Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2020 г. N 09АП-13496/20 по делу N А40-236088/2019

г. Москва

29 июня 2020 г.

Дело N А40-236088/19

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей Кузнецовой Е.Е., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Реставрационный Трест"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.01.2020

по делу N А40-236088/19, вынесенное судьёй Э.Б. Ликшиковым,

об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "РЕСТАВРАЦИОННЫЙ ТРЕСТ", 109428 МОСКВА ГОРОД ПРОСПЕКТ РЯЗАНСКИЙ ДОМ 8АСТРОЕНИЕ 1 ПОМ VIII КОМ 22, ОГРН: 1127746571325, Дата присвоения ОГРН: 24.07.2012, ИНН: 7721764051 к АО "УТЭ ВДНХ", 129223, МОСКВА ГОРОД, ПРОСПЕКТ МИРА, ДОМ 119, СТРОЕНИЕ 330,, ОГРН: 1027700001515, Дата присвоения ОГРН: 03.07.2002, ИНН: 7717082419 о взыскании 10 101 757 руб. 33 коп., по исковому заявлению: ООО "РЕСТАВРАЦИОННЫЙ ТРЕСТ", 109428 МОСКВА ГОРОД ПРОСПЕКТ РЯЗАНСКИЙ ДОМ 8АСТРОЕНИЕ 1 ПОМ VIII КОМ 22, ОГРН: 1127746571325, Дата присвоения ОГРН: 24.07.2012, ИНН: 7721764051 к ответчику АО "УТЭ ВДНХ", 129223, МОСКВА ГОРОД, ПРОСПЕКТ МИРА, ДОМ 119, СТРОЕНИЕ 330,, ОГРН: 1027700001515, Дата присвоения ОГРН: 03.07.2002, ИНН: 7717082419 третьи лица АО "ВДНХ", 129223, МОСКВА ГОРОД, ПРОСПЕКТ МИРА, ДОМ 119, ОГРН: 1027700008874, Дата присвоения ОГРН: 08.07.2002, ИНН: 7717037582, ООО АСК "ДОМИНАНТЕ", 125047, МОСКВА ГОРОД, ПЕРЕУЛОК ОРУЖЕЙНЫЙ, ДОМ 17А, ОГРН: 1167746210906, Дата присвоения ОГРН: 26.02.2016,

о взыскании 10 101 757 руб. 33 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Петрушкин Д.Д. гендиректор,

от ответчика: Карпова Ю.С. по доверенности от 07.11.2019,

от третьего лица: 1) Иванова А.В. по доверенности от 19.12.2019, 2)не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Реставрационный трест" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с АО "УТЭ ВДНХ" 10 101 757,33 руб.

Решением арбитражного суда от 27.01.2020 в удовлетворении искового заявления отказано в полном объеме.

Истец, не согласившись с решением суда первой инстанции, в порядке ст. 257 АПК РФ в установленный законом срок обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой.

В судебном заседании представитель заявителя (истца по делу) поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил решение суда отменить, требования удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, представил в материалы дела отзыв.

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав в полном объеме и оценив в совокупности документы, имеющиеся в материалах дела, доводы апелляционной жалобы и отзыв на нее, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04.09.2018 между сторонами заключен договор подряда N УТЭ-95/2018 на выполнение работ по реконструкции с приспособлением к современному использованию нежилого здания стр. N 523 "Служебное здание" АО ВДНХ.

В течение 10 (десяти) банковских дней с даты подписания договора заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 30% от цены договора, что составляет 17 647 289,18 руб., при условии выполнения п. 13.1. договора (п. 2.5. договора).

В нарушение данной обязанности ответчик перечислил аванс в полном объеме с задержкой более чем на три месяца, что подтверждается п/п N N 94 от 13.09.2018, 592 от 29.12.2018.

В этот период на основании п. 1 ст. 719 и п. 2 ст. 328 Гражданского кодекса РФ действовала приостановка выполнения работ.

Во исполнение условий договора, истец направил в адрес ответчика справку стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 24.05.2019; акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1, 2 от 24.05.2019; счет-фактуру N РТ190524-1 от 24.05.2019; счет NРТ190524-1 от 24.05.2019 г. на общую сумму 14 431 081 руб. 90 коп., за вычетом 30% авансового платежа к оплате 10 101 757 руб. 33 коп., которые ответчиком не подписаны, письменных возражений и оплаты со стороны ответчика также не поступали.

В адрес ответчика направлена претензия исх. N 190724/1 от 24.07.2019, которая оставлена без ответа и исполнения, что послужило поводом для обращения истца в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что обстоятельства, подлежащие установлению в данном деле, истцом в порядке ст. 65 АПК РФ не доказаны.

Относительно отсутствия проектной документации и положительного заключения Мосгосэкспертизы установлено следующее.

Статья 743 ГК РФ предусматривает, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

К технической документации относится проектно-сметная и исполнительная документация.

Согласно ч. 2 ст. 51 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство.

Согласно ст. 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе.

Часть 2.2 ст. 49 ГрК РФ предусматривает, что в случае, если объекты капитального строительства, относятся к объектам массового пребывания граждан, экспертиза проектной документации на осуществление строительства, реконструкции указанных объектов капитального строительства является обязательной.

Согласно ч. 3.3 ст. 49 ГрК РФ проектная документация объектов капитального строительства, подлежат государственной экспертизе в случаях, если сметная стоимость строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в соответствии с требованиями настоящего Кодекса подлежит проверке на предмет достоверности ее определения.

Ч. 2 ст. 8.3 ГрК РФ предусматривает, что сметная стоимость строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств юридических лиц, созданных Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, юридических лиц, доля в уставных (складочных) капиталах которых Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований составляет более 50 процентов, подлежит проверке на предмет достоверности ее определения в ходе проведения государственной экспертизы проектной документации, в том числе на предмет ее не превышения над укрупненным нормативом цены строительства в случаях, установленных Правительством Российской Федерации.

Согласно Приказа Министерства культуры Российской Федерации от 1 июня 2015 года N 1693 "О включении выявленного объекта культурного наследия достопримечательное место "ВСХВ - ВДНХ - ВВЦ" " (г. Москва, Проспект Мира, домовладение 119) в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации в качестве объекта культурного наследия федерального значения, а также об утверждении границ, требований к осуществлению деятельности и градостроительным регламентам в границах его территории" вся территория Выставки Достижений Народного Хозяйства включена в единый государственный реестр объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации в качестве объекта культурного наследия федерального значения и установить вид этого объекта культурного наследия - достопримечательное место (далее - Достопримечательное место).

Земельный участок, на котором расположено строение N 523 с КН 77:02:0018001:1007 полностью расположено в границах выявленного объекта культурного наследия - достопримечательное место ВДНХ. (Постановление Правительства г. Москвы от 28.12.1999 N 1215 "Об утверждении зон охраны памятников истории и культуры г. Москвы (на территории между Камер-Коллежским валом и административной границей города").

Согласно п. 3 ч. 3.4 ст. 49 ГрК РФ государственной экспертизе подлежат проектная документация и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки документации объектов культурного наследия регионального и местного значения (в случае, если при проведении работ по сохранению объекта культурного наследия регионального или местного значения затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности указанного объекта.

Проектная документация на строение 523, представленная на заключение в Мосгосэкспертизу, содержит изменения в конструктивные и архитектурно-планировочные решения здания, что в свою очередь, в силу ст. 49 ГрК РФ, также является основанием для госэкспертизы проектно-сметной документации, так как влияет на безопасность и надежность объекта капитального строительства.

Таким образом, любое строительство и реконструкция ведется только после получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

В нарушении указанных норм права строительство велось ответчиком без проектно-сметной документации, прошедшей обязательную государственную экспертизу, без разрешения на строительство (реконструкцию).

Кроме того, проектная документация и результаты инженерных изысканий на реконструкцию с приспособлением к современному использованию строения N 523 АО "ВДНХ" до настоящего времени не прошли обязательную экспертизу в Мосгосэкспертизе.

Получено два отрицательных заключений на данный проект (от 10.12.2018 и от 23.07.2019) и по настоящее время нет проектных решений о том, как надо выполнять работы.

Данные отрицательные заключения приобщены к материалам дела.

Согласно разделу 6 "Общин выводы" заключения Мосгосэкспертизы от 23.07.2019 N 77-1-2-3-018756-2019 проектная документация объекта: реконструкция с приспособлением к современному использования стр. 523 АО "ВДНХ" не соответствует результатам инженерных изысканий, требованиям технических регламентов, санитарно-эпидемиологическим требованиям, требованиям в области охраны окружающей среды, заданию на проектирование, нормативам в области сметного нормирования и ценообразования и требованиям к содержанию разделов.

Результаты инженерных изысканий не соответствует требованиям технических регламентов.

При наличии отрицательного заключения проектная документация не может быть утверждена Заказчиком и использована при производстве работ.

Истец является проектной организацией по разработке проектно-сметной документацией на этот объект. При этом имеет договор с генеральной проектной организацией ООО АСК "Доминанте".

Заказчик (АО "УТЭ ВДНХ") не выдавал истцу проект на ведение реконструкции и не передавал объект по акту приема-передача для выполнения работ.

Истец в своих письмах (исх. N 190624 от 24.06.2019, исх. N 190724 от 24.07.2019) также сам подтверждает, что проектная документация заказчиком не передавалась.

Ссылка истца в апелляционной жалобе на проектную документацию (том Архитектурное решение, лист 10-11), в котором указаны габариты павильоны в плане 38,21 х 18,21 м, с высотой 4 м., не относится к местам массового пребывания граждан.

Согласно инженерно- топографического плана (ГПЗУ N RU7174000-036143), площадь земельного участка с КН 77:02:0018011:1007 под реконструируемым зданием составляет 37x22,86 м., а истец указывает, что только площадь одного павильона 38,21 х 18,21 м.

Таким образом, истец вышел за границы застраиваемого участка.

Согласно условиям договора N УТЭ-95/2018 выполненные работы должны соответствовать техническому заданию, смете и проектной документации (п. 2 технического задания). Подрядчик обязан выполнять работы в строгом соответствии с проектно-сметной документацией и с действующим ГОСТ, СНиП, ТУ, НПБ, ППБ, СанПИН.

При отсутствии утвержденной проектной документации истец не мог выполнить работы, объем и качество которых соответствовало бы условиям договора, проектно-сметной документации.

Заказчик (ответчик) не может осуществить приемку работ, поскольку объем и качество выполненных работ невозможно проверить при отсутствии проектно-сметной документации.

Согласно ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 утверждены и введены в действие "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации пря строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006).

Согласно пунктам 3, 4 РД-11-02-2006 исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положения объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения, определенных в проектной документации работ.

Ведение исполнительной документации является одной из базовых организационных функций подрядчика как лица, осуществляющего строительство на основании договора (п. 4.6. СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004" (утв. Приказом Минрегиона РФ от 27.12.2010 N 781).

Пунктом 6.13. СП 48.13330.2011 установлено, что лицо, осуществляющее строительство, в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности должно вести исполнительную документацию: акты освидетельствования геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства; акты разбивки осей объекта капитального строительства на местности; акты освидетельствования скрытых работ; акты освидетельствования ответственных конструкций; акты освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения; комплект рабочих чертежей с надписями о соответствии выполненных в натуре работ этим чертежам или о внесенных в них по согласованию с проектировщиком изменениях, сделанных лицами, ответственными за производство строительно-монтажных работ; исполнительные геодезические схемы и чертежи; исполнительные схемы и профили участков сетей инженерно-технического обеспечения; акты испытания и опробования технических устройств; результаты экспертиз, обследований, лабораторных и иных испытаний выполненных работ, проведенных в процессе строительного контроля; документы, подтверждающие проведение контроля за качеством применяемых строительных материалов (изделий); иные документы, отражающие фактическое исполнение проектных решений.

В силу ч. 6 ст. 52 ГрК Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строитель надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проведению обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Согласно ч.1 ст.55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капиталь строительства, установленным на дату выдачи представленного получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Пунктом 4 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128 "Об утверждении и введении в действие Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" при строительстве, реконструкций объектов капитального строительства, в том числе при проведении работ по сохранению объектов культурного наследия, затрагивающих конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, исполнительная документация подлежит хранению у застройщика, технического заказчика или лица, осуществляющего строительство, до проведения органом государственного строительного надзора проверки законченного строительством, реконструкцией объекта капитального строительства.

