Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2020 г. N 09АП-23030/20 по делу N А40-223641/2019

город Москва

7 июля 2020 г.

дело N А40-223641/19

Резолютивная часть постановления оглашена 02.07.2020.

Полный текст постановления изготовлен 07.07.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2020

по делу N А40-223641/19

по заявлению ОАО "РЖД" (ОГРН 1037739877295)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663)

третье лицо: ООО "ОТСК"

об оспаривании решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Суромкин А.В. по доверенности от 15.05.2019;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2020 признаны незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 23.05.2019 N 223-ФЗ-528/19.

Антимонопольный орган не согласился с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО "ОТСК".

Представители антимонопольного органа и третьего лица в судебное заседание не явились, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ОАО "РЖД" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что Комиссией Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) вынесено решение от 23.05.2019 N 223ФЭ-528/19, зарегистрированное 29.05.2019 за N 17/45141/19 по жалобе ООО "ОТСК" на действия (бездействие) ОАО "РЖД" при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 254/ОКЭ-ДЖВ/19 на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию и аварийно-восстановительному ремонту инженерных систем вокзальных комплексов Московской РДЖВ Белорусский, Казанский, Киевский, Павелецкий, Рижский, Савеловский, Ярославский, Брянск-Орловский, Калуга- 1, Курск, Орел, Рязань-1, Рязань-2, Смоленск, Тула, Царицыно), жалоба признана обоснованной (п. 1); ОАО РЖД" признано нарушившим ч. 1 ст. 2, п. п. 2, 9, 13, 14 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (п. 2); в адрес ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание от 23.05.2019 N 223ФЭ-528/19 (п. 3); материалы дела от 23.05.2019 N 22303-528/19 переданы должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях (п. 4).

ОАО "РЖД" не согласилось с решением и предписанием, считает их подлежащими признанию недействительными, поскольку они вынесены с нарушением норм материального и процессуального права.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение противоречит фактическим обстоятельствам дела, положениям действующего законодательства в сфере закупок и нарушает права и законные интересы ОАО "РЖД", соответственно оспариваемое предписание является незаконным.

Рассмотрев повторно материалы дела, в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ОТСК" от 16.05.2019 N 1605/19 на действия (бездействие), заказчика ОАО "РЖД" (заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию и аварийно-восстановительному ремонту инженерных систем вокзальных комплексов Московской РДЖВ (Белорусский, Казанский, Киевский, Павелецкий, Рижский, Савеловский, Ярославский, Брянск-Орловский, Калуга-1, Курск, Орел, Рязань-1, Рязань-2, Смоленск, Тула, Царицыно) (извещение N 31907834213).

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 23.05.2019 по делу N 223-ФЗ-528/19, которым жалоба признана обоснованной и ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание от 23.05.2019 по делу N 223-ФЗ-528/19.

Положениями Федерального закона 0т 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" предусмотрено право участника закупки обжаловать в судебном порядке, а также в антимонопольный орган в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают его права и законные интересы.

Согласно п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона N 223-ФЗ обжалование в антимонопольный орган осуществляется в частности в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований данного Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона N 223-ФЗ рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона N 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Федеральным законом от 31.12.2017 N 505-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Начиная с 09.01.2018 расширен перечень случаев, установленный ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

В соответствии с ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, жалоба, поступившая в антимонопольный орган, подлежит рассмотрению в пределах доводов, изложенных в жалобе, на основании которых комиссия антимонопольного органа приходит к выводу о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Антимонопольный орган обязан принять решение о выдаче предписания с учетом всех выявленных нарушений, в случае, если такие нарушения поименованы в перечне, предусмотренном ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

В силу ч. 10 ст. 3 Закона о закупках (в редакции, действующей с 09.01.2018) любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика; не размещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения; предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке; осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44- ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения 5 государственных и муниципальных нужд", предусмотренных ч. 8.1 настоящей статьи, ч. 5 ст. 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений; не размещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Наличие в жалобе указаний на осуществление заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

В соответствии ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом выявлены нарушения положений Закона о закупках, выразившиеся в неправомерном установлении требований в документации к участникам закупки.

Таким образом, антимонопольным органом при принятии решения и предписания выполнены функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством.

При этом вывод антимонопольного органа о признании жалобы обоснованной противоречит фактическим обстоятельствам дела, положениям действующего законодательства в сфере закупок и нарушает права и законные интересы ОАО "РЖД".

Согласно п. п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и подп. 13, 14 п. 243 Положения о закупке ОАО "РЖД" в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии и порядок оценки и сопоставления заявок.

В приложении N 1.4 к конкурсной документации изложены критерии и порядок оценки заявок на участие в конкурсе.

В соответствии с п. 1 приложения N 1.4 к документации оценка заявок по критерию "цена договора" установлен порядок оценки конкурсных заявок.

Заявкам участника, в которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25 % и более от начальной (максимальной цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию "цена договора".

Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на 25 % и более от начальной (максимальной) цены), по формуле не оцениваются.

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в п. 1.3 ч. 1 конкурсной документации с ценой, предложенной каждым участником по формуле.

Указанный порядок оценки цены договора предусмотрен документацией в соответствии с п. 230 Положения о закупке ОАО "РЖД", согласно которого заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе, порядок оценки заявок по критерию "цена договора" может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, которые предлагают такую цену договора, что заведомо не позволит им оказать услуги по предлагаемой цене.

Такое ценовое предложение является незаконным демпингом, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет недобросовестного снижения цены, что недопустимо в соответствии с действующим законодательством.

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога приводит к снижению качества оказываемых услуг, периодичности их оказания, а также ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию "цена договора" и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке, поскольку цена договора является наиболее значимым критерием оценки.

Установленный конкурсной документацией порядок расчета баллов по критерию цена договора позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения.

Следовательно, заказчиком правомерно установлены в конкурсной документации условия относительно оценки заявок по критерию "цена договора", предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.

По мнению антимонопольного органа, такая оценка нарушает п. п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, требования которых и заключаются в установлении в документации критериев и порядка оценки заявок, что соблюдено заказчиком и считает, что в действиях заказчика имеются признаки административного правонарушения, выражающегося в несоблюдении требований к содержанию документации о закупке (ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ), однако не указывает, какие именно требования нарушены ОАО "РЖД" при установлении указанного критерия оценки. Антимонопольный орган считает, что указанный порядок оценки по критерию "Цена договора" не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения. Данные доводы отклоняются судом как несостоятельные. Устанавливая данный критерий, заказчик не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств. Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение участника, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены участником (демпинга) может являться нерентабельность оказываемых услуг, снижение требуемого количества и качества оказываемых услуг.

Таким образом, признавая обоснованной жалобу ООО "ОТСК" по доводу, касающемуся порядка оценки заявок участников в случае предложения демпинговой цены (п. 1 мотивировочной части решения), антимонопольным органом неправильно дана оценка действиям ОАО "РЖД" как нарушающие требования Закона и о наличии в действиях ОАО "РЖД" нарушения п. п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, а также признаков административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Антимонопольным органом признаны обоснованными доводы жалобы ООО "ОТСК" относительно установления требования о наличии у участника опыта оказания услуг, не приняв во внимание следующие обстоятельства.

Согласно п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, подп. 9 п. 243 Положения о закупке ОАО "РЖД" в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к участникам закупки.

Пунктом 199 Положения о закупке ОАО "РЖД" предусмотрено право заказчика по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые указываются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям. предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами заказчика.

В соответствии с подп. 3 п. 199 Положения о закупке ОАО "РЖД" наличие у участника опыта поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг по предмету закупки в размере не менее 20 % от начальной (максимальной) цены договора является одним из таких требований.

В соответствии с нормами п. 1.7.3.1 документации предусмотрено, что участник должен иметь опыт по фактически оказанным услугам по техническому обслуживанию и/или аварийно-восстановительному и/или текущему и/или капитальному ремонту инженерных систем, стоимость которых составляет не менее 20 % начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в техническом задании - приложении N 1.1 конкурсной документации.

