Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2018 г. N 09АП-2924/18 по делу N А40-194252/2016

г. Москва

27 марта 2018 г.

Дело N А40-194252/16

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой

судей Р.Г. Нагаева, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.И. Матетой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЛидерСтройИнвестмент" на определение Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2017 по делу N А40-194252/16, вынесенное судьей С.С. Истоминым, о признании недействительными сделки по погашению задолженности ООО "ЛидерСтройИнвестмент" по договору на открытие кредитной линии N 01-крл/2015 от 12.02.2015 в размере 23 616 649,46 руб. и о применении последствия недействительности сделки по делу о признании несостоятельным (банкротом) АО АКБ "ГАЗСТРОЙБАНК" (ИНН 7744000165 ОГРН 1027739224941),

при участии в судебном заседании: от ООО "ЛидерСтройИнвестмент" - Чеховская А.В., дов. от 10.01.2018, Шувалов Н.Н., дов. от 10.01.2018, от к/у АО АКБ "ГАЗСТРОЙБАНК" в лице ГК АСВ - Батыров Р.А., дов. от 23.11.2016.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.11.2016 АО АКБ "ГАЗСТРОЙБАНК" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утверждена Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.12.2017 признаны недействительными сделки погашения задолженности ООО "ЛидерСтройИнвестмент" по договору на открытие кредитной линии N 01-крл/2015 от 12.02.2015 в размере 23616649,46 руб.; применены последствия недействительности сделки: восстановлена задолженность ООО "ЛидерСтройИнвестмент" по договору на открытие кредитной линии N 01-крл/2015 от 12.02.2015 в размере 23 616 649,46 руб.; восстановлен остаток денежных средств на расчетном счете ООО "ЛидерСтройИнвестмент" N 40702810700000001472 в АО АКБ "ГАЗСТРОЙБАНК" в размере 23 616 649,46 руб. Восстановлен АО АКБ "ГАЗСТРОЙБАНК" в правах залогодержателя по Договору залога N 01-зи/2015 незавершенного строительства от 12.02.2015 в отношении объектов недвижимости: объект незавершенного строительства, площадью застройки 9 760,50 кв.м., (кадастровый или условный номер 76:23:030503:74), расположенный по адресу Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, во дворе домов NN 14,16,18; земельный участок с кадастровым номером 76:23:030503:43, площадью 844 кв.м., расположенный по адресу Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, д. 18; земельный участок с кадастровым номером 76:23:030503:49, площадью 567 кв.м., расположенный по адресу Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, у дома N 18; земельный участок с кадастровым номером 76:23:030503:40, площадью 2057 кв.м., расположенный по адресу Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, во дворе домов NN 14,16,18; земельный участок с кадастровым номером 76:23:030503:42, площадью 706 кв.м., расположенный по адресу Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, во дворе домов NN 14,16,18. Взысканы с ООО "ЛидерСтройИнвестмент" в пользу АО АКБ "ГАЗСТРОЙБАНК" расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным определением, ООО "ЛидерСтройИнвестмент" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить, в обоснование ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права, так как суд применил закон не подлежащий применению и не применил закон подлежащий применению, поскольку сделка совершена до возбуждения дела о банкротстве, следовательно, не может быть признанная недействительной на основании п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве. По мнению апеллянта, управляющим пропущен срок исковой давности, так как о недействительности сделки должен знать с момента назначения временной администрации Банка 12.08.2016, с учетом того, что уведомлением от 22.12.2016 г. государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов" в лице конкурсного управляющего АО АКБ "Газстройбанк" подтвердило отсутствие задолженности по кредитному договору. Заявитель жалобы указывает на то, что суд принял решение о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, поскольку ООО "ЛидерСтройИнвестмент" с 04.08.2016 г. не является собственником объектов недвижимости, при этом, земельный участок с кадастровым номером 76:23:030503:40 площадью 2057 кв.м. расположенный по адресу Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, во дворе домов N N 14,16,18 также не являлся и не является собственностью ответчика, а в качестве залога выступало право аренды на указанный земельный участок, и договор аренды прекращен. АО АКБ "Газстройбанк" в лице конкурсного управляющего и ответчиком были совершены совместные действия (сделки) направленные на прекращение залога путем подачи заявления о прекращении ипотеки.

В судебном заседании представители апеллянта настаивали на удовлетворении жалобы и приобщении дополнительных доказательств к материалам дела.

В соответствии с положениями статей 266, 268 АПК РФ, разъяснений данных в абзаце шестом пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", о принятии новых доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение (протокольное либо в виде отдельного документа), в котором указываются мотивы для этого, апелляционный суд находит возможным приобщить представленные апеллянтом дополнительные доказательства.

Представитель конкурсного управляющего в судебном заседании возражал на доводы апелляционной жалобы, в материалы дела представил отзыв.

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно статье 32 Федерального закона Российской Федерации от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Согласно пункту 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (статья 153 ГК РФ). В соответствии с пунктом 1 статьи 61.8 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника.

В силу части 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделка недействительна по основаниям, установленным настоящим Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). Пунктом 1 статьи 167 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Приказом Банка России от 12.08.2016 N ОД-2607 у АО АКБ "ГАЗСТРОЙБАНК" отозвана лицензия на осуществление банковских операций.

Приказом Банка России от 12.08.2016 N ОД-2608 назначена временная администрация.

Материалами Между АО АКБ "ГАЗСТРОЙБАНК" и ООО "ЛидерСтройИнвестмент" 12.02.2015 заключен Договор N 01-крл/2015 на открытие кредитной линии в размере 120 000 000,00 руб., в соответствии с условиями которого, в период с 06.03.2015 по 24.03.2015 ответчику перечислены средства в размере 120 000 000,00 руб. со сроком погашения до 12.02.2018.

12.02.2015 между АО АКБ "ГАЗСТРОЙБАНК" и ООО

"ЛидерСтройИнвестмент" в обеспечение исполнения обязательств по договору N 01-крл/2015 заключен Договор залога N 01-зи/2015 незавершенного строительства (в редакции дополнительного соглашения N 1 от 27.02.2015), согласно которому заемщиком как залогодателем предоставлен кредитору как залогодержателю в качестве залога: объект незавершенного строительства, площадью застройки 9 760,50 кв.м., (кадастровый или условный номер 76:23:030503:74), расположенный по адресу Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, во дворе домов N N 14,16,18; земельный участок с кадастровым номером 76:23:030503:43, площадью 844 кв.м., расположенный по адресу Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, д. 18; земельный участок с кадастровым номером 76:23:030503:49, площадью 567 кв.м., расположенный по адресу Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, у дома N 18; земельный участок с кадастровым номером 76:23:030503:40, площадью 2057 кв.м., расположенный по адресу Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, во дворе домов NN 14,16,18; земельный участок с кадастровым номером 76:23:030503:42, площадью 706 кв.м., расположенный по адресу Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, во дворе домов NN 14,16,18;

11.08.2016 со своего расчетного счета N 40702810700000001472 ООО "ЛидерСтройИнвестмент" погасило задолженность по договору на открытие кредитной линии N 01-крл/2015 от 12.05.2015 на сумму 23 616 649,46 руб.

Конкурсным управляющим заявлено о признании банковской операции по перечислению денежных средств недействительной сделкой по основаниям, предусмотренным ст. ст. 61.3, 189.40 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Как установлено п. 1 ст. 189.40 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (Далее - Закон о банкротстве), сделка, совершенная кредитной организацией (или иными лицами за счет кредитной организации) до даты назначения временной администрации по управлению кредитной организацией либо после такой даты, может быть признана недействительной по заявлению руководителя такой администрации в порядке и по основаниям, которые предусмотрены Законом о банкротстве, а также Гражданским кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами, с учетом особенностей, установленных параграфом 4.1. Главы IX Закона о банкротстве.

Согласно п. 5 ст. 189.40 Закона о банкротстве, предполагается (пока не доказано иное), что сделка вышла за пределы обычной хозяйственной деятельности при наличии хотя бы одного из следующих условий: 1) оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией через корреспондентский счет (субсчет) с нарушением очередности, установленной Гражданским кодексом Российской Федерации, при наличии других распоряжений клиентов, номинированных в той же валюте и не исполненных в срок из-за недостаточности денежных средств на указанном корреспондентском счете (субсчете) этой кредитной организации, либо если доказано, что клиент, осуществивший оспариваемый платеж, или получатель платежа знал о наличии других таких неисполненных распоряжений по иному корреспондентскому счету (субсчету) этой кредитной организации; 2) клиент или получатель платежа является заинтересованным либо контролирующим лицом по отношению к кредитной организации; 3) назначение либо размер оспариваемого платежа существенно отличается от ранее осуществленных клиентом платежей с учетом его предшествующих отношений с кредитной организацией, и клиент не может представить разумные убедительные обоснования этого платежа, и размер платежа или совокупность платежей клиента, совершенных в течение одного операционного дня, превысили один миллион рублей, а для платежей, совершенных в иностранной валюте, превысили сумму, эквивалентную одному миллиону рублей по курсу Центрального банка Российской Федерации, установленному на дату платежа. Настоящий подпункт не применяется к оспариванию платежей, направленных на исполнение денежных обязательств кредитной организации по заключенным с другими кредитными организациями кредитным договорам, договорам банковского счета либо договорам вклада (депозита).

В соответствии со ст. 61.3 Закона о банкротстве, сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий: сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки; сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами; сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что по правилам главы III.1 Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться банковские операции, в том числе списание банком денежных средств со счета клиента банка в счет погашения задолженности клиента перед банком или другими лицами (как безакцептное, так и на основании распоряжения клиента).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 10 (абзац пятый) Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 декабря 2010 г. N 63, бремя доказывания того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, лежит на оспаривающем ее лице.

Принимая во внимание даты совершения сделки (11.08.2016) и назначения временной администрации банка (12.08.2016), суд первой обоснованно отнес сделку к подозрительной.

Довод апеллянта о том, что сделка не может быть оспорена по основаниям статьи 61.3 Закона о банкротстве, апелляционным судом отклоняется, поскольку основан на ошибочном толковании приведенных норм материального права.

Признавая сделку недействительной, суд первой инстанции исходил из того, что у Банка на момент ее совершения имелись неисполненные обязательства перед юридическими лицами по договорам банковского счета (вклада), возникшие до совершения оспариваемой сделки, и оспариваемая сделка привела к преимущественному удовлетворению обязательств должника перед иными требованиями кредиторов банка существовавших на момент совершения оспариваемых платежей.

Согласно заключению о финансовом состоянии кредитной организации АО АКБ "ГАЗСТРОЙБАНК" от 16.10.2016 N 621-В временной администрации по управлению кредитной организацией в июле 2016 года объем нарушения сроков исполнения платежных поручений клиентов принял массовый характер, по состоянию на дату отзыву лицензии не исполнено 314 платежных поручений на общую сумму 73 365 766,75 руб. Из материалов дела следует, что ООО "Юнитрейд" в адрес Банка 15.07.2016, 19.07.2016 и 27.07.2016 направлено девять платежных поручений о перечислении с его расчетного счета денежных средств, в связи с неисполнением которых 09.08.2016 направлена претензия о незамедлительном исполнении содержащихся в платежных поручениях требований, и в дальнейшем требования кредитору включены в реестр.

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в Банке на момент оспариваемой сделки "скрытой картотеки".

Из пункта 4 статьи 189.40 Закона о банкротстве следует, что в случае оспаривания конкурсным управляющим на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве сделки по перечислению кредитной организацией денежных средств со счета клиента в этой кредитной организации на счет этого же или другого лица в другой кредитной организации (как на основании распоряжения клиента, так и без него) бремя доказывания того, что соответствующая сделка выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности кредитной организации, лежит на конкурсном управляющем.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенным в п. 35.3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" такие сделки, как списание кредитной организацией денежных средств со счета клиента в этой кредитной организации в счет погашения задолженности клиента перед кредитной организацией в принципе относятся к обычной хозяйственной деятельности кредитной организации.

В силу пункта 2 статьи 61.4 Закона при оспаривании на основании статьи 61.3 конкурсный управляющий кредитной организации обязан доказать, что соответствующие сделки выходят за пределы такой деятельности. В качестве таких доказательств могут, в частности, с учетом всех обстоятельств дела рассматриваться сведения о том, что: а) на момент совершения оспариваемой сделки в отношении кредитной организации регулятором был введен запрет на осуществление соответствующих банковских операций; б) или на момент совершения оспариваемой сделки у кредитной организации имелась картотека неоплаченных платежных документов клиентов из-за отсутствия средств на корреспондентском счете; в) или оспариваемый платеж был осуществлен кредитной организацией в обход других ожидающих исполнения распоряжений клиентов, которые в это время не могли получить доступ к своим средствам, в том числе перевести их в другие кредитные организации; г) или клиент ввиду аффилированности с сотрудниками кредитной организации располагал недоступной другим информацией о делах кредитной организации и в момент совершения оспариваемого платежа знал о вероятном принятии в ближайшем будущем Банком России решения об отзыве (аннулировании) у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций; д) или клиент перевел средства со вклада досрочно до истечения его срока с потерей значительной суммы процентов при отсутствии разумных экономических причин; е) или оспариваемым платежом клиент исполнил договор поручительства, заключенный незадолго до платежа в обеспечение возникшего существенно ранее долга другого лица перед кредитной организацией.

Само по себе появление в этот период времени у банка сложностей не исключает возможность осуществления кредитной организацией обычной хозяйственной деятельности и, как следствие, не исключает возможность применения положений пункта 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве к оспариванию действий кредитной организации по исполнению поручений ее клиентов.

Поэтому, обращаясь с требованием о признании соответствующей банковской операции недействительной на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий должен привести мотивы, по которым он считает оспариваемое им исполнение распоряжения клиента выходящим за пределы обычной деятельности банка, а также представить обосновывающие данный довод доказательства.

Конкурсным управляющим в материалы дела представлены доказательства предпочтительности совершения спорных сделок, из которых следует, что на момент совершения сделки имело место быть непроведение Банком платежных поручений клиентов по причине недостаточности денежных средств на корреспондентском счете, ввиду чего в Банке был открыт банковский счет 47418 "Средства, списанные со счетов клиентов, но не проведенные по корреспондентскому счету кредитной организации из-за недостаточности средств", в котором отражены неисполненные платежные поручения ООО "Юнитрейд" с 15.07.2016, требования которого в дальнейшем включено в реестр требований кредиторов.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 25.07.2001 N 138-О, отношения банка и его клиента, вытекающие из договора банковского счета и основанные на принципе разумности и добросовестности действий его участников, являются гражданскими правоотношениями, в рамках которых, исполнение банком обязательств по зачислению поступающих на счет клиента денежных средств и их перечислению со счета, а также распоряжение клиентом, находящимися на его счете денежными средствами, зачисленными банком, в том числе при исполнении им собственных обязательств перед клиентом, могут осуществляться лишь при наличии на корреспондентском счете банка необходимых денежных средств.

В условиях, когда банк является фактически неплатежеспособным, остатки на счетах в самом банке перестают быть реальными деньгами, а становятся лишь записями на счетах, обозначающими размер обязательств банка, возникших из договора банковского счета. В кредитной организации технически могут совершаться любые операции, однако, они не влекут ни экономических, ни правовых последствий.

Следовательно, перечисление денежных средств со счета клиента, совершенное внутри неплатежеспособного банка, не приводит к фактической передаче денежных средств от плательщика к получателю, несмотря на существующую техническую возможность осуществления расчетных операций с помощью внутренних проводок.

П. 14 Постановления Пленума ВАС РФ N 63 от 23.12.2010 предусмотрено, что при определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени. К таким сделкам, в частности, с учетом всех обстоятельств дела могут быть отнесены платежи по длящимся обязательствам (возврат очередной части кредита в соответствии с графиком, уплата ежемесячной арендной платы, выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, платежи за услуги сотовой связи и Интернет, уплата налогов и т.п.). Не могут быть, по общему правилу, отнесены к таким сделкам платеж со значительной просрочкой, предоставление отступного, а также не обоснованный разумными экономическими причинами досрочный возврат кредита.

Принимая во внимание установленные по делу обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования арбитражного управляющего, поскольку в результате совершения спорных сделок должником реальные денежные средства Банком не получены ввиду досрочного исполнения обязательств ответчиком по возврату суммы кредита посредством внутрибанковских проводок, при наличии в Банке картотеки неисполненных платежных поручений клиентов, с нарушением календарной очередности поступления платежных документов клиентов Банка, т.е. в обход платежных поручений клиентов, ожидающих исполнения.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы в указанной части сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, которым судом первой инстанции дана правильная оценка, и для иной оценки апелляционный суд не усматривает.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование конкурсного управляющего о признании сделки должника недействительной, и применил последствия недействительности исходя из положений пункта 2 статьи 167 ГК РФ, пункта 1 статьи 61.6 Закона о банкротстве, и п. 35.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63, восстановив обязательства ответчика перед кредитной организацией, так и кредитной организации перед ответчиком.

Применяя последствия недействительности сделки в виде восстановления права Банка как залогодержателя в отношении недвижимого имущества по договор залога N 01-зи/2015 от 12.02.2015, суд первой инстанции сослался на выписки из ЕГРН в отношении имущества, являвшегося объектами залога, и разъяснения положений пунктов 3 и 52 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".

Однако, с данным выводом апелляционный суд не может согласиться, поскольку из имеющихся в материалах дела выписок из Единого государственного реестра недвижимости об объектах недвижимости (том 2) усматривается, что данные объекты находятся в собственности третьих лиц и ограничены ипотекой в пользу иной кредитной организации.

Не учтены судом первой инстанции и разъяснения, приведенные в абзаце четвертым пункта 52 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 22 от 29.04.2010 в случаях, когда запись в ЕГРП нарушает право истца, которое не может быть защищено путем признания права или истребования имущества из чужого незаконного владения (право собственности на один и тот же объект недвижимости зарегистрировано за разными лицами, право собственности на движимое имущество зарегистрировано как на недвижимое имущество, ипотека или иное обременение прекратились), оспаривание зарегистрированного права или обременения может быть осуществлено путем предъявления иска о признании права или обременения отсутствующими.

При таких обстоятельствах, оспариваемое определение подлежит отмене в указанной части на основании статьи 270 АПК РФ с принятием решения об отказе конкурсному управляющему в удовлетворении требования.

Довод ответчика о пропуске срока исковой давности, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, поскольку в силу положений статьи 199 ГК РФ и разъяснений пункта 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 2015 года N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" исковая давность применяется только по заявлению стороны в споре, которая в силу положений статьи 65 АПК РФ несет бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих об истечении срока исковой давности.

В пункте 11 Постановления от 29 сентября 2015 года N 43 Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснено, что пунктом 2 статьи 199 ГК РФ не предусмотрено какого-либо требования к форме заявления о пропуске исковой давности: оно может быть сделано как в письменной, так и в устной форме, при подготовке дела к судебному разбирательству или непосредственно при рассмотрении дела по существу в суде первой инстанции, а также в суде апелляционной инстанции в случае, если суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268 АПК РФ). Если заявление было сделано устно, это указывается в протоколе судебного заседания.

По смыслу указанной нормы о пропуске срока исковой давности может быть заявлено только до вынесения решения судом первой инстанции по делу.

При изложенных обстоятельствах, довод ответчика о пропуске истцом срока исковой давности на обращение с исковым заявлением, судом апелляционной инстанции не может быть рассмотрен, поскольку не был заявлен суду первой инстанции и, соответственно, не являлся предметом его рассмотрения.

Довод ответчика о ненадлежащем извещении о рассмотрении дела апелляционным судом признается необоснованным, в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Судебное извещение, адресованное юридическому лицу, направляется арбитражным судом по месту нахождения юридического лица. Если иск вытекает из деятельности филиала или представительства юридического лица, такое извещение направляется также по месту нахождения этого филиала или представительства. Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц (часть 4 статьи 121 АПК РФ).

Частью 1 статьи 123 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ (пункт 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС N 12).

В частности лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если копия судебного акта не вручена в связи с тем, что несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд (пункт 2 части 4 статьи 123 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что определения о возбуждении производства по спору и об отложении судебного разбирательства были направлены в адрес должника в установленном АПК РФ порядке по адресу, указанному в едином государственном реестре юридических лиц, однако были возвращены в адрес суда в связи с истечением срока хранения.

Доказательств того, что органом почтовой связи были допущены нарушения Правила вручения корреспонденции, материалы дела не содержат.

В силу положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно пункту 1 статьи 8 Закона Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" граждане (физические лица) и организации (юридические лица) вправе осуществлять поиск и получение любой информации в любых формах и из любых источников при условии соблюдения требований, установленных настоящим Законом и другими федеральными законами.

Таким образом, апеллянт, при должной степени заботливости и осмотрительности, должен принимать меры по получению корреспонденции по адресу, указанному в ЕГРЛ, либо воспользоваться правом на переадресацию такой корреспонденции.

Данные обстоятельства свидетельствуют о надлежащем извещении должника о начавшемся процессе в порядке статьи 123 АПК РФ.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции в остальной части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 270, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2017 по делу N А40-194252/16 отменить в части применения последствий недействительности сделки в виде восстановления АО АКБ "ГАЗСТРОЙБАНК" в правах залогодержателя по Договору залога N 01-зи/2015 незавершенного строительства от 12.02.2015 в отношении объектов недвижимости:

- объект незавершенного строительства, площадью застройки 9 760,50 кв.м., (кадастровый или условный номер 76:23:030503:74), расположенный по адресу Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, во дворе домов N N 14,16,18;

- земельный участок с кадастровым номером 76:23:030503:43, площадью 844 кв.м., расположенный по адресу Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, д. 18;

* земельный участок с кадастровым номером 76:23:030503:49, площадью 567 кв.м., расположенный по адресу Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, у дома N 18;

* земельный участок с кадастровым номером 76:23:030503:40, площадью 2057 кв.м., расположенный по адресу Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, во дворе домов N N 14,16,18;

* земельный участок с кадастровым номером 76:23:030503:42, площадью 706 кв.м., расположенный по адресу Ярославская область, г. Ярославль, ул. Некрасова, во дворе домов N N 14,16,18.

В удовлетворении требований в указанной части конкурсному управляющему АО АКБ "ГАЗСТРОЙБАНК" отказать.

В остальной части Определение Арбитражного суда г. Москвы от 14.12.2017 по делу N А40-194252/16 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

Р.Г. Нагаев А.Н. Григорьев