Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2020 г. N 09АП-80594/19 по делу N А40-93872/2019

г. Москва

30 июня 2020 г.

Дело N А40-93872/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Елоева А.М.,

судей: Сазоновой Е.А., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хыбыртовой З.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ИП Яскевича Г.В. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2019 по делу N А40-93872/19 по иску ООО "Рекламное агентство "Эй-ди-Ви Гэллери" (ОГРН: 1057748001300) к ИП Яскевичу Глебу Васильевичу (ОГРНИП: 317774600547671) о взыскании 14 534 000 руб. неосновательного обогащения, 360 952 руб. 90 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами,

при участии в судебном заседании:

от истца: Волченко О.Ю. по доверенности от 31.01.2020,

от ответчика: Панфилло Е.А. по доверенности от 19.09.2019,

Кузьмин Р.И. по доверенности от 06.05.2019,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Рекламное агентство "ЭЙ-ДИ-ВИ ГЭЛЛЕРИ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к индивидуальному предпринимателю Яскевичу Глебу Васильевичу о взыскании 14 534 000 руб. неосновательного обогащения, 360 952 руб. 90 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением от 15.11.2019 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, указывая, что суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о формальном нарушении исполнителем положений договора о порядке направления отчета и акта об оказании услуг, сделал ошибочный вывод о том, что фактически понесенные исполнителем расходы не подлежат оплате заказчиком.

По мнению ответчика, суд первой инстанции произвел ошибочное толкование договора, отклонив довод ответчика о разделении задания заказчика на два этапа - создание (адаптацию) рекламных материалов и их размещение в сети "Интернет", что вызвало последующие ошибки в применении норм законодательства, положений договора и оценке доказательств.

Также заявитель жалобы указывает, что суд первой инстанции нарушил принцип непосредственного исследования всех доказательств по делу (ст. 10 АПК РФ) и принцип обязательной оценки каждого доказательства (ст. 71 АПК РФ), применил не подлежащую применению норму АПК РФ о недопустимых доказательствах (ст. 68 АПК РФ), уклонившись от оценки целого ряда нотариально обеспеченных доказательств, представленных ответчиком, в нарушение требований ст.ст. 10 и 71 АПК РФ не произвел непосредственного исследования и уклонился от оценки Протокола осмотра от 19.09.2019, составленного нотариусом города Москвы Н.Н. Миллером24, содержащего данные о рекламной кампании, организованной во исполнение Договора, зафиксированной системой веб-аналитики Яндекс.Метрика.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст.266,268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы жалобы, апелляционный суд считает решение подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов дела, 23.11.2018 истец и ответчик заключили договора N 23/11-18, по условиям которого исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги по информационному сопровождению и продвижению (рекламе) проекта заказчика и привлечению пользователей сети интернет на сайт "takzdorovo.ru", а именно: настроить рекламные кампании в социальных сетях "ВКонтакте", "Facebook", "Одноклассники", "Instagram" и "Мой Мир" (не менее 2, по выбору исполнителя) и поисковых системах "Яндекс", "Google", "Mail.ru" и "Rambler" (не менее 2, по выбору исполнителя), а заказчик обязуется принять и оплатить услуги (п. 1.1); технические требования к размещаемым блокам рекламы и параметры целевой аудитории согласованы сторонами в приложении N 1 и приложении N 2 к настоящему договору соответственно (п. 1.2); ориентировочные целевые показатели: количество переходов, количество установленных cookie-файлов, количество показов указаны в приложении N 3 к настоящему договору, стороны договорились, что указанные целевые показатели не являются существенным условием договора и могут отличаться как в большую, так и меньшую сторону (п. 1.3).

Согласно п. 1.4 договора сроки оказания услуг не позднее 31.12.2018.

Согласно п.п. 4.1, 4.2 договора после оказания услуг исполнитель в течение 5 рабочих дней со дня оказания услуг обязан передать заказчику подписанный отчет и акт об оказанных услугах; заказчик в течение 5 календарных дней со дня получения отчета и акта об оказанных услугах производит приемку оказанных услуг на соответствие объема и качества услуг требованиям, предусмотренным договором, и направляет исполнителю в течение 2 календарных дней подписанный им акт об оказанных услугах или мотивированный отказ от приемки услуг.

Обосновывая заявленные требования истец указывал, что он перечислил ответчику 14 534 000 руб., однако обязательства исполнителя перед заказчиком по договору не были исполнены, представлено заключение от 26.09.2019 N РАЭК-2019/2609-01, в адрес ответчика 15.02.2019 и 19.02.2019 направлены претензии с требованием предоставить отчет о фактически проделанной работе, оказанных по договору услугах, понесенных затратах и 29.03.2019 было направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора.

Возражая против заявленных исковых требований ответчик указывал, что между сторонами при реализации предыдущих соглашений сложились правоотношения, при которых все результаты работ в силу своей специфики направлялись посредством электронной почты и переписки в мессенджере Telegram, при этом все услуги были им оказаны рекламные материалы подготовлены и размещены, что подтверждается перепиской уполномоченных лиц в в указанном мессенджере.

Ответчиком в материалы дела представлен протокол о производстве осмотра вещественных доказательств, составленный 26.12.2018 временно исполняющим обязанности нотариуса города Москвы, в качестве подтверждения факта выполнения обязательств по договору, а также протокол осмотра, составленный 21.06.2019, нотариусом города Москвы, в качестве подтверждения направления вышеуказанных отчетов посредством переписки в мессенджере или в рабочем чате "ЕМ Минздрав", в том числе с Лавгаевым Р., Селивановой В., которым по электронной почте ранее был направлен для заключения рассматриваемый в настоящем деле договор.

Кроме того, ответчиком в материалы дела представлен протокол, составленный

19.09.2019 нотариусом города Москвы, осмотра сайта в информационно-телекоммуникационной сети интернет по адресу: "yandex.ru" с целью фиксации информации, имеющейся в личном кабинете зарегистрированного пользователя сервиса "Яндекс Метрика" с адресом электронной почты "glebyask@ya.ru" в разделе "Отчеты", подраздел "Счетчики".

Удовлетворяя исковые требования на основании ст.ст.309,310, 779 ГК РФ суд первой инстанции установил, что ответчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о направлении акта оказания услуг истцу, а также предоставлении отчета об оказанных услугах в течение пяти дней после окончания предоставления истцу услуг.

Также суд первой инстанции указал, что переписка посредством мессенджера - Телеграмм, в чате, в который входили привлеченные ответчиком исполнители (их представители) является недопустимым доказательством в силу ст. 68 АПК РФ, поскольку идентифицировать принадлежность телефонных номеров полномочным представителям истца и привлеченным исполнителям ответчика суду не представляется возможным, в материалы дела не представлено доказательств того, что телефонные номера, с которых была осуществлена данная переписка, являются корпоративными телефонами истца (в договоре указан иной номер телефона) и что стороны согласовали такой способ обмена документами.

Также суд первой инстанции пришел к выводу о том, что признание сторонами электронной переписки относительно заключения договора посредством направления оферты и ее акцепта с адреса электронной почты ответчика в адрес Селивановой В. (в копии Лавгаеву Р.), с достоверностью не свидетельствует о том, что указанные лица обладали полномочиями на принятие услуг посредством получения их результата указанным способом.

Апелляционным судом установлено, что сторонами акты оказанных услуг в соответствии с разделом 4 договора не подписывались.

Для выяснения обстоятельств спора и проверки доводов жалобы апелляционный суд предложил обеспечить явку бывшего сотрудника истца Лавгаева Р.К.

Допрошенный в качестве свидетеля Лавгаев Роман Константинович, предупрежденный об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, пояснил, что с августа 2018 года по октябрь 2019 года работал в ООО "Рекламное агентство "Эй-ди-Ви Гэллери". С Яскевичем Г.В. был знаком, поскольку он привлекался в качестве субподрядчика по двум проектам компании "Рекламное агентство "Эй-ди-Ви Гэллери". Переписку с Яскевичем Г.В. вел в мессенджере Telegram. В его обязанности входила координация проектов и обсуждение оперативных вопросов, он не был уполномочен на подписание каких-либо актов, отчетов и на совершение иных юридически значимых действий. Доверенности ООО "Рекламное агентство "Эй-ди-Ви Гэллери" на принятие результатов работ у него не было, все акты, отчеты и результаты выполненных работ подписывались и принимались генеральным директором ООО "Рекламное агентство "Эй-ди-Ви Гэллери" Фирсовой Татьяной. Кроме него и Яскевича Г.В. в общем чате в мессенджере Telegram состояли еще исполнительный директор рекламного агентства, а также сотрудники субподрядчика Яскевича Г.В. Государственный контракт был досрочно расторгнут заказчиком - Минздравом России, поскольку последний признал результаты работ недействительными, то есть сфальсифицированными подрядчиком.

На вопросы ответчика свидетель пояснил, что независимо от количества проектов его функционал оставался прежним. По спорному проекту Яскевич Г.В. присылал в чат в указанном мессенджере скриншоты своих работ, проекты комментариев к своим работам, файлы, и иные документы, о дальнейшей судьбе которых ему не известно. Ему не известно о других, привлеченных субподрячиках. Поясняет, что Минздрав России не принял результаты работ, в том числе и в части рекламных материалов. Осуществлял ли Минздрав России какие-либо платежи в счет оплаты результатов работ по спорному контракту, ему не известно. Поясняет, что видел рекламное объявление в отношении сайта "takzdorovo.ru", но не может утверждать, что данная работа выполнена Яскевичем Г.В., поскольку материалов было много, в том числе и от субподрядчиков Минздрава России. Указанный материал был идентичен тому, который создает Минздрав России. Субподрядчиков Минздрава России он не знает, однако на одной из встреч, видел представителя одного из агентств, который был привлечен Минздравом России в качестве независимого эксперта по оценке деятельности ООО "Рекламное агентство "Эй-ди-Ви Гэллери" и Яскевича Г.В. с его командой.

На вопросы суда свидетель подтвердил, что переписка велась в мессенджере Telegram, и что ему известно о запрете на пользование указанным мессенджером на территории РФ, однако 80 % коммуникаций в компании "Рекламное агентство "Эй-ди-Ви Гэллери" осуществляется через Telegram, а также пояснил, что с Яскевичем Г.В. встречался по работе по поручению генерального директора Фирсовой Татьяны, в правоотношениях с ним его задачей являлась координация проекта и обсуждение текущих вопросов. От Яскевича Г.В. ждали результатов по рекламной компании, которая соответствовала бы условиям технического задания по Договору. Однако данный проект закончился расторжением договора и досрочным расторжением государственного контракта Минздравом России, поскольку все материалы, представленные в качестве отчетов о выполненных работах, были признаны сфальсифицированными, о чем имеются соответствующие письма Минздрава России.

Судом была представлена на обозрение свидетеля часть электронной переписки в мессенджере Telegram.

На вопросы суда свидетель поясняет, что сообщения по типу: "ура, реклама", направленные им в общий чат, являлись эмоциональными комментариями, однако, не может пояснить, что у него вызвало такие эмоции. Поясняет, что о всей переписке между ним и Яскевичем Г.В. генеральный директор рекламного агентства Фирсова Татьяна была в курсе.

На вопросы ответчика свидетель пояснил, что параллельно с Яскевичем Г.В. из числа сотрудников рекламного агентства рекламной компанией никто не занимался.

На вопросы истца свидетель пояснил, что Яскевич Г.В. не скрывался, всегда шел на контакт, вся переписка и звонки осуществлялись посредством мессенджера Telegram.

Оценивая представленные в материалы дела доказательства, а также допрос свидетеля Лавгаева Р.К., апелляционный суд в соответствии со ст.ст.70,71 АПК РФ приходит к выводу о том, что ответчиком направлялись, а истцом получались рекламные материалы, Лавгаев Р.К., являлся сотрудником истца, и фактически по поручению руководителя истца представлял его в правоотношениях с Яскевичем Г.В., о чем свидетельствуют совместные совещания. При этом Лавгаев Р.К. исходя из обстановки обоснованно рассматривался ответчиком как уполномоченный представитель истца. Также, по мнению апелляционного суда, переписка в мессенджере Telegram подтверждает не только факт подготовки ответчиком рекламных материалов, но и размещение рекламы, на что указывают сообщения самого Лавгаева Р.К..

Свидетель Лавгаев Р.К., признавая, что именно посредством данного мессенджера стороны договора вели деловую переписку, не указал направление ответчику каких-либо претензий в отношении качества или объема оказанных услуг.

Апелляционный суд также учитывает, что процессуальная позиция самого истца, категорически отрицающего исполнение ответчиком каких-либо обязательств, лишает суд возможности проверить объем и качество оказанных ответчиком услуг. В то же время, реализуя принцип состязательности, суд не должен, подменяя собой истца, критически оценивать результат оказания ответчиком услуг, самостоятельно, при отсутствии доводов со стороны истца, устанавливать, соответствовало ли качество оказанных услуг требованиям, изложенным в договоре.

В случае, если услуги были оказаны ответчиком не в полном объеме или ненадлежащего качества истец должен был заявить об этом, представить суду свои пояснения и доказательства.

В то же время отсутствие каких-либо разумных объяснений со стороны истца по обстоятельствам совершения сотрудниками истца действий, подтверждающих факт оказания ответчиком услуг, влечет для истца риск наступления неблагоприятных последствий такого процессуального поведения.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что рассматриваемый договор заключался истцом для выполнения обязательств в рамках договора с ФГБУ "НМИЦ ПМ" Минздрава России от 19.11.2018, при этом истцом и ФГБУ "НМИЦ ПМ" Минздрава России был подписан акт приема-передачи работ и оказанных услуг от 27.11.2018, при этом услуги были идентичны услугам, оказанным ответчиком в рамках рассматриваемых правоотношений. Безусловных доказательств того, что данные услуги для истца исполняло иное лицо суду не представлены.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отказе в иске.

Расходы по оплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.11.2019 по делу N А40-93872/19 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с ООО "Рекламное агентство "Эй-ди-Ви Гэллери" в пользу ИП Яскевича Глеба Васильевича расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.М. Елоев

Судьи

Е.А. Сазонова Л.А. Яремчук