Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2020 г. N 15АП-7099/20 по делу N А32-55825/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 декабря 2020 г. N Ф08-9687/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

23 июля 2020 г.

дело N А32-55825/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова А.А.,

судей Галова В.В., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ткаченко Е.С.,

при участии:

ИП Жмакина А.А. и его представителя Демичева В.В. по доверенности от 16.01.2020,

от ООО "НЗТ": представителя Асатурян А.М. по доверенности от 25.07.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление

индивидуального предпринимателя Жмакина Анатолия Андреевича

к обществу с ограниченной ответственностью "Новороссийский зерновой терминал", обществу с ограниченной ответственностью "ВСК-Проект"

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Жмакин Анатолий Андреевич (далее - ИП Жмакин А.А., истец) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новороссийский зерновой терминал" (далее - ООО "НЗТ"), обществу с ограниченной ответственностью "ВСК-Проект" (далее - ООО "ВСК-Проект") о взыскании с каждого из ответчиков по 40 000 руб. задолженности.

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиками обязанности по оплате работ, выполненных истцом в рамках договора N О-2019/66 от 27.03.2019.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.03.2020 исковые требования удовлетворены, с ООО "НЗТ" и ООО "ВСК-Проект" в пользу ИП Жмакина А.А. взыскано по 40 000 руб. задолженности и по 1 600 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по иску с каждого.

Судебный акт мотивирован тем, что по условиям договора N О-2019/66 от 27.03.2019 предприниматель обязался выполнить работы по определению объёма и стоимости подрядных работ (инженерные изыскания и проектные работы), подлежавших выполнению ООО "ВСК-Проект" для ООО "НЗТ". В рамках исполнения договора ООО "НЗТ" направило в адрес ИП Жмакина А.А. изыскательскую и проектную документацию, которую разработало не само ООО "ВСК-Проект", а иные лица: ЗАО "ЭлеваторСтройПроект" и АО "Ростовский ПромЗерПроект". Данные обстоятельства свидетельствуют об изменении ООО "НЗТ" предмета договора. ИП Жмакин А.А. исследовал предоставленную ему документацию, подготовил заключение об объёмах и стоимости подрядных работ, которое было передано ответчикам. ООО "НЗТ" безосновательно отказалось от принятия результатов работ.

С принятым судебным актом не согласилось ООО "НЗТ", в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, по делу принять новое решение об отказе в удовлетворении иска.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что суд первой инстанции безосновательно указал на изменение предмета договора N О-2019/66 от 27.03.2019, неправильно установил обстоятельства дела. По условиям договора N О-2017/181 от 01.06.2017, заключённого между ООО "НЗТ" (заказчик) и ООО "ВСК-Проект" (подрядчик), последнее должно было завершить проектные работы, которые начинало выполнять ЗАО "ЭлеваторСтройПроект". ООО "ВСК-Проект" во исполнение данной обязанности заключило договор субподряда N 17/17 от 31.05.2017 с АО "Ростовский ПромЗерПроект". В рамках договора N О-2019/66 от 27.03.2019 предприниматель был обязан выполнить исследование, направленное на выяснение вопроса об объёмах и стоимости работ, выполненных ООО "ВСК-Проект" в рамках договора N О-2017/181 от 01.06.2017. При этом стоимость работ подлежала установлению на основании расценок, согласованных между ООО "НЗТ" и ООО "ВСК-Проект" в договоре N О-2017/181 от 01.06.2017. ИП Жмакин А.А. произвёл расчёт стоимости объёмов работ не на основании сметной документации к договору N О-2017/181 от 01.06.2017, а на основании сметной документации, являющейся приложением к договору субподряда N 17/17 от 31.05.2017, заключённому между ООО "ВСК-Проект" и АО "Ростовский ПромЗерПроект". ООО "НЗТ" стороной договора субподряда N 17/17 от 31.05.2017 не является, в связи с чем ИП Жмакин А.А. необоснованно руководствовался расценками о стоимости работ из данного договора. О данном обстоятельстве ООО "НЗТ" уведомило ИП Жмакина А.А., просило его произвести расчёты с учётом стоимости работ, отражённых в договоре N О-2017/181 от 01.06.2017. Предприниматель отказался от устранения данного недостатка, в связи с чем ООО "НЗТ" отказалось от исполнения договора N О-2019/66 от 27.03.2019. Ввиду того, что результат работ не имеет для ООО "НЗТ" потребительской ценности, работы не могут быть оплачены ИП Жмакину А.А.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.06.2020 суд перешел к рассмотрения дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, ввиду того, что протокол судебного заседания от 12.03.2020 не подписан помощником судьи, аудиозапись судебного заседания в материалах дела отсутствует.

В судебном заседании истец и его представитель поддержали доводы искового заявления в полном объеме, просили исковые требования удовлетворить. На вопрос суда истец пояснил, что сметная документация, которая являлась приложением к договору N О-2017/181 от 01.06.2017, заключённому между ООО "НЗТ" и ООО "ВСК-Проект", при подготовке своих расчётов он не использовал, т.к. объём работ, выполненных ООО "ВСК-Проект", не соответствовал данной смете. ООО "НЗТ" неоднократно изменяло технические условия для выполнения проектных работ, направляя в адрес субподрядчика - АО "Ростовский ПромЗерПроект" соответствующие задания. В связи с этим, при расчёте стоимости работ, выполненных ООО "ВСК-Проект" (а фактически - АО "Ростовский ПромЗерПроект") истец руководствовался сметой, являвшейся приложением к договору, заключённому между ООО "ВСК-Проект" и АО "Ростовский ПромЗерПроект". Данные действия истца следует расценивать как избрания методики выполнения расчёта, в связи с чем, в данной части предприниматель мог самостоятельно выбирать источник получения сметных ставок.

Представитель ООО "НЗТ" иск не признала, просила в удовлетворении исковых требований отказать. Представитель пояснила, что ИП Жмакин А.А. был не вправе руководствоваться сметой, подписанной между ООО "ВСК-Проект" и АО "Ростовский ПромЗерПроект", т.к. для ООО "НЗТ" являлось необходимым установить стоимость работ, рассчитанную на основании сметы, являющейся приложением к договору N О-2017/181 от 01.06.2017, заключённому между ООО "НЗТ" и ООО "ВСК-Проект". В настоящее время в арбитражном суде рассматривается иск, касающийся стоимости работ, фактически выполненных ООО "ВСК-Проект" в рамках договора N О-2017/181 от 01.06.2017. В связи с этим, расчёт истца, произведённый по смете к договору, стороной которого ООО "НЗТ" не является, не имеет потребительской ценности для заказчика.

ООО "ВСК-Проект" в судебное заседание представителей не направило, будучи извещенным о времени и месте проведения судебного разбирательства надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, признал возможным рассмотреть исковое заявление без участия не явившихся представителей указанного лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы искового заявления, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "НЗТ", ООО "ВСК-Проект" (заказчики) и ИП Жмакиным А.А. (исполнитель) был заключен договор N О-2019/66 от 27.03.2019, по условиям которого заказчики поручают, а исполнитель принимает на себя обязательство по проведению экспертизы на предмет определения объемов и стоимости фактически выполненных ООО "ВСК-Проект" работ в соответствии с договором N О-2017/181 от 01.06.2017, заключенным между ООО "НЗТ" и ООО "ВСК-Проект" на корректировку отчетов инженерных изысканий, доработку проектной документации и разработку рабочей документации.

Как указывает истец, услуги по договору N О-2019/66 от 27.03.2019 были оказаны им в полном объеме, что подтверждается заключением эксперта N 10-2019 от 20.05.2019. Истец направил ответчикам акт оказанных услуг N 1 от 20.05.2019.

Ответчики услуги не приняли, от подписания акта уклонились.

Согласно пункту 3.2 договора оплата производится заказчиками в следующем порядке:

- ООО "НЗТ" в течение 5 рабочих дней со дня получения подписанного заказчиками и исполнителем акта выполненных работ, оформленного по форме приложения N 3 к договору, перечисляет на расчетный счет исполнителя 50% стоимости проведения экспертизы, указанной в пункте 3.1 договора, что составляет 40 000 руб. на основании выставленного исполнителем счета;

- ООО "ВСК-Проект" в течение 5 рабочих дней со дня подписания акта выполненных работ, оформленному по форме приложения N 3 к договору, перечисляет на расчетный счет исполнителя 50% стоимости проведения экспертизы, указанной в пункте 3.1 договора, что составляет 40 000 руб. на основании выставленного исполнителем счета.

В соответствии с пунктом 3.3 договора обязательство каждого заказчика по оплате считается выполненным в момент списания денежных средств с расчетного счета заказчика. Один заказчик не отвечает по обязательствам другого заказчика (пункт 3.4 договора).

Истец направлял в адрес каждого ответчика письмо N 69-19 от 28.05.2019 с подробным разъяснением о сложившихся правоотношениях и просьбой о подписании акта выполненных работ и оплате этих работ в соответствии с условиями договора, однако заказчиками выполненные экспертом работы оплачены не были.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Возникшие между сторонами отношения по поводу выполнения работ регулируются нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель обязуется оказывать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно статье 783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде (статьи 702-729) и положения о бытовом подряде (статьи 730-739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 данного Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Основанием для оплаты услуг является факт оказания услуг исполнителем и принятие их заказчиком. Факт исполнения (оказания) и сдачи работ (услуг) должен доказать исполнитель.

Опровержение факта исполнения (оказания) услуг, а также бремя доказывания оказания услуг ненадлежащего качества по смыслу статей 779 и 783 Гражданского кодекса Российской Федерации лежат на заказчике.

Возражая против исковых требований, ООО "НЗТ" ссылается на обстоятельства того, что в рамках договора N О-2019/66 от 27.03.2019 предприниматель был обязан выполнить исследование, направленное на выяснение вопроса об объёмах и стоимости работ, выполненных ООО "ВСК-Проект" в рамках договора N О-2017/181 от 01.06.2017. При этом стоимость работ подлежала установлению на основании расценок, согласованных между ООО "НЗТ" и ООО "ВСК-Проект" в договоре N О-2017/181 от 01.06.2017. ИП Жмакин А.А. произвёл расчёт стоимости объёмов работ не на основании сметной документации к договору N О-2017/181 от 01.06.2017, а на основании сметной документации, являющейся приложением к договору субподряда N 17/17 от 31.05.2017, заключённому между ООО "ВСК-Проект" и АО "Ростовский ПромЗерПроект".

ООО "НЗТ" указывает на то, что ИП Жмакин А.А. необоснованно руководствовался расценками о стоимости работ из договора субподряда N 17/17 от 31.05.2017, т.к. заказчики соответствующего поручения эксперту не давали, между сторонами не было заключено соглашение об изменении предмета договора N О-2019/66 от 27.03.2019. Результат работ, выполненных ИП Жмакиным А.А., не имеет для ООО "НЗТ" потребительской ценности, в связи с чем ООО "НЗТ" отказалось от исполнения договора N О-2019/66 от 27.03.2019.

Правовая позиция ИП Жмакина А.А. сводится к тому, что ООО "НЗТ" в письме N 647 от 10.04.2019 дало предпринимателю поручение на исследование проектных материалов, переданных ООО "ВСК-Проект" по накладной N 10 от 24.10.2018, выполненные субподрядчиком АО "Ростовский ПромЗерПроект", в связи с чем истец исходил из изменения предмета договора N О-2019/66 от 27.03.2019. В заключении эксперта N 10-2019 от 20.05.2019 отражен результат работ, соответствующий поручению ООО "НЗТ".

При рассмотрении дела суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно пункту 1.1 договора N О-2019/66 от 27.03.2019 ООО "НЗТ" и ООО "ВСК-Проект" поручили, а ИП Жмакин А.А. принял на себя обязательство по проведению экспертизы на предмет определения объемов и стоимости фактически выполненных ООО "ВСК-Проект" работ в соответствии с договором N О-2017/181 от 01.06.2017, заключенным между ООО "НЗТ" и ООО "ВСК-Проект" на корректировку отчетов инженерных изысканий, доработку проектной документации и разработку рабочей документации. Результатом работ является письменное заключение эксперта.

Согласно пункту 2.1 договора срок проведения экспертизы составляет 30 рабочих дней с момента передачи документов, необходимых для проведения экспертизы (приложение N 1 к договору) по акту приема-передачи документации, оформленному по форме приложения N 2 к настоящему договору, который является неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно приложению N 1 к договору в перечень исследуемой документации входят: договор N О-2017/181 от 01.06.2017 на разработку проектной документации; дополнительное соглашение N 1 от 21.11.2017 к договору N О-2017/181 от 01.06.2017; накладная N 10 от 24.10.2018 с перечнем переданной ООО "ВСК-Проект" документацией; результаты инженерных изысканий, проектно-сметная документация по объекту "Единая схема развития группы НМТП в рамках соглашения с ФГУП "Росморпорт" по объекту "Реконструкция и модернизация Новороссийского морского порта. Реконструкция терминального комплекса общества с ограниченной ответственностью "Новороссийский зерновой терминал", переданные по накладной N 10 от 24.10.2018; перечень ранее разработанной документации, подлежащей корректировке (приложение N 2 к договору N О-2017/181 от 01.06.2017).

ООО "НЗТ" направило в адрес истца письмо N 566 от 28.03.2019 с приложением USB флеш-накопителя объемом 8 Гб, содержащего документацию, необходимую для проведения экспертизы. В письме ООО "НЗТ" указало на то, что накладная N 10 от 24.10.2018, на основании которой ООО "ВСК-Проект" представлены частично выполненные работы, содержит только перечень результатов инженерных изысканий и проектной документации. Рабочая документация ООО "ВСК-Проект" не разрабатывалась и не направлялась в адрес ООО "НЗТ". Стоимость стадии "Проект" по договору N О-2017/181 от 01.06.2017 составляет 6 177 225 руб. 45 коп. ООО "НЗТ" выразило просьбу на установление фактических объемов и стоимости выполненных ООО "ВСК-Проект" работ по договору N О-2017/181 от 01.06.2017.

Как указывает истец, ему согласно накладной N 10 от 24.10.2018 были переданы проектные и изыскательские материалы с основным обозначением 3843/8, 3843/10, 3843/11, разработанные АО "Ростовский ПромЗерноПроект".

Истец направил ООО "НЗТ" письмо N 66-19 от 08.04.2019 об отсутствии на флеш-накопителе проектной документации, разработанной ООО "ВСК-Проект", указав, что в распоряжении эксперта имеются материалы инженерных изысканий и проектные материалы, разработанные АО "Ростовский ПромЗерноПроект" и ЗАО "ЭлеваторСтройпроект". Истец просил заказчика пояснить, проектные материалы какого из двух исполнителей необходимо оценить по условиям договора N О-2019/66 от 27.03.2019.

В письме N 647 от 10.04.2019 ООО "НЗТ" указало истцу, что на флеш-накопителе действительно переданы материалы инженерных изысканий и проектные материалы, разработанные АО "Ростовский ПромЗерноПроект" и ЗАО "ЭлеваторСтройпроект".

ООО "НЗТ" разъяснило, что в 2016 году между ООО "НЗТ" и ЗАО "ЭлеваторСтройпроект" был заключен договор на разработку проектной документации по объекту "Единая схема развития группы НМТП в рамках соглашения с ФГУП "Росморпорт" по объекту "Реконструкция и модернизация Новороссийского морского порта. Реконструкция терминального комплекса общества с ограниченной ответственностью "Новороссийский зерновой терминал". В ходе исполнения договора ООО "НЗТ" принят и оплачен первый выполненный этап работ - инженерные изыскания, после чего договор между ООО "НЗТ" и ЗАО "ЭлеваторСтройпроект" расторгнут, ООО "НЗТ" принят результат незавершенных проектных работ.

В дальнейшем между ООО "НЗТ" и ООО "ВСК-Проект" заключен договор N О-2017/181 от 01.06.2017, в соответствии с которым документация, принятая от ЗАО "ЭлеваторСтройпроект", передана ООО "ВСК-Проект" для доработки в части, невыполненной ЗАО "ЭлеваторСтройпроект".

В целях выполнения договора ООО "ВСК-Проект" привлечена субподрядная организация АО "Ростовский ПромЗерноПроект", которым нарушены требования к оформлению проектной документации (отсутствует титульный лист с наименованием ООО "ВСК-Проект" (генерального проектировщика)), о чем ООО "НЗТ" неоднократно сообщало ООО "ВСК-Проект".

ООО "НЗТ" указало предпринимателю, что в соответствии с договором N О-2019/66 от 27.03.2019 ему необходимо исследовать проектные материалы, переданные ООО "ВСК-Проект" согласно накладной N 10 от 24.10.2018, выполненные субподрядной организацией АО "Ростовский ПромЗерноПроект".

ООО "НЗТ" также пояснило истцу, что оценка частично выполненных ООО "ВСК-Проект" может быть осуществлена объективно только с учетом документации, разработанной ЗАО "ЭлеваторСтройпроект" и переданной ООО "ВСК-Проект" при заключении договора, в связи с чем материалы, разработанные ЗАО "ЭлеваторСтройпроект" также включены в перечень исследуемой документации (приложение N 1 к договору N О-2019/66 от 27.03.2019).

Сопроводительным письмом N 566 от 28.03.2019 и актом N 1 приема-передачи документации по договору N О-2019/66 от 27.03.2019 подтверждается получение истцом договора N 0-2017/181 от 01.06.2017, а также сметы к нему.

Из письма ООО "НЗТ" N 647 от 10.04.2019 однозначно следует, что в рамках исполнения договора N О-2019/66 от 27.03.2019 ИП Жмакин А.А. был обязан определить объём и стоимость работ, выполненных в рамках договора N О-2017/181 от 01.06.2017. Для целей возможности отделения объёма работ, ранее выполненных для ООО "НЗТ" предыдущим подрядчиком - ЗАО "ЭлеваторСтройпроект" и принятых заказчиком, от объёма работ, выполненных ООО "ВСК-Проект", ИП Жмакину А.А. была представлена документация, разработанная ЗАО "ЭлеваторСтройпроект" (т.е. эксперт должен был не допустить повторного включения в объёма работ ООО "ВСК-Проект" те объёмы работ, которые были выполнены ЗАО "ЭлеваторСтройпроект"). В данном письме ООО "НЗТ" указало ИП Жмакину А.А. на то, что фактически результаты работ, предъявленные заказчику в рамках договора N О-2017/181 от 01.06.2017, выполнялись субподрядчиком АО "Ростовский ПромЗерПроект", однако данное обстоятельство не могло создавать неопределённости для эксперта при разрешении вопроса о том, что данные результаты работ следует рассматривать как принадлежащие ООО "ВСК-Проект". Однако ни в выше указанном письме, ни в последующем ООО "НЗТ" не поручало ИП Жмакину А.А. при подготовке его заключения руководствоваться условиями договора, заключённого между ООО "ВСК-Проект" и АО "Ростовский ПромЗерПроект".

В материалы дела представлено заключение N 10-2019 от 20.05.2019, подготовленное ИП Жмакиным А.А.

Согласно данному заключению общая стоимость работ, выполненных АО "Ростовский ПромЗерноПроект", составляет 13 957 909 руб.

Согласно пункту 4.3 договора N О-2019/66 от 27.03.2019 при наличии возражений заказчик (-и) направляет (-ют) мотивированный отказ от подписания акта выполненных работ в течение 5 рабочих дней со дня получения заключения.

Из материалов дела следует, что 23.05.2019 ООО "НЗТ" направило истцу письмо N 930 об отказе от подписания акта выполненных работ N 1 от 20.05.2019, мотивированное несоответствием заключения предмету экспертизы, т.к. предпринимателем были исследованы объем и стоимость работ, выполненных субподрядчиком, с которым у ООО "НЗТ" отсутствуют договорные отношения. Стоимость работ определена экспертом на основе сметы по договору N 17/17 от 31.05.2017, заключённого между АО "Ростовский ПромЗерноПроект" и ООО "ВСК-Проект", что противоречит условиям договора на проведение экспертизы, т.к. эксперт должен был руководствоваться сметой по договору N О-2017/181 от 01.06.2017, являющегося предметом исследования. Стоимость оцененных экспертом работ (13 957 909 руб.) более чем в 2 раза превышает договорную стоимость работ, подлежащих оценке эксперта (6 177 225 руб.).

В письме N 69-19 от 28.05.2019 предприниматель отклонил возражения ООО "НЗТ" на заключение, сославшись на то, что исследованию подлежали именно те материалы инженерных изысканий и проектная документация, переданные на флеш-накопителе. ИП Жмакин А.А. учел поручения ООО "НЗТ" о необходимости исследования документации, подготовленной АО "Ростовский ПромЗерноПроект". Выводы о стоимости работ обусловлены тем, что ООО "НЗТ" как заказчик работ неоднократно вносил изменения в техническое задание, в связи с чем субподрядчик был вынужден увеличивать объемы выполненных работ. в целях отражения действительной стоимости работ эксперт дал оценку сметам ООО "ВСК-Проект" по договору N О-2017/181 от 01.06.2017 и АО "Ростовский ПромЗерноПроект" по договору N 17/17 от 31.05.2017.

11.06.2019 ООО "НЗТ" направило истцу уведомление N 1054 о расторжении договора на проведение экспертизы, ввиду отказа истца от устранения недостатков исследования.

Проанализировав условия договора N О-2019/66 от 27.03.2019, содержание переписки сторон, апелляционный суд приходит к выводу о том, что целью проведения экспертного исследования являлось установление объема и стоимости выполненных ООО "ВСК-Проект" работ по договору N О-2017/181 от 01.06.2017, исходя из стоимости работ, определенной сметой к данному договору. При этом ответчики, заключали договор с ИП Жмакиным А.А. преследовали цель получения объективных сведений об объёмах и стоимости тех работ, которые были выполнены ООО "ВСК-Проект" в рамках договора подряда N О-2019/66 от 27.03.2019, на согласованных сторонами условиях, в том числе по установленной данным соглашением цене.

Направление ООО "НЗТ" предпринимателю материалов инженерных изысканий, проектной документации, выполненных ЗАО "ЭлеваторстройПроект", обусловлено необходимостью установления объема работ, выполненных непосредственно ООО "ВСК-Проект", для проведения взаимных расчетов ООО "НЗТ" и ООО "ВСК-Проект" по договору N О-2017/181 от 01.06.2017.

В рамках договора N О-2017/181 от 01.06.2017, являющегося предметом исследования эксперта, именно ООО "ВСК-Проект" является подрядчиком.

Обстоятельство того, что работы выполнялись субподрядчиком АО "Ростовский ПромЗерноПроект" в рамках договора с ООО "ВСК-Проект", не отменяет того, что ООО "ВСК-Проект" выступает генеральным проектировщиком спорной документации, что и было разъяснено ООО "НЗТ" истцу в письме N 647 от 10.04.2019.

В силу положений пунктов 1, 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

Таким образом, для заказчика формально все результаты работ, которые фактически были выполнены субподрядчиком, являются результатами работ, выполненных подрядчиком. При этом расчёты между заказчиком и подрядчиком за выполненные работы должны осуществляться по условиям договора подряда, заключённого между указанными лицами, а не по условиям договора субподряда, стороной которого заказчик не является.

Из исследовательской части заключения N 10-2019 от 20.05.2019 (раздел 3.1 "Описание объекта исследования") следует, что предприниматель в качестве объекта исследования определил проектную документацию, разработанную АО "Ростовский ПромЗерноПроект" по договору N 17/17 от 31.05.2017, заключенному между АО "Ростовский ПромЗерноПроект" и ООО "ВСК-Проект", с учетом дополнительных соглашений N 1 и N 2 к нему.

Из раздела 3.5 заключения "Содержание и результаты исследования" следует, что при определении объема и стоимости инженерно-геодезических, инженерно - геологических изысканий предприниматель руководствовался сметами, согласованными ООО "ВСК-Проект" с АО "Ростовский ПромЗерноПроект" N 10/18, N 11/18, проектной документации - сметами АО "Ростовский ПромЗерноПроект" N 28/17-П, N 28-18-П.

Указанные сметы АО "Ростовский ПромЗерноПроект" отражены в приложении к заключению N 10-2019 от 20.05.2019 (приложения N 4-7).

Суд апелляционной инстанции сопоставил сметы, являющиеся приложением к договору N О-2017/181 от 01.06.2017, заключённому между ООО "НЗТ" и ООО "ВСК-Проект", а также к договору N 17/17 от 31.05.2017, заключённому между ООО "ВСК-Проект" и АО "Ростовский ПромЗерПроект". Из проведённого анализа следует, что объёмы работ, применённые расценки, поправочные коэффициенты данных смет являются различными и несопоставимыми друг с другом.

Определением от 17.06.2020 суд апелляционной инстанции предложил истцу представить документально обоснованные пояснения о том, кто и в связи с чем вручил предпринимателю договор субподряда N 17/17 от 31.05.2017, заключённый между ООО "ВСК-Проект" и АО "Ростовский ПромЗерПроект", а также кто уполномочил его производить свои расчёты на основании сметы, являющейся приложением к данному договору, а не на основании сметы к договору N О-2017/181 от 01.06.2017, заключённому между ООО "НЗТ" и ООО "ВСК-Проект".

В письменных пояснениях ИП Жмакин А.А. указал на то, что договор субподряда N 17/17 от 31.05.2017, заключённый между ООО "ВСК-Проект" и АО "Ростовский ПромЗерПроект", в том числе и смета к нему, были вручены сотрудником ООО "ВСК-Проект" по электронной почте по просьбе самого ИП Жмакина А.А.

Согласно пункту 8.2 договора N О-2019/66 от 27.03.2019 все изменения и дополнения к договору оформляются в виде дополнительных соглашений, которые являются неотъемлемой частью настоящего договора.

Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства того, что между сторонами был изменен предмет договора N О-2019/66 от 27.03.2019 и истцу было поручено проведение экспертного исследования на основании договора субподряда N 17/17 от 31.05.2017 и осуществление расчетов на основании сметы указанного договора.

Истцом не представлено доказательств заключения между сторонами дополнительного соглашения, уполномочивающего эксперта на определение объема и стоимости выполненных ООО "ВСК-Проект" работ по договору с ООО "НЗТ", исходя из сметной стоимости работ, согласованной между ООО "ВСК-Проект" и его субподрядчиком.

Вопреки доводам истца, указание ООО "НЗТ" в письме N 647 от 10.04.2017 на необходимость исследования проектной документации, выполненной АО "Ростовский ПромЗерПроект", не свидетельствует об изменении предмета договора на проведение экспертизы, поскольку является лишь разъяснением предпринимателю о том, что проектные работы, озаглавленные как выполненные АО "Ростовский ПромЗерПроект", надлежит рассматривать как выполненные ООО "ВСК-Проект".

Более того, из анализа переписки ИП Жмакина А.А. с ООО "ВСК-Проект" следует, что сметы к договору N 17/17 от 31.05.2017, заключённому между ООО "ВСК-Проект" и АО "Ростовский ПромЗерПроект", не были утверждены на момент начала проведения ИП Жмакиным А.А. своего исследования.

Так в электронном письме ИП Жмакина А.А. от 31.05.2019 предприниматель сообщает ООО "ВСК-Проект" дословно следующее: "После нашей с вами беседы родилась мысль. Если, как вы сказали сметы АО "Ростовский ПромЗерПроект" не были подписаны ООО "ВСК-Проект", то может их стоит подписать, что будет официальным основанием для требования оплаты от ООО "НЗТ", а если все проблемы выйдут на уровень арбитражного суда, то тогда это просто необходимо".

Из указанного письма ИП Жмакина А.А. фактически следует, что он даёт ООО "ВСК-Проект" указания о том, какие действия необходимо совершить последнему для обеспечения возможности последующего осмечивания работ, выполненных субподрядчиком, что явно выходит за пределы полномочий ИП Жмакина А.А., имевшихся в рамках договора N О-2019/66 от 27.03.2019.

Доводы истца о том, что проведение исследования в том виде, в котором было поручено истцу согласно условиям договора N О-2019/66 от 27.03.2019, не представлялось возможным, т.к. содержание объёма работ, предусмотренного в договоре N О-2017/181 от 01.06.2017, изменилось со стороны ООО "НЗТ" посредством направления уточняющих технических условий для проектирования, в том числе непосредственно в адрес самого субподрядчика, подлежат отклонению, как не имеющие значения для правильного разрешения существующего спора.

Прежде всего, ИП Жмакину А.А. не поручалось проведение исследования развития всего подрядного правоотношения, взаимоотношения, возникающие между ООО "НЗТ", ООО "ВСК-Проект" и АО "Ростовский ПромЗерПроект" лежали за пределами исследования предпринимателя.

Указание на то, что объём работ, фактически выполненных ООО "ВСК-Проект", не совпадал с объёмом работ, который был согласован с ООО "НЗТ" в сметах к договору N О-2017/181 от 01.06.2017, означало только одно, что подрядчик выполни дополнительные работы.

Следовательно, установив данное обстоятельство, ИП Жмакин А.А. в целях надлежащего исполнения своих обязательств по договору N О-2019/66 от 27.03.2019, в силу условий пункта 5.2.2 договора, должен был уведомить ответчиков об этом. Предприниматель должен был получить разъяснения о необходимости составления им заключения, в котором подлежали отдельному описанию работы, выполненные ООО "ВСК-Проект" в соответствии с условиями договора N О-2019/66 от 27.03.2019, при этом цена данных работ должна была определяться предпринимателем в строгом соответствии со сметами договору подряда; отдельному описанию работы, не предусмотренные сметным расчётом к договору N О-2019/66 от 27.03.2019 (дополнительные работы), в отношении данных работ эксперт был обязан получить от заказчиков указания о том, по каким расценкам следует устанавливать стоимость работ, не предусмотренных договором.

Если же ИП Жмакин А.А. приходил к выводу о том, что работы, фактически выполненные ООО "ВСК-Проект", вообще не являются сопоставимыми со сметами, являющимися приложением к договору N О-2017/181 от 01.06.2017, то он был обязан сообщить о данном обстоятельстве заказчикам, получить от них разъяснения о порядке определения стоимости данных работ, либо в порядке пункта 5.4.1 договора N О-2019/66 от 27.03.2019 предприниматель был вправе отказаться от исполнения договора.

Данные обязанности по информированию заказчиков о выявленных обстоятельствах и по получению от последних пояснений о дальнейшем порядке проведения исследования ИП Жмакин А.А. не исполнил, при этом он указывает на то, что в силу положений пункта 5.2.1 договора N О-2019/66 от 27.03.2019 он был вправе самостоятельно определять формы и методы проведения экспертизы, исходя из требований нормативных правовых актов Российской Федерации, существующих методических требований и научных данных.

Суд апелляционной инстанции полагает, что использование экспертом при определении стоимости работ, подлежавших выполнению в рамках конкретного договора подряда, смет, не являющихся приложением к данному договору и не согласованных сторонами договора подряда, не может рассматриваться как особая методика исследования, применённая экспертом. В нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ИП Жмакин А.А. не обосновал, что такой способ определения стоимости работ соответствует нормативно-правовым актам либо

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым указать, что при невозможности определения стоимости того или иного объёма подрядных работ на основании согласованных сторонами договора смет и расценок, существует только один метод определения данной стоимости - посредством установлении цены на аналогичные работ, существующей на рынке (посредством применения нормативно-установленных расценок на аналогичные работы с применением обоснованных поправочных коэффициентов).

Применительно к рассматриваемому спору, с учётом того, что предпринимателю было дано конкретное указание на необходимость установления объёма и стоимости работ по условиям договора N О-2017/181 от 01.06.2017, ИП Жмакин А.А. должен был получить одобрение от своих заказчиков на определение стоимости работ, не отражённых в сметах, посредством установления средней рыночной цены на аналогичные работы, т.к. в противном случае предпринимателем в одностороннем порядке изменялся предмет исследования, что являлось недопустимым. Согласие на проведение подобного исследования от своих заказчиков ИП Жмакин А.А. не получал.

Более того, из заключения N 10-2019 от 20.05.2019, подготовленного ИП Жмакиным А.А., не следует, что предприниматель проводил подобного рода исследования. ИП Жмакин А.А. упростил поставленную перед ним задачу, приняв в свои расчёты сметы, которые являлись приложением к договору N 17/17 от 31.05.2017, заключённому между ООО "ВСК-Проект" и АО "Ростовский ПромЗерПроект", указав при этом, что все работы по данным сметам были выполнены ООО "ВСК-Проект" в полном объёме, в связи с чем перенёс общую сметную стоимость работ в своё заключение. Такое поведение ИП Жмакина А.А. не может быть оценено как надлежащее исполнение условий договора N О-2019/66 от 27.03.2019.

В соответствии со статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно пункту 5.1.3 договора эксперт, в случае обнаружения невозможности продолжать экспертизу в соответствии с условиями настоящего договора, обязан в течение 5 рабочих дней проинформировать об этом заказчиков.

Таким образом, истец, обнаружив обстоятельства изменения содержания объёма работ, невозможности использования сметы по исследуемому договору, которые, по его мнению, свидетельствовали о невозможности проведения экспертизы, должен был уведомить об этом заказчиков.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец соответствующих доказательств в материалы дела не представил.

Напротив, из материалов дела следует, что эксперт, установив факт выполнения проектной документации субподрядчиком ООО "ВСК-Проект" в рамках их самостоятельных правоотношений, запросил договор субподряда N 17/17 от 31.05.2017 у ООО "ВСК-Проект" и самовольно принял решение об изменении объекта экспертного исследования и проведения расчетов на основании сметы по договору субподряда N 17/17 от 31.05.2017.

В данном случае ИП Жмакин А.А. вышел за пределы согласованного сторонами объекта исследования, в связи с чем подготовленное им заключение N 10-2019 от 20.05.2019 не может рассматриваться в качестве результата надлежащим образом выполненных работ по договору N О-2019/66 от 27.03.2019.

Учитывая, что ИП Жмакин А.А, как профессиональный участник правоотношений обладал знаниями относительно невозможности достижения результата работ при имеющихся исходных данных, однако, не предупредил о наличии указанного обстоятельства заказчиков, с учетом возможности в порядке статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации приостановить работы, в силу положений пункта 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, основания для оплаты выполненных истцом работ не имеется.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что подготовленное истцом заключение N 10-2019 от 20.05.2019 не имеет для ООО "НЗТ" и ООО "ВСК-Проект" потребительской ценности, поскольку заключение о стоимости работ, выполненных АО "Ростовский ПромЗерПроект" по договору N 17/17 от 31.05.2017 для ООО "ВСК-Проект", не имеет значения для ООО "НЗТ". Определение стоимости работ, выполненных ООО "ВСК-Проект" было необходимо для осуществления сторонами расчетов по договору N О-2017/181 от 01.06.2017, однако результат по договору на проведение экспертизы истцом не достигнут.

На основании изложенного, основания для удовлетворения исковых требований ИП Жмакина А.А. отсутствуют.

Судебные расходы распределяются судом апелляционной инстанции по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Истцом при подаче искового заявления была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб. (платежное поручение N 11 от 06.11.2019), расходы по ее оплате относятся на истца.

ООО "НЗТ" при подаче апелляционной жалобы была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб. (платежное поручение N 1032 от 13.04.2020), в связи с чем с истца в пользу ООО "НЗТ" надлежит взыскать судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", по результатам рассмотрения дела арбитражный суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), и принимает новый судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17 марта 2020 года по делу N А32-55825/2019 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Жмакина Анатолия Андреевича (ОГРНИП 309615420500069, ИНН 614300954840) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Новороссийский зерновой терминал" (ОГРН 1172375062958, ИНН 2315996886) 3 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.А. Попов

Судьи

В.В. Галов М.Н. Малыхина