Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2020 г. N 06АП-2456/20 по делу N А73-17138/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 1 октября 2020 г. N Ф03-4081/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

15 июля 2020 г.

А73-17138/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усенко Ж.А.

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кляузер М.А.

при участии в заседании:

от ОАО "Российские железные дороги": Разливалова А.А. по доверенности от 18.04.2019 N 306/ДКРС

от ООО "УК Бамстроймеханизация": Ляпунова Н.В., по доверенности N 6 от 09.01.2020, Воробьев Е.И., по доверенности N 10 от 09.01.2020;

от ООО "СМ Строй": Садоха А.А., генеральный директор на основании приказа N 1 от 05.04.2018.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение от 13.04.2020

по делу N А73-17138/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727)

к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Бамстроймеханизация" (ОГРН 5087746292387, ИНН 7723682710)

о взыскании 1 817 287, 74 рублей

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "СМ Строй"

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - истец, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания Бамстроймеханизация" (далее - ответчик, ООО "УК Бамстроймеханизация") о взыскании убытков в сумме 1 817 287,74 руб.

Определением от 24.12.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "СМ Строй".

Решением суда от 13.04.2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ОАО "РЖД" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить решение, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В жалобе приводит доводы о несогласии с выводом суда в части непринятия довода ОАО "РЖД" о его несвоевременном уведомлении об увеличении времени для выполнения работ. Указало, что вывод суда о невозможности прекращения выполнения спорных работ не подтвержден документально. Полагает, что суд не дал оценку ненадлежащему исполнению ответчиком своей обязанности осуществлять строительный контроль, в том числе входной контроль проектной документации, в ходе которых было возможно установить наличие не проектных включений в железнодорожной насыпи. Заявитель также полагает, что к увеличению срока выполнения работ привело использование подрядчиком экскаватора с меньшей емкостью ковша, выполнение работ при температуре ниже 0 градусов. ОАО "РЖД" ссылается на отклонение подрядчиком от решений проекта производства работ (графики на технологические окна по монтажу пакетного пролетного строения, разработанные подрядчиком, составлены с отступлением от проекта организации строительства - работы по демонтажу существующего пролетного строения, работы по частичной разборке устоев исключены). При этом исключение указанных работ, которые должны выполняться с применением отбойных молотков, привело к необеспечению подрядчиком строительства отбойными молотками, что привело к увеличению времени технологического окна. По мнению заявителя, подрядчиком не выполнены рекомендации в части проведения работ при среднесуточной температуре +5 градусов и ниже. Полагает некорректным вывод суда о том, что вместо монолитного бетона и вертикально установленных шпал должен быть металлический лист перекрытия, судом не приняты во внимание пояснения специалиста А.О. Семенова.

Определением суда от 21.05.2020 апелляционная жалоба ОАО "РЖД" принята к производству с назначением судебного заседания на 14.07.2020.

От ООО "УК Бамстроймеханизация" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в которой ответчик с ее доводами не согласился, указав, что нарушение графика движения поездов произошло по обстоятельствам, ответственность за которые несет сам истец. Полагал решение суда подлежащим оставлению без изменения.

В заседании апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы; представитель ответчика, третьего лица поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 28.07.2014 между ОАО "РЖД" (заказчик) и ООО "УК Бамстроймеханизация" (подрядчик) заключен договор N 28-07-2014, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя подряд на выполнение комплекса работ, включающего строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы на объектах железнодорожной инфраструктуры Восточного полигона ОАО "РЖД" по строительству (реконструкции) объектов в соответствии с Приложением N 1.

Пунктом 1.3 договора предусмотрено, что подрядчик выполняет работы собственными силами и (или) силами привлеченных субподрядных организаций согласованных с заказчиком, в соответствии с условиями настоящего договора и в порядке, установленных ОАО "РЖД".

Согласно пункту 4.2.24 договора, в процессе производства работ подрядчик обязался нести ответственность за соблюдение безопасности движения поездов, а также сохранность сооружений и устройств ж.д. пути, СЦБ, связи, электроснабжения, подвижного состава и т.п. в соответствии с нормами Правил технической эксплуатации железных дорог Российской Федерации. В случае повреждения затраты на восстановление и штрафные санкции возмещаются подрядчиком. Обеспечить рациональное использование "технологических окон", предоставляемых ОАО "РЖД".

Согласно пункту 4.2.28 договора, подрядчик обязался незамедлительно уведомить представителя заказчика о любом происшествии на строительной площадке, в том числе повреждений или гибели имущества, гибели или увечья персонала и принимаемых мер по скорейшему устранению последствий происшествия; задержки сроков окончания работ, выполняемых в "технологические окна".

Договор заключен в редакции дополнительных соглашений.

Работы по договору выполнялись силами привлеченной подрядчиком субподрядной организации ООО "СМ Строй" на основании заключенного договора от 24.12.2018 П-18/12-03.

В сутках 20.03.2019 при производстве работ по монтажу (реконструкции) разгрузочного пролетного строения моста на 6140 км ПК 5 Забайкальской железной дороги подрядчиком допущена передержка открытия 2 пути перегона Лесная-Домна на 3 часа 30 минут.

Следствием данного события явилась задержка 112 грузовых, 7 пригородных и 11 пассажирских поездов. Общее время задержки всех поездов составило 457 часов 20 минут.

Как указано в иске, в ходе проведения совещания 22.03.2019, оформленного протоколом N И.оН-130/пр, было установлено, что основной причиной передержки технологического "окна" явилась неудовлетворительная подготовка к проведению "окна" и нарушения проекта производства работ подрядной организацией ООО "СМ Строй".

Пунктом 16.12 договора (дополненным дополнительным соглашением от 22.08.2016 N 52) предусмотрено, что в случае если подрядчик своими действиями (бездействием) нарушил условия договора, следствием которых явилось нарушение графика движения поездов, он возмещает заказчику возникший ущерб, рассчитанный в соответствии с Методикой оценки ущерба от инцидентов, вызывающих нарушение графика движения поездов, утвержденной распоряжением ОАО "РЖД" от 06.08.2015 N 198р.

Согласно расчету, штраф составил 1 817 287,74 руб.

В адрес ответчика с целью проверки обоснованности расчета штрафа направлены документы сопроводительным письмом от 06.06.2019 N 1018.

В ответе на письмо ответчик сообщил о том, что передержка открытия участка для движения поездов произошла по причине наличия в составе грунта монолитного бетона и вертикально установленных шпал вместо металлического листа перекрытия. При этом, наличие монолитного бетона и вертикально установленных шпал проектом не было предусмотрено. Обнаружить их при подготовительных работах при выполнении шурфления не представилось возможным. С оплатой штрафа ответчик не согласился, претензию истца от 27.06.2019 N 1171 об оплате штрафа оставил без удовлетворения, что послужило основанием истцу для обращения с настоящим иском в суд.

Отказ судом в удовлетворении требований явился поводом для обращения истца с жалобой, при оценке доводов которой апелляционный суд учел следующее.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 ГК РФ). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может потребовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт противоправного поведения причинителя ущерба, наличие причинной связи между поведением причинителя и возникшими убытками, размер убытков и меры, предпринятые для их уменьшения. Недоказанность хотя бы одного из элементов состава правонарушения является достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования. В частности, если суд считает, что убытки в заявленном размере не доказаны, он не может произвольно определить иной размер убытков без допустимых и достаточных доказательств такого размера.

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункта 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункта 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

Рассматривая спор, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии совокупности вышеуказанных оснований.

Оценив доводы и возражения сторон, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи (статья 71 АПК РФ), апелляционный суд не находит оснований для переоценки вывода суда, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как следует из искового заявления, ОАО "РЖД" определило причиной задержки вагонов в сутках 20.03.2019 на перегоне Лесная-Домна передержку открытия 2 пути перегона подрядчиком по причине неудовлетворительной подготовки к проведению технологического "окна" и несоблюдение ООО "УК Бамстроймехзанизация" требований проектной документации.

Вместе с тем, как установлено судом на основании представленных в дело доказательств, передержка открытия 2 пути перегона Лесная-Домна произошла по причине того, что при производстве работ в период "окна" по разработке грунта в устоях моста было выявлено наличие монолитного бетона и вертикально установленных шпал, которые не были предусмотрены проектом. Обнаружить их при подготовительных работах при выполнении шурфления не представилось возможным, так как бетон находился в колее под шпалами действующего пути. Ввиду устранения препятствия, не указанного в проекте, работы по монтажу разгрузочного пролетного строения были закончены через 5 часов вместо планируемого 1 часа.

Исходя из представленного истцом расчета убытков, связанных с простоем поездов, где одной из составляющей указана задержка от 5 до 8 часов, исходя из протокола совещания участников строительства от 22.03.2019, в ходе которого установлено, что время по разработке грунта для установки пакета из-за наличия монолитного бетона и вертикально установленных шпал вместо металлического листа перекрытия было увеличено на 217 минут, а всего затрачено 277 часов (что составляет 4.61 часов), апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что причиной задержки вагонов, приведшей к начислению штрафа, явилось не ненадлежащее выполнение подрядчиком работ по договору подряда, а наличие обстоятельств, которые могли быть установлены при выполнении проекта на стадии инженерных изысканий.

При этом, за подготовку проекта ответчик не отвечает, условиями договора, строительными нормами и правилами, на подрядчика не возложена обязанность по проверке достоверности представленного проекта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Аналогичные условия предусмотрены п. 4.2.19 договора подряда.

В соответствии с пунктом 4.2.28 договора подрядчик обязан незамедлительно уведомить представителя заказчика о задержке сроков окончания работ, выполняемых в "технологические окна".

В соответствии со статьей 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Как установлено судом, подтверждается материалами дела, на объекте постоянно находился представитель заказчика, главный инженер дистанции инженерных сооружений Иванов Е.В., который был уведомлен об обнаруженных непроектных включениях в грунте. При этом, указаний о приостановлении работ подрядчику не давалось.