В подтверждение опыта оказания услуг участник в составе заявки представляет документ, подготовленный в соответствии с формой сведений об опыте выполнения работ, оказания услуг, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта; акты оказания услуг, выполнения работ; договоры оказания услуг и/или выполнения работ (представляются все листы договоров со всеми приложениями); копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о закупках не содержат закрытого перечня требований, которые могут предъявляться к участникам и предмету закупки, либо прямого запрета на применение к ним какого-либо требования.

Заказчик должен определять их в соответствии с основными целями Закона о закупках, в том числе создавая условия для своевременного и полного удовлетворения своих потребностей в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (ч. 1 ст. 1 Закона о закупках).

Заказчик наделен правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям.

Требований об установлении в положении о закупке и/или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами законодательство Российской Федерации и положение о закупке не предусматривает.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников аукциона, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

Вывод о правомерности установления дополнительных требований к участникам закупки отражен в п. 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЭ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 16.05.2018.

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам, либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Согласно п. 4 Обзора, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В силу п. 4 ч. 1 ст. 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки.

В рассматриваемой ситуации, несмотря на оценочный характер таких критериев, как "профессионализм" и "положительная деловая репутация", соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации: участник закупки должен обладать опытом работы на соответствующем товарном рынке не менее 5 лет и иметь не менее 10 исполненных договоров.

Само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали основания для выдачи оспариваемого предписания.

Согласно определению Верховного суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17- 2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений ч. 3 ст. 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (ч. 1 ст. 2 Закона о закупках).

Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки.

Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников Финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требовании, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, может привести к уменьшению круга потенциальных участников проводимых закупок.

Такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. При этом требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Установление требования о наличии у участника опыта оказания услуг в полной мере соответствует целям и потребностям проводимой заказчиком процедуры, не обеспечивает победу конкретному хозяйствующему субъекту и не включено с указанной целью в извещение об осуществлении запроса котировок.

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по техническому обслуживанию, аварийно-восстановительному, текущему или капитальному ремонту инженерных сетей приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности.

Данное требование позволяет заказчику констатировать степень подготовленности участника к исполнению обязательств по договору.

Также информация об опыте является показателем активности участника на рынке. Соответствие данному требованию позволяет определить участников, специализирующихся в данном сегменте рынка, что существенно снижает риски невыполнения обязательств контрагентом.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта оказания услуг по предмету закупки является законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положением о закупке ОАО "РЖД".

Антимонопольным органом пришел к выводам о наличии нарушения п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в действиях ОАО "РЖД" по установлению данного требования.

Вместе с тем, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

Поскольку в документации установлены необходимые требования к участникам закупки, при этом не нарушены какие-либо требования Закона о закупках и иных нормативных актов в сфере закупок отдельными видами юридических лиц, в действиях ОАО "РЖД" при проведении аукциона отсутствует нарушение п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Кроме того, в указанных действиях ОАО "РЖД" выявлены признаки административного правонарушения, которое заключается в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг согласно ч. 7 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что заказчиком соблюдены все требования законодательства в сфере закупок к содержанию извещения и документации о закупке, в частности, требования п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

В оспариваемом решении отсутствует обоснование нарушения предусмотренных законодательством требований к содержанию документации содержанием п. 1.7.3.1 документации.

Таким образом, в действиях заказчика отсутствует нарушение п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Выводы антимонопольного органа не соответствуют действительности, поскольку заказчиком законно и обоснованно установлено требование о наличии опыта оказания услуг по предмету закупки.

Вместе с тем, доводом жалобы ООО "ОТСК" являлось несогласие с установленным порядком оценки заявок по критерию "цена договора" и требованием о наличии у участников опыта по предмету закупки.

Антимонопольный орган при рассмотрении жалобы вышел за пределы доводов жалобы.

В соответствии с ч. 13 ст. 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Выводы антимонопольного органа (п. п. 3-6 мотивировочной части решения) о наличии в действиях ОАО "РЖД", которые не являлись предметом жалобы ООО "ОТСК" нарушения ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

При этом указанные действия антимонопольного органа не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку ч. 13 ст. 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Особенности рассмотрения таких жалоб установлены ст. 3 Закона о закупках.

В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

С учетом изложенного предписание, выданное на основании решения, признанного судом незаконным является также незаконным.

Неправильного применения норм материального права, несоответствия выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам, нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2020 по делу N А40-223641/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина