии с пунктами 14.1.16, 14.1.18, 14.2.1, 14.2.8, Контракта от 2509.2017 N 26 АЭРО/2017 предусмотрена обязанность Заказчика проверять качество на соответствие проектной документации и действующим в Российской Федерации нормативным документам и правилам, материалов, оборудования, изделий, приобретаемых Подрядчиком для производства работ и паспорта к ним в течение 5 рабочих дней с даты получения от подрядчика образцов; осуществлять в соответствии с требованиями статьи 53 ГрК РФ строительный контроль; осуществлять контроль за производством работ на всех этапах выполнения работ; проводить экспертизу для проверки предоставленных Подрядчиком результатов выполненных работ; провести приемку фактически выполненных работ и проверить их объемы, стоимость, качество.

Следовательно, строительный контроль должен осуществляться на соответствие как рабочей, так и проектной документации.

Проектной документацией, прошедшей государственную экспертизу (Положительное заключение Государственной экспертизы N 115-17/ГГЭ-4781/04 от 10.02.2017), при возведении Объекта предусмотрено использование металлоконструкции, выполненных из стали марки С345-3 (проект 2650123241216000001/5-АЭРО/2016 - раздел 6 ПОС, лист 27, лист 48, лист 53).

Фактически при строительстве объекта подрядчиком использованы металлоконструкции здания аэровокзала и навеса, выполненные из иностранной стали (производство Южная Корея) марки SМ490, что противоречит принятому проектному решению в проектной документации

Таким образом, использование при осуществлении капитального строительства материалов, отличных от материалов, предусмотренных проектной документацией, без внесения соответствующих изменений в проектную документацию и получения положительного заключения по итогам проведения государственной экспертизы недопустимо.

Как установлено судом и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, вопреки вышеприведенным требованиям, изменения в части применения металлических конструкций из марки стали SМ490 изготовленные и разработанные компанией GI Myung Engineering CO., Ltd, 822, Osan-Ro, Osan-Myeon, Gokseong-Gun, Jeollanam- Do, Republic Korea (производство Южная Корея) при строительстве объекта, не подтверждены положительным заключением государственной экспертизы. Работы подрядчика по монтажу металлоконструкций, выполненных из стали, не предусмотренной проектно-сметной документацией, приняты заказчиком в полном объеме, что подтверждается актами о приемке выполненных работ (формы КС-2).

Акты выполненных работ, со стороны заказчика, подписаны заместителем генерального директора АО "Аэровокзал Южно-Сахалинск" Кузнецовым Павлом Владимировичем.

При этом, не смотря на замену марки стали металлических конструкций, влияющих на характеристики безопасности сооружения, изменения в проектно-сметную документацию АО "Аэровокзал Южно-Сахалинск" не внесены, повторное положительное заключение государственной экспертизы не получено, что противоречит пункту 7 статьи 52 ГрК РФ, согласно которой отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Следовательно, работы по возведению вышеуказанного объекта осуществляются с отступлением от проектно-сметной документации.

Доказательств, свидетельствующих о том, что правонарушение вызваны чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, обществом в материалы дела не представлено. Общество имело реальную и объективную возможность для осуществления строительного контроля надлежащим образом.

На основании изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

Довод жалобы, что повторная экспертиза подтвердила возможность использовать при строительстве объекта аналог марки стали зарубежного производства, судебной коллегией не оценивается, поскольку положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" N 65-1-1-3-0019-20 от 24.03.2020 составлено после выявления правонарушения.

Кроме того, в ходе проведения повторной экспертизы, заказчик отказался от внесения изменений в проект в части применения марки стали SM490, а произведенная замена на марку стали С345, соответствует проектному решению в указанной части, ранее получившему положительное заключение государственной экспертизы от 10.02.2017 N 115-17/ГГЭ-4781/04.

Согласование использования материала отличного от материала, предусмотренного проектной документацией, заказчиком или иным лицом, равно как и внесение изменений в рабочую документацию, в отсутствие совершения действий по внесению соответствующих изменений в проектную документацию и получения положительного заключения по итогам проведения государственной экспертизы, не может свидетельствовать о соблюдении установленных пунктами 4 и 11 статьи 49 ГрК РФ и пунктом 44 Положения требований.

Довод апелляционной жалобы о том, что соответствие используемых металлических конструкций требованиям государственных стандартов подтверждается сертификатом соответствия N РСК КR.ПР.00069, выданным на срок с 06.08.2018 по 05.08.2021, коллегией отклоняется, поскольку указанные документы не согласуются с требованиями Правил N 1636 и Порядка подтверждения пригодности новых материалов N 76.

Соответственно данные документы по своему характеру и содержанию не подтверждают соблюдение обществом условий, предусмотренных Техническим регламентом N 384-ФЗ, и, как следствие, не подменяют собой техническое свидетельство, разрешающее применение в строительстве на территории Российской Федерации новой продукции при условии ее соответствия приведенным в свидетельстве требованиям.

Оценивая указание заявителя жалобы на письмо ООО ПИ "Красаэропроект" от 11.04.2018 N 1.3-128, суд апелляционной инстанции отмечает, что указанное юридическое лицо является проектной организацией, которая в силу Технического регламента N 384-ФЗ, Правил N 1636 и Порядка подтверждения пригодности новых материалов N 76 не принимает участие в подтверждении пригодности новой продукции для применения в условиях строительства и эксплуатации объектов на территории Российской Федерации, в связи с чем пояснения данного лица не влияют на обстоятельства настоящего спора и не отменяют факта выявленного нарушения.