Для проведения проверки законченного строительства, реконструкции объекта капитального строительства застройщиком, техническим заказчиком или лицом, осуществляющим строительство, в орган государственного строительного надзора представляется перечень (реестр) всей исполнительной документации, составленной при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства.

Таким образом, наличие исполнительной документации является обязательным условием осуществления приемки законченного строительством объекта и введения объекта в эксплуатацию.

Исполнительная документация ООО "Реставрационным Трестом" не была предана АО "УТЭ ВДНХ", в том числе и по отдельным этапам строительства, в связи с чем, ответчик фактически лишается возможность проверить объем выполненных работ для приемки работ по актам выполненных работ.

Кроме того, заказчик (ответчик) неоднократно направлял в адрес подрядчика (истца) замечания по исполнительной документации, в частности разработки технологического регламента, отсутствие общего журнала работ, акта освидетельствования скрытых работ и др. (исх. N 386 от 20.09.2018, N 399 от 25.09.2018, N509 от 09.11.2018, N 586 от 07.12.2018, N 72 от 11.02.2019, N 149 от 06.03.2019, N 163 от 13.03.2019).

Письмом от 20.06.2019 исх. N 190620-1 подрядчик гарантировал предоставление исполнительной документации заказчику в срок до 31.08.2019, однако до настоящего времени исполнительная документация по договору не представлена.

Помимо обязательного ведения исполнительной документации, лицо, осуществляющее строительство или реконструкцию, обязано вести общие и специальные журналы работ. Порядок ведения общего или специального журнала работ регламентирован приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7.

Общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - общий журнал работ), является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре

Специальные журналы работ, в которых ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства (далее - специальные журналы работ), являются документами, отражающими выполнение отдельных видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства

Данных журналов истец (подрядчик) также не предоставил ответчику (заказчику).

Истец ссылается на заключение специалиста (отчет N 1127/19) о проведении строительно-технической экспертизы.

Заключение специалиста ООО "ФениксЭкспертСервис" является недопустимым доказательством, так как выводы эксперта не соответствуют состоянию объекта на момент проверки. В связи с тем, что в настоящий момент работы приостановлены, доступ внутрь строения 523 невозможен, строение закрыто АО "УТЭ ВДНХ". Доступ в здание осуществляется только в присутствие представителей заказчика.

Таким образом, в настоящий момент возможен только визуальный осмотр строения 523.

Эксперт руководствуется проектом на СМР (Шифр РТ-1802-05-ПД). При этом данный проект не прошёл обязательной государственной экспертизы. Кроме того, на выполненные работы по демонтажу необходимы талоны, подтверждающие утилизацию материалов. Данных талонов у истца не имеется.

Эксперт в заключении применяет исполнительную документацию истца, при этом исполнительная документация до настоящего времени ответчику не передавалась.

Представленная исполнительная документация была возвращена истцу ответчиком с мотивированным отказом в ее принятии (отсутствие проекта, отсутствие сертификатов, журналы работ, результаты испытаний, акты скрытых работ и т.д.).

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение указанной нормы права истец не приводит ни одного доказательства надлежащего и добросовестного исполнения своих обязательств в рамках заключённого договора между сторонами.

В нарушение указанной нормы права истец не приводит ни одного доказательства, кроме односторонних КС-2 и КС-3, подтверждающих выполнение работ в соответствии с нормами градостроительного кодекса, строительных регламентов, СП, ГОСТОВ.

Истец в обосновании своей позиции представляет суду только доказательства правоотношения сторон между АО "ВДНХ" и АО "УТЭ ВДНХ", которые не доказывают исполнения договора УТЭ-95/2018 со стороны истца.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что ООО "Реставрационный Трест" не исполнив надлежащим образом свои обязательства по договору подряда и являясь разработчиком проектной документации, не прошедшей государственную экспертизу, не вправе обосновывать приемку АО "УТЭ ВДНХ" не выполненных им работ актами третьего лица АО "ВДНХ".

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований. Приведенные в апелляционной жалобе доводы истца направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права, в том числе на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не выявлено, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по уплате государственной пошлины при ее подаче в силу ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.01.2020 по делу N А40-236088/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

В.И. Тетюк Е.Е. Кузнецова