Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2020 г. N 15АП-6930/20 по делу N А53-21892/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 ноября 2020 г. N Ф08-8697/20 настоящее постановление отменено

город Ростов-на-Дону

03 июля 2020 г.

дело N А53-21892/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Соловьевой М.В., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.,

при участии:

от ГУП КК "Кубаньфармация": Ионовой Н.А. по доверенности от 01.01.2020 N 01; Кулика Я.В. по доверенности от 09.06.2020;

от Ростовского УФАС: Кикичевой Я.В. по доверенности от 09.01.2020; Колесниковой Д.В. по доверенности от 09.01.2020 N 11;

от Ростовского УФАС посредством системы веб-конференции ИС "КАД" Савостиной Е.В. по доверенности от 30.01.2020 N 22;

от ООО "Фармсервис": Семеновой З.А. по доверенности от 09.01.2020 N 02/820, Венгерского Д.В. по доверенности от 05.03.2020;

от ООО "Севастопольфармация": Медведева М.А. по доверенности от 09.01.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы государственного унитарного предприятия Краснодарского края "Кубаньфармация", общества с ограниченной ответственностью "Фармцентр", общества с ограниченной ответственностью "Севастопольфармация", общества с ограниченной ответственностью "Фармсервис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 28.02.2020 по делу N А53-21892/2019

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Фармсервис",

государственного унитарного предприятия Краснодарского края "Кубаньфармация", общества с ограниченной ответственностью "Севастопольфармация", общества с ограниченной ответственностью "Фармцентр"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании недействительным решения;

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Фармсервис", общества с ограниченной ответственностью "Севастопольфармация", общества с ограниченной ответственностью "Фармцентр"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

о признании незаконными и отмене постановлений о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Фармсервис", государственное унитарное предприятие Краснодарского края "Кубаньфармация", общество с ограниченной ответственностью "Севастопольфармация", общество с ограниченной ответственностью "Фармцентр" обратились в Арбитражный суд Ростовской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 22.05.2019 по делу N 1362/05.

Общество с ограниченной ответственностью "Фармсервис", общество с ограниченной ответственностью "Севастопольфармация" и общество с ограниченной ответственностью "Фармцентр" также обратились с заявлениями о признании незаконными постановлений о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) от 16.08.2019 N N 1338/05, 1342/05, 1340/05.

Определением от 10.09.2019 дела N А53-21892/2019, N А53-32248/2019, N А53-32249/2019, N А53-32252/2019 объединены в одно производство, с присвоением делу номера N А53-21892/2019.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что действия ГУП КК "Кубаньфармация", ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" обоснованно квалифицированы управлением в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), как соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которые привели к поддержанию цен на торгах. Суд пришел к выводу о наличии в действиях обществ состава правонарушения по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, соблюдении антимонопольным органом порядка привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ГУП КК "Кубаньфармация", ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" обжаловали решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просили решение суда отменить.

ГУП КК "Кубаньфармация" в апелляционной жалобе привело следующие доводы:

- IP-адреса, с которых ГУП КК "Кубаньфармация" подавало заявки и ценовые предложения в ходе участия в каждом из 29 аукционов, в которых принимало участие, не совпадают ни с одним из IP-адресов, с которых подавали заявки и ценовые предложения иные участники аукционов;

- переписка сотрудников ООО "Фармсервис" об участии в торгах не относится ни к одному из 31 аукционов, нарушение при участии в которых вменяется ГУП КК "Кубаньфармация";

- материалы дела не содержат доказательства того факта, что какие-либо сведения или документы, скопированные с рабочих компьютеров сотрудников ГУП КК "Кубаньфармация" в ходе внеплановой проверки, впоследствии были использованы управлением в качестве доказательства вмененного нарушения. Ни один документ, положенный управлением в основу решения, не принадлежал / не исходил от ГУП КК "Кубаньфармация". Сведения и документы, скопированные управлением в ходе внеплановой проверки ГУП КК "Кубаньфармация", не использовались в качестве доказательств в деле N 1342/05;

- таблицы ООО "Фармсервис" не доказывают участия ГУП КК "Кубаньфармация" в антиконкурентном соглашении с ООО "Фармсервис" или другими заявителями по делу;

- по итогам проведения проверки ГУП КК "Кубаньфармация", проведенной на основании приказов ФАС России от 29.08.2017 N 1132/17 и от 29.09.2017 N 1277/17, составлен акт проверки N 187, согласно которому, в ходе проведения проверки не было выявлено и получено каких-либо таблиц в формате Excel, содержащих описание тактики участия в аукционах, а также любой иной информации об аукционах;

- суд не дал оценку заключению независимого эксперта "Исследование структуры себестоимости поставок лекарственных препаратов и экономическое обоснование участия ГУП Краснодарского края "Кубаньфармация" в электронных аукционах", содержащему расчет по каждому вменяемому предприятию в качестве нарушения аукциону экономической целесообразности снижения цены лота предприятием, доказывающему экономическую разумность (обоснованность) поведения предприятия на торгах, а также сравнительный анализ цен аналогичных лекарственных препаратов в других субъектах Российской Федерации, доказывающие отсутствие поддержания цены на торгах;

- снижение НМЦК в других аукционах 0318200023217000368, 0318200063917000650, 0318200063917000831, 0118300013317000032, 03118300013317000124, 0575500004517000360, 0318200063917001352, в которых помимо ГУП КК "Кубаньфармация", ООО "Севастопольфармация", ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" принимали участие иные лица, составляло до 60%, также не доказывает участие ГУП КК "Кубаньфармация" в антиконкурентном соглашении при проведении каждого из входящих в предмет доказывания 31 аукциона;

- суд приобщил документы, которые не являлись материалами антимонопольного дела и не были представлены ГУП КК "Кубаньфармация" для ознакомления и представления своей защиты при рассмотрении антимонопольного дела. Представленные управлением распечатки датированы 16 и 23 декабря 2019 года, тогда как материалы антимонопольного дела, на основании которых было вынесено оспариваемое решение, не могли дополняться после вынесения такого решения, то есть после 22.05.2019;

- суд вышел за пределы предмета настоящего дела и подменил собой полномочия управления. В решении управления установлено нарушение при проведении 31 аукциона, а в Заключении об обстоятельствах дела N 1362/05 (исх. N 6974/05 от 24.04.2019) установлено нарушение при проведении только 15 аукционов. После получения Заключения об обстоятельствах дела ГУП КК "Кубаньфармация" представляло свою позицию по обвинениям, объем которых был указан управлением в заключении, и управление не имело право без внесения изменений в Заключение включать в Решение выводы о нарушениях, не указанных в Заключении.

ООО "Фармцентр" в апелляционной жалобе привело следующие доводы:

- совпадение IP-адреса с иными участниками торгов установлено лишь в двух случаях. При этом учитывая территориальную близость офисов ООО "Фармцентр" и ООО "Фармсервис" совпадение IP-адресов обусловлено использованием участниками аукционов одного и того же интернет-шлюза. Данное обстоятельство не свидетельствует о наличии между ООО "Фармцентр" и ООО "Фармсервис" соглашения, нарушающего антимонопольное законодательство;

- в решении не отражены пояснения ООО "Фармцентр", надлежащая правовая оценка им не дана;

- ООО "Фармцентр" не известно о наличии и содержании таблиц, на которые указывает управление. Аббревиатуру "ФЦ" для сокращения наименования организации ООО "Фармцентр" не использует;

- в материалы дела представлены документы, которые отсутствовали в материалах антимонопольного дела N 1362/05, что подтверждается соответствующими описями (л.д. 159 том 4; л.д. 5-7 том 6; л.д. 3-7 том 7);.

ООО "Севастопольфармация" в жалобе сослалось на следующее:

- в соответствии с постановлением заместителя руководителя управления от 16.08.2019 N 1342/05 по делу об административном правонарушении, установлено нарушение ООО "Севастопольфармация" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в отношении 6 аукционов, со следующим номерами извещений: 0318200063917002124; 0318200063917002128; 0318200063917002115; 0318200063917001632; 0318200063917001912; 0168200002417004511. Однако по данным торгам отсутствует пересечение IP-адреса с иными участниками торгов. Каких-либо иных доказательств наличия соглашения в отношении данных торгов Управление не предоставило;

- наличие хозяйственных отношений (перечисление денежных средств за аренду автомобилей) между ООО "Севастопольфармация" и ООО "Фармсервис", не может являться даже косвенным доказательством участия ООО "Севастопольфармация" в антиконкурентном соглашении;

- управление не доказало, какую цель преследовало ООО "Севастопольфармация", от участия в соглашении.

ООО "Фармсервис" в апелляционной жалобе привело следующие доводы:

- в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии между Заявителями картельного сговора: IP-адреса участников спорных торгов не совпадают; отсутствует переписка между участниками торгов и/или иные доказательства согласованности действий участников торгов; поведение Заявителя в спорных торгах экономически обосновано;

- действия ООО "Фармсервис" не могли ограничить и не ограничивали доступ к торгам иных участников. Любое другое лицо могло подать заявку на участие в торгах, предложив свою обоснованную цену; ООО "Фармсервис" не являлся конкурентом по отношению к участникам торгов N 0318200063917001912. У Заявителя отсутствовала возможность участвовать в спорных торгах.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представители ГУП КК "Кубаньфармация" поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить.

Представители ООО "Фармсервис" поддержали доводы апелляционной жалобы, просили удовлетворить апелляционную жалобу.

Представитель ООО "Севастопольфармация" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить.

Представители антимонопольного органа в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционных жалоб, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

ООО "Фармцентр" в судебное заседание представителей не направило, о месте и времени заседания извещено надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает жалобу в отсутствие представителя указанного общества.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, в связи с поступлением заявления депутата Государственной Думы Федерального Собрания Гетты А.А. о нарушении антимонопольного законодательства, на основании приказа ФАС России от 29.08.2017 N 1132/17 "О проведении внеплановой выездной проверки" и от 29.09.2017 N 1277/17 "О продлении срока проведения внеплановой выездной проверки, утвержденной приказом ФАС России от 29.08.2017 N 1132/17" проведена внеплановая выездная проверка в отношении ГУП КК "Кубаньфармация" за период деятельности с 01.01.2015 по 30.11.2017.

По итогам проведения внеплановой выездной проверки составлен акт проверки N 187.

На основании приказа ФАС России от 29.08.2017 N 1133/17 "О проведении внеплановой выездной проверки" и от 29.09.2017 N 1278/17 "О продлении срока проведения внеплановой выездной проверки, утвержденной приказом ФАС России от 29.08.2017 N 1133/17" проведена внеплановая выездная проверка в отношении ООО "Фармсервис" за период деятельности с 01.01.2015 по 30.11.2017.

ФАС России передала полномочия управлению по рассмотрению заявления о нарушении антимонопольного законодательства ГУП КК "Кубаньфармация", ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" при проведении торговых процедур, а также переданы материалы внеплановой выездной проверки ГУП КК "Кубаньфармация" и ООО "Фармсервис".

По итогам анализа имеющейся информации, 27.07.2018 приказом N 237 управление возбудило дело N 1362/05 в отношении ГУП КК "Кубаньфармация", ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Управление при проверке установило, что ГУП КК "Кубаньфармация", ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" осуществляли деятельность на одном и том же товарном рынке - рынке поставки лекарственных препаратов (учитывались географические границы рынка Краснодарского края).

В ходе проведения проверки, управление установило, что общества при участии в электронных аукционах допускали использование модели группового поведения, выраженной в формальном участии второго участника закупки без намерения победить в торгах в целях обеспечения заключения контракта по итогам электронного аукциона с определенным участником; имело место заключение и реализация устного соглашения, направленного на согласование их действий при участии в электронных аукционах.

Управление посчитало, что следствием совместных действий явилось заключение контрактов без достижения заказчиками экономии бюджетных средств.

Управление пришло к выводу о том, что в действиях ГУП КК "Кубаньфармация", ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" имеются признаки нарушения ими пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в части заключения и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

В заключении об обстоятельствах дела от 22.04.2019 N 1362/05, комиссия управления квалифицировала действия ГУП КК "Кубанфармация", ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в части заключения и реализации соглашения по поддержанию цен на торгах (т. 5 л.д. 6-21).

24.04.2019 ГУП КК "Кубаньфармация", ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" было направлено заключение об обстоятельствах дела N 1362/05.

ГУП КК "Кубаньфармация", ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" выразили несогласие с выводами управления.

Управление 22.05.2019 вынесло решение по делу N 1362/05, согласно которому признало ГУП КК "Кубаньфармация", ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения, направленного на поддержание цен на торгах в рамках электронных аукционов NN 0318200023217000830, 0318200063917002118, 0318200063917001913, 0318200063917001715, 0318200063917001689, 0318200063917001142, 0318200063917000670, 0318200063917000229, 0318200057115000073, 0318200057117000103, 0318200063917002123, 0318200063917001820, 0318200063917001775, 0118300007317000130, 0318200063917000544, 0318200063917000773, 0318200063917002129, 0318200057117000046, 0318200057117000047, 0318200057117000091, 0318200063917002341, 0318200063917002076, 0318200065617000292, 0318200065617000294, 0318300469517000387, 0318200063917002124, 0318200063917002128, 0318200063917002115, 0318200063917001632, 0318200063917001912, 0168200002417004511.

В связи с выявленными нарушениями, 16.07.2019 заместителем начальника отдела управления составлены протоколы об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в том числе:

- в отношении ООО "Фармцентр" N 1340/05;

- в отношении ООО "Фармсервис"N 1338/05;

- в отношении ООО "Севастопольфармация" N 1342/05.

Заместителем начальника управления16.08.2019 вынесены постановления о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.32 КоАП РФ:

- в отношении ООО "Фармцентр" N 1340/05, назначен штрафа в размере 10 342 078,13 руб.;

- в отношении ООО "Фармсервис" N 1338/05, назначен штрафа в размере 50 105 875,80 руб.;

- в отношении ООО "Севастопольфармация" N 1342/05, назначен штраф в размере 4 750 601,90 руб.

Определением об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки от 13.11.2019 антимонопольным органом внесены в решение по делу N 1362/05 исправления, согласно которым исключены из текста решения аукционы NN 0318200057115000073 и 0168200002417004511. Исправление описки повлекло также неверный расчет штрафа по ГУП КК "Кубаньфармация" и ООО "Фармсервис".

Определением об исправлении описки, опечатки или арифметической ошибки от 14.11.2019 в постановление от 16.08.2019 N 1338/05, а также определением от 14.11.2019 в постановление от 30.08.2019 N 1514/05 управлением внесены изменения в части размера штрафа, в результате чего размер административного штрафа, назначенный ГУП КК "Кубаньфармация" в соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ составил 49 677 032,78 руб., размер административного штрафа, назначенный ООО "Фармсервис" составил 49 677 032,78 руб.

Полагая, что решение антимонопольного органа от 22.05.2019 и постановления о привлечении к административной ответственности являются незаконными, общества обратились в арбитражный суд с соответствующими заявлениями.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В пункте 17 статьи 4 названного закона раскрыты признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Перечень недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством соглашений содержится в статье 11 Закона N 135-ФЗ.

Так, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Суд первой инстанции установил, что основанием для возбуждения антимонопольного дела явилось обнаружение признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях заявителей по делу при проведении аукционов в электронной форме в 2015-2017 годах.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона N 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

По мнению управления, ГУП КК "Кубаньфармация", ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация", принимая участие в перечисленных в оспариваемом решении торгах, действовали самостоятельно и от своего имени, их действия имели общую модель поведения, которая была заранее известна каждому из участников правоотношений и обусловлена, в том числе, наличием антиконкурентного соглашения, что преднамеренно исключает конкуренцию и приводит к поддержанию цен на торгах.

Для квалификации действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует установить совокупность признаков, а именно: наличие незаконного соглашения между хозяйствующими субъектами, являющимися конкурентами на одном товарной рынке, или осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, а также фактическое влияние таких соглашений на конкуренцию, в результате чего происходит повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Возможность определить содержание устного соглашения путем оценки буквального значения содержащихся в его условиях слов и выражений или сопоставления его условий заведомо отсутствует, а потому действительная общая воля сторон и цель соглашения выясняется с учетом всех соответствующих обстоятельств. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основе анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, также с учетом принципов разумности и обоснованности.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Антимонопольный орган, проведя анализ имеющейся информации, в том числе сведений, представленных на электронных торговых площадках, установил следующее:

- указанные общества используют модель группового поведения, выраженную в предоставлении одному из участников возможность заключения контракта почти по начальной (максимальной цене), путем пассивного поведения и отсутствия конкурентной борьбы при подаче ценовых предложений в аукционах.

При совместном участии ГУП КК "Кубаньфармация" и ООО "Фармсервис" в торговых процедурах, процентное снижение составляет от 0,5% до 3% от начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК), в том числе в аукционах: 0318200023217000830; 0318200063917002118; 0318200063917001913; 0318200063917001715; 0318200063917001689; 0318200063917001142; 0318200063917000670; 0318200063917000229; 0318200057115000073; 0318200057117000103; 0318200063917002123; 0318200063917001820; 0318200063917001775.

При проведении аукционов 0118300007317000130; 0318200063917000544; 0318200063917000773; 0318200063917002129; 0318200057117000046; 0318200057117000047; 0318200057117000091; 0318200063917002341; 0318200063917002076 заявки на участие были поданы ГУП КК "Кубаньфармация" и ООО "Фармсервис", однако, при подаче вторых частей заявок, заявка только одного из участников соответствует требованиям документации об электронном аукционе, что свидетельствует о том, что второй участник не имел реального намерения победить и участвовал формально.

При участии в торгах ГУП КК "Кубаньфармация", ООО "Фармсервис" и ООО "Фармцентр" N N 0318200065617000292; 0318200065617000294; 0318300469517000387 заявки поданы всеми тремя участниками, при этом ценовое предложение подано только одной из этих организаций (понижение стоимости не более 1% от НМЦК).

- подача заявок осуществлялась обществами по некоторым торгам с одних и тех же IP-адресов.

С IP-адреса 18ххх33 осуществлялась подача заявок ООО "Фармсервис" по торгам 0318200063917002124; 0318200063917002128; 0318200023217000324; 0118300007317000205; 0318200023217000348; 0318200047817000060 и иным аукционам.

С указанного же адреса осуществлялась подача заявок ООО "Фармцентр" по аукционам: 0318200063917002128; 0318200047817000060; 0318200063917002115; 0318200063917001926 и иным.

Также с указанного IP-адреса осуществлялась подача заявок ООО "Севастопольфармация" по аукционам: 0318200063917000658; 0318200063917000650; 0318200063917001178; 0318200063917001353.

Аналогичная ситуация по IP-адресу 21ххх22.

Антимонопольным органом указано на подачу ООО "Фармсервис" заявок с IP-адреса 21ххх90, закрепленного за абонентом ГУП КК "Кубаньфармация" по аукционам 0318200063915002722; 0318200063915002755; 0318200063915002764; 0318200063915002875; 0318200063915003209.

Также имеют место аукционы, по которым общества для участия в одном аукционе подавали заявки с одного адреса, так например: по аукциону 0318200063917002128 - ООО "Фармсервис" и ООО "Фармцентр" (IP-адрес 18ххх33); по аукциону 0318200057117000244 - ООО "Фармсервис" и ООО "Севастопольфармация" (IP-адрес 21ххх22).

- договоренность о поведении на торгах, которая приведена в таблицах в формате Excel, полученная в рамках выездной проверки с компьютера ООО "Фармсервис".

На жестких дисках, принадлежащих ООО "Фармсервис" содержались таблицы в формате Excel, описывающие тактику поведения ООО "Фармсервис" и иных участников по делу при участии в закупочных процедурах (т. 34 л.д. 98-169). Данные таблицы содержат, в том числе столбцы, в которых раскрываются сведения по тактике поведения участников аукциона: тактика игры; чьи просьбы подать; кто играет; контроль и др.

Антимонопольный орган из анализа имеющихся в распоряжении сведений установил, что в таблице используются сокращения "ФЦ" - ООО "Фармцентр"; "СФ" - ООО "Севастопольфармация". Исходя из порядка, приведенного управлением, сокращение "КФ" означает ГУП КК "Кубаньфармация"; "ФС" - ООО "Фармсервис".

- имеет место переписка ООО "Фармсервис" и иных хозяйствующих субъектов по участию в процедурах;

- наличие хозяйственных отношений между обществами;

- получение дохода руководителем ООО "Фармсервис" в ООО "Фармцентр" и наоборот, руководителем ООО "Фармцентр" в ООО "Фармсервис" в 2014-2015 годы.

По мнению антимонопольного органа, такие факты, как перечисление денежных средств между обществами, наличие переписки о поведении на торгах, свидетельствуют об установившихся долговременных устойчивых отношениях между указанными лицами, которые создают условия для достижения соглашения.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что из представленных управлением доказательств, следует, что ГУП КК "Кубаньфармация", ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" осуществляли деятельность на одном и том же товарном рынке - рынке поставки лекарственных препаратов, их действия являются результатом реализованного устного соглашения, направленного на согласование действий (группового поведения) при участии в названных закупочных процедурах.

Собранные управлением доказательства указывают об отсутствии между заявителями конкурентной борьбы, что привело к поддержанию цен на торгах.

Доводы о том, что заявители по делу не были ознакомлены с таблицами, полученными с компьютеров ООО "Фармсервис", а также, что переписка сотрудников ООО "Фармсервис" сформирована управлением только в декабре 2019 года, указанные документы не использовались в качестве доказательств в деле N 1342/05, подлежат отклонению.

Анализ указанных таблиц и переписки приведен в заключении об обстоятельствах дела N 1362/05 от 22.04.2019, которое было направлено в адрес обществ, что сторонами не оспаривается. В связи с этим, общества должны были знать об указанных сведениях и документах. Доказательств, что антимонопольный орган препятствовал ознакомлению с данными документами (в электронном или на бумажном носителе) суду не представлено.

В материалы дела представлены скриншоты страниц переписки сотрудников ООО "Фармсервис", датированные декабрем 2019. При этом, из данных скриншотов следует, что фактически переписка велась 2016-2017 годы. Данная переписка, как указано выше, была исследована антимонопольным органом, что отражено в заключении об обстоятельствах дела N 1362/05 от 22.04.2019. Сами по себе распечатка и представление скриншотов, подготовленных в декабре 2019 года, не свидетельствуют об отсутствии данных документов у антимонопольного органа при рассмотрении дела и отсутствии возможности ознакомиться с ними.

Ссылка на то, что совпадение IP-адресов обусловлено использованием участниками аукционов одного и того же интернет-шлюза, подлежит отклонению.

Из анализа используемых IP-адресов следует, что подача заявлений на участие в торгах с одних и тех же IP-адресов осуществлялась неоднократно и различными обществами, расположенными по разным адресам (не в одном здании). Доказательства, что все рабочие места, с которых осуществлялась подача заявок обществами, располагаются в одном здании и имеют один интернет-шлюз, в материалы дела не представлены.

Доводы о том, что переписка и таблицы, полученные ООО "Фармсервис" не создавались иными обществами и не имеют отношения к ним, подлежит отклонению, поскольку управлением проведен анализ сведений представленных в таблицах, согласно которому сведения в таблице соответствуют фактическим действиям. Кроме того, указанные сведения анализировались в совокупности с остальными материалами антимонопольного дела.

Ссылки обществ на аукционы 0168200002417004511; 0318200063917002128; 0318200063917001912; 0318200057115000073 подлежат отклонению, поскольку не влияют на общий вывод о наличии антиконкурентного соглашения.

При этом, антимонопольным органом из решения исключены аукционы 0168200002417004511 и 0318200057115000073.

Довод о том, что по спорным торгам, незначительное понижение начальной максимальной цены или отсутствие понижения было связано с тем, что исходя из стоимости продукции отсутствовала возможность и целесообразность в снижении, что подтверждается Исследованием структуры себестоимости поставок лекарственных препаратов и экономическое обоснование участия ГУП Краснодарского края "Кубаньфармация" в электронных аукционах, подлежит отклонению.

В пояснениях ГУП КК "Кубаньфармация" на заключение об обстоятельствах дела N 1362/05 указало на примере препаратов Аторвастатин, Аллопуринол, Инсулин деглудек о возможности снижения стоимости препаратов, которые были предметом закупки, до 90%.

Довод о том, что в заключении об обстоятельствах дела проведен анализ по меньшему количеству аукционов, чем в оспариваемом решении управления, подлежит отклонению, поскольку указание в решении дополнительных процедур, в которых участвовали заявители, не является безусловным основанием для отмены акта антимонопольного органа, в том числе при наличии иных доказательств, подтверждающих заключение антиконкурентного соглашения.

Иные доводы, с учетом вышеизложенных обстоятельств по делу о законности решения антимонопольного органа не принимаются, поскольку не влияют на результат рассматриваемого спора.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом доказана совокупность обстоятельств, свидетельствующая об имевшем место антиконкурентном соглашении, ограничивающем конкуренцию и направленном на поддержание цен при участии в закупках N N 0318200023217000830, 0318200063917002118, 0318200063917001913, 0318200063917001715, 0318200063917001689, 0318200063917001142, 0318200063917000670, 0318200063917000229, 0318200057117000103, 0318200063917002123, 0318200063917001820, 0318200063917001775, 0118300007317000130, 0318200063917000544, 0318200063917000773, 0318200063917002129, 0318200057117000046, 0318200057117000047, 0318200057117000091, 0318200063917002341, 0318200063917002076, 0318200065617000292, 0318200065617000294, 0318300469517000387, 0318200063917002124, 0318200063917002128, 0318200063917002115, 0318200063917001632, 0318200063917001912.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае отсутствует совокупность критериев для признания оспариваемого решения управления незаконным.

ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" также обратились с требованиями о признании незаконными постановлений о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации или осуществлении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежат наличие события административного правонарушения, лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые данным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, виновность лица в совершении административного правонарушения, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 1.2. статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.32, 14.33, 14.40 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Факт нарушения ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ следует из представленных в материалы дела доказательств, в том числе: решения антимонопольного органа, протоколов об административном правонарушении.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о наличии в действиях ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, поскольку, исходя из положений ч. 2 статьи 2.1 КоАП РФ, у них имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но данными лицами не были приняты все зависящие от них меры по их соблюдению.

Произведенные административным органом расчеты штрафов, приведенные в постановлениях о привлечении к ответственности с учетом определений об исправлении описок, проверены апелляционным судом и признаны верными и обоснованными.

Антимонопольный орган учел, что редакция части 2 статьи 14.32 КоАП РФ в период совершения административного правонарушения предусматривала расчет от НМЦК и от выручки на рынке правонарушения.

Управление в отношении ООО "Фармцентр" обоснованно снизило штраф с учетом положений ч.3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.

Срок давности привлечения ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, на момент вынесения постановления не истек.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу об административном правонарушении судом апелляционной инстанции не установлено, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Оснований для применения в рассматриваемом случае положений о малозначительности судебная коллегия не усматривает.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пунктах 18 и 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивированным.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" от 24.03.2005 N 5 такие обстоятельства, как, например, имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, характеризующими малозначительность правонарушения, но в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Доказательств наличия каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих квалифицировать правонарушение, совершенное обществом, как малозначительное, не представлено.

Учитывая изложенное, обстоятельств, позволяющих признать совершенное ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" правонарушение малозначительным, судом апелляционной инстанции не установлено. Характер совершенного правонарушения и степень его общественной опасности свидетельствуют об отсутствии малозначительности. Препятствий для соблюдения Закона о защите конкуренции у данных лиц не имелось. Совершению правонарушения способствовало пренебрежительное отношение ООО "Фармсервис", ООО "Фармцентр" и ООО "Севастопольфармация" к исполнению возложенных на них законом обязанностей.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом вышеизложенных обстоятельств по делу подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.02.2020 по делу N А53-21892/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

М.В. Соловьева Н.В. Сулименко