Что касается утверждения общества об отсутствии необходимости в получении технического свидетельства со ссылками на письмо Минстроя России от 12.09.2018 N 38005-АС/08, подготовленные на запрос подрядчика и АО "Аэровокзал Южно-Сахалинск", то оно также не может быть принято коллегией во внимание, исходя из следующего.

Анализ указанного письма Минстроя России показывает, что, делая вывод об отсутствии необходимости в подтверждении пригодности используемых подрядчиком при строительстве объекта капитального строительства металлоконструкций, Минстроем России отмечено, что указанные в заявках конструкции запроектированы в полном соответствии с действующими строительными нормами и правилами, разработаны и поставляются из комплектующих, изготовленных в соответствии с государственными стандартами.

В свою очередь из буквального прочтения заявления подрядчика от 04.05.2018 вх. N 133/ТС, направленного в Минстрой России, усматривается, что ООО "СМК N 68" просила подтвердить пригодность металлических конструкций, используемых для строительства здания аэровокзала, изготовленных в соответствии с ГОСТ 23118-2012 "Конструкции стальные строительные. Общие технические условия".

В приложении к указанному заявлению были представлены чертежи (в том числе марки 5-АЭРО 2016-1-КМ (Аэровокзал), марки 5-АЭРО 2016-.11-КМ (Навес), протоколы испытаний N 02 от 17.01.2018 (определение механических свойств проката), протокол испытаний на ударный изгиб от 31.01.2018, протокол испытания определения химического состава методом спектрального анализа от 17.01.2018, протокол испытания на растяжение образцов основного металла от 31.01.2018 и протокол испытаний на определение твердости от 31.01.2018.

Учитывая, что данное обращение уже содержало сведения о соответствии спорных металлических конструкций требованиям государственного стандарта, а равно не сопровождалось представлением определенного перечня нормативно-технической документации, установленной Минстроем России, коллегия считает, что представление данного документа не отменяет установленной законом обязанности общества по представлению технического свидетельства на спорные металлические конструкции.

Указание заявителя жалобы на выводы Минстроя России, содержащиеся в письме от 12.09.2018 N 38005-АС/08, апелляционной коллегией не принимается, поскольку из содержания заявления АО "Аэровокзал Южно-Сахалинск" не следует представление указанным лицом определенного перечня нормативно-технической документации, установленной Минстроем России, а равно выполнение им алгоритма подтверждения пригодности новой продукции для применения в строительстве и выполнения соответствующей процедуры блок-схемы.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии доказательств, свидетельствующих о том, что общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, поскольку, соответствующие акты входного контроля и акты о приемке выполненных работ подписаны со стороны общества уполномоченным лицом без замечаний, а надлежащие меры по устранению нарушений, выявленных в ходе осуществления строительного контроля, не приняты.

В этой связи судебная коллегия считает, что общество не исполнило должным образом функции по строительному контролю на объекте капитального строительства, в результате чего строительство объекта осуществляется с отступлением от проекта и в отсутствие разрешительных документов на используемые материалы (Технического свидетельства), выданного уполномоченным органом.

Учитывая наличие установленных прокурором при строительстве спорного объекта фактов нарушения законодательства в области градостроительной деятельности, в части использования строительных материалов в отсутствие необходимых разрешающих документов и с отступлением от проектно-сметной документации, суд обоснованно привлек общество к административной ответственности за нарушение законодательства о градостроительной деятельности, что образует состав правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ.

Поскольку приемка выполненных с нарушением проекта работ осуществлялась заказчиком вплоть до 24.06.2019, срок давности привлечения к ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ не истек (за нарушение законодательства Российской Федерации о градостроительной деятельности срок привлечения к административной ответственности составляет один год со дня совершения административного правонарушения).

Оснований для квалификации выявленного правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ судебная коллегия не усматривает, поскольку доказательств исключительности обстоятельств совершения административного правонарушения обществом не представлено.

Довод общества о том, что судом необоснованно не применены положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, предусматривающей снижение размера административного наказания ниже низшего предела, признается несостоятельным.

Так, в соответствии с данной нормой при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II данного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 данной статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса.

Вместе с тем снижение административного штрафа согласно положениям части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда. При этом данное право суд реализует исходя из фактических обстоятельств конкретного дела.

Административное наказание назначено судом в минимальном размере санкции части 2 статьи 9.4 КоАП РФ для юридических лиц.

В рассматриваемом случае обстоятельства, которые бы позволили суду применить правила о снижении размера административного штрафа, не установлены.

Доказательств затруднительного финансового положения и, соответственно, того, что оплата штрафа в назначенном размере приведет к тяжелым финансовым последствиям, обществом не представлено.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда. Принимая во внимание изложенное, судебная коллегия считает, что выводы арбитражного суда по настоящему делу соответствует нормам материального права и имеющимся в материалах дела доказательствам. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено.

На основании изложенного решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

По правилам части 2 статьи 204 АПК РФ, части 5 статьи 30.2 КоАП РФ заявление о привлечении к административной ответственности и жалоба на решение о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 17.05.2020 по делу N А59-5230/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

О.Ю. Еремеева

Судьи

Н.Н. Анисимова Г.Н. Палагеша