В соответствии с п.7.1., 7.1.1. СП 48.13330.2011 Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция. Участники строительства - лицо, осуществляющее строительство, застройщик (заказчик), проектировщик - должны осуществлять строительный контроль, предусмотренный законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности, с целью оценки соответствия строительно-монтажных работ, возводимых конструкций, систем и сетей инженерно-технического обеспечения здания или сооружения требованиям технических регламентов, проектной и рабочей документации.

Лицо, осуществляющее строительство, в составе строительного контроля выполняет: входной контроль проектной документации, предоставленной застройщиком (заказчиком). При входном контроле проектной документации следует проанализировать всю представленную документацию, включая ПОС и рабочую документацию, проверив при этом: ее комплектность; наличие согласований и утверждений; соответствие проектных осевых размеров и геодезической основы; наличие ссылок на нормативные документы на материалы и изделия; соответствие границ стройплощадки на стройгенплане установленным сервитутам; наличие требований к фактической точности контролируемых параметров; наличие указаний о методах контроля и измерений, в том числе в виде ссылок на соответствующие нормативные документы.

В силу п.7.1.6 СП операционным контролем лицо, осуществляющее строительство, проверяет: соответствие выполняемых производственных операций организационно-технологической и нормативной документации, распространяющейся на данные производственные операции;

соблюдение технологических режимов, установленных технологическими картами и регламентами; соответствие показателей качества выполнения операций и их результатов требованиям проектной и организационно-технологической документации, а также распространяющейся на данные технологические операции нормативной документации.

Места выполнения контрольных операций, их частота, исполнители, методы и средства измерений, формы записи результатов, порядок принятия решений при выявлении несоответствий установленным требованиям должны соответствовать требованиям проектной, организационно-технологической и нормативной документации.

Следовательно, при выполнении подрядчиком строительного, входного и операционного контроля правом проверять достоверность проекта подрядчик не наделен.

Как следует из материалов дела, проект производства работ не содержал сведения о нахождении в грунте бетонного монолита с вертикально установленными шпалами, а при шурфлении обнаружить данные объекты не удалось.

При этом, судом первой инстанции правомерно не принят довод истца о наличии в карточке моста 1 и 2 пути N 088.03 в строке "дополнительная информация" сведений об установлении в 2004 году стяжки под обоими путями на глубину 40 см. Доказательств того, что указанная стяжка и есть бетонный монолит, ОАО "РЖД" не представлено. Из пояснений третьего лица следует, что при выполнении работ субподрядчиком действительно были обнаружены две стяжки, которые представляли собой арматуру диаметром 20-22 мм, расположенную поперек пути. В то время как бетонный монолит был обнаружен под одним путем (путь П).

В апелляционной жалобе ОАО "РЖД" приводит доводы о том, что причиной задержки поездов и, как следствие, причиной возникновения убытков, явилось нарушение подрядчиком проекта производства работ, отступление от технической документации (использование подрядчиком экскаватора с меньшей емкостью ковша, выполнение работ при температуре ниже 0 градусов. ОАО "РЖД", графики на технологические окна по монтажу пакетного пролетного строения, разработанные подрядчиком, составлены с отступлением от проекта организации строительства - работы по демонтажу существующего пролетного строения, работы по частичной разборке устоев исключены). При этом исключение указанных работ, которые должны выполняться с применением отбойных молотков, привело к необеспечению подрядчиком строительства отбойными молотками, что привело к увеличению времени технологического окна.

Между тем, данные доводы документально не подтверждены. Доказательств того, что указанные нарушения привели к задержке поездов, как того требует ст. 65 АПК РФ, истец ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд не представил.

Доводы жалобы о несвоевременном уведомлении подрядчиком заказчика об увеличении времени по разработке грунта и не приостановлении подрядчиком работ не принимаются апелляционным судом ввиду того, что факт времени уведомления на период задержки выполнения работ не влияет. При этом, как установлено судом, представитель истца постоянно находился на объекте строительства

Приостановление работ при обнаружении не указанного в проекте объекта повлекло бы еще более длительный период выполнения работ по данному этапу и увеличило бы время задержки поездов.

Доводы апелляционной жалобы в части того, что судом не приняты во внимание пояснения специалиста Семенова О.А. противоречит стр.2 решения суда, а также изложенным в решении суда выводам по каждому из указанных в иске, а также в пояснениях специалисту доводу.

Как следует из п.16.12. заключенного сторонами договора подряда в редакции дополнительного соглашения от 22.08.2016, в случае, если подрядчик своими действиями (бездействием) нарушил условия договора, следствием которых явилось нарушение графика движения поездов, вон возмещает заказчику возникший ущерб.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что убытки истца в заявленном размере обусловлены не надлежащим выполнением подрядчиком условий договора, а наличием в составе грунта монолитного бетона и вертикально установленных шпал вместо металлического листа перекрытия, о которых не было известно ни истцу, ни ответчику. Устранение данного препятствия привело к увеличению срока выполнения этапа работ и увеличению суммы убытков.

В связи с чем судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении иска.

Доводы апелляционной жалобы фактически направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку они сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Апелляционная инстанция считает решение суда законным и обоснованным и не находит оснований для его отмены.

Выводы суда являются верными, сделаны на основании анализа фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, установленных судом при полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 13.04.2020 по делу А73-17138/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.А. Усенко

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев