Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2020 г. N 17АП-5182/20 по делу N А60-64558/2019

г. Пермь

27 июля 2020 г.

Дело N А60-64558/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июля 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Лесковец О.В., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кожевниковой М.А.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО "ХБ",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 27 февраля 2020 года

по делу N А60-64558/2019

по иску Рои Вижуал Ко., Лтд (Roi Visual Co., Ltd.)

к ООО "ХБ" (ОГРН 1186658063460, ИНН 6623128024),

третье лицо: АО ТД "Гулливер и Ко" (ОГРН 1027739224831, ИНН 7718159343),

о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав,

УСТАНОВИЛ:

Рои Вижуал Ко., Лтд (Roi Visual Co., Ltd.) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ХБ" (далее - ООО "ХБ") о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака и объектов авторского права в сумме 70 000 руб.

Определением суда от 18.11.2019 дело назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства без вызова сторон в соответствии со статьей 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением от 21.01.2020 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства в соответствии с частью 5 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К участию в деле на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "ТД Гулливер и Ко".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 27.02.2020 исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, оставить исковое заявление без рассмотрения.

В апелляционной жалобе ответчик приводит доводы о том, что судом не установлен юридический статус истца - иностранного юридического лица и его право на осуществление предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности (статья 254 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ответчиком также отмечено, что судом не проверены полномочия подписанта искового заявления, а также представителей истца, принимающих участие в судебных заседаниях; заявлено о несоблюдении истцом обязательного досудебного порядка разрешения спора.

Заявитель жалобы полагает, что судом не учтено, что доказательства приобретения спорного товара получены без соответствующих полномочий; судом признаны установленными недоказанные обстоятельства (контрафактность спорного товара, факт нарушения исключительных имущественных прав на произведения изобразительного искусства путем переработки такого произведения), экспертиза спорного товара не производилась.

Ответчик также ссылается на обстоятельство того, что судом не исследованы обязанности налогового агента по удержанию налогов с учетом международных обязательств, налоговая инспекция к участию в деле не привлечена.

Истец, возражая на доводы апелляционной жалобы ответчика, направил отзыв, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба ответчика рассмотрена в отсутствие представителей сторон.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рои Вижуал Ко., Лтд (Roi Visual Co., Ltd.) является правообладателем исключительного права на товарный знак N 1213307 дата регистрации 26.04.2013, срок действия до 26.04.2023.

Рои Вижуал Ко., Лтд (Roi Visual Co., Ltd.) является обладателем исключительного права на произведения изобразительного искусства - рисунки "Поли", "Рой", "Марк", "Хелли", "Эмбер", "Баки". Исключительные права на вышеуказанные объекты авторского права принадлежат истцу на основании:

- Свидетельство о регистрации прав на интеллектуальную собственность N 2019-13992. Баки;

- Свидетельство о регистрации прав на интеллектуальную собственность N 2019-13997. Поли;

- Свидетельство о регистрации прав на интеллектуальную собственность N 2019-13995. Рой;

- Свидетельство о регистрации прав на интеллектуальную собственность N 2019-13993. Марк;

- Свидетельство о регистрации прав на интеллектуальную собственность N 2019-13996. Хэлли;

- Свидетельство о регистрации прав на интеллектуальную собственность N 2019-13994. Эмбер.

В целях защиты своих исключительных прав истцом был произведен комплекс мероприятий, в результате которых 19.06.2019 был выявлен факт продажи продукции, нарушающей исключительные права истца. В торговом павильоне, расположенном по адресу: Свердловская область, г. Нижний Тагил, ул. Садовая 81, обществом с ограниченной ответственностью "ХБ" (далее - ответчик) предлагался к продаже и был реализован товар "Игрушка-трансформер Рой". Товар относится к 28 классу МКТУ - игры, игрушки, куклы, конструктор.

Указанный товар был приобретен истцом по договору розничной купли продажи. В подтверждение заключения сделки розничной купли-продажи были выданы: кассовые чеки на сумму 199 руб., в которых содержатся сведения о дате покупки, наименовании продавца, ИНН продавца, совпадающие с указанными в выписке из ЕГРЮЛ в отношении ответчика данными, уплаченной за товар денежной сумме, а также иные сведения. В качестве доказательства в материалы дела представлены копии чеков, приобретённый товар, фотографии данного товара.

Кроме того, истцом на основании статей 12, 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях самозащиты гражданских прав была произведена видеосъёмка, которая также подтверждает предложение к продаже, заключение договора розничной купли-продажи, а кроме того подтверждает, что представленный товар был приобретен по представленному чеку. Видеозапись обозрена судом в судебном заседании.

Таким образом, представленная совокупность доказательств подтверждает факт предложения товара к продаже и факт заключения договора розничной купли-продажи от имени ответчика.

Товар исполнен в виде объемной копии произведения изобразительного искусства - "изображение персонажа "Рой" (правообладатель - Рои Вижуал Ко., Лтд (Roi Visual Co., Ltd.) на основании свидетельства N 2019-13995. Рой).

На упаковке товара размещены изображения, сходные до степени смешения с товарным знаком, либо являющиеся переработкой произведений изобразительного искусства:

- произведение изобразительного искусства - "изображение персонажа "Баки" (правообладатель - Рои Вижуал Ко., Лтд. (Roi Visual Co., Ltd.) на основании свидетельства N 2019-13992. Баки);

- произведение изобразительного искусства - "изображение персонажа "Поли" (правообладатель - Рои Вижуал Ко., Лтд. (Roi Visual Co., Ltd.) на основании свидетельства N 2019-13997. Поли);

- произведение изобразительного искусства - "изображение персонажа "Рой" (правообладатель - Рои Вижуал Ко., Лтд. (Roi Visual Co., Ltd.) на основании свидетельства N 2019-13995. Рой);

- произведение изобразительного искусства - "изображение персонажа "Марк" (правообладатель - Рои Вижуал Ко., Лтд. (Roi Visual Co., Ltd.) на основании свидетельства N 2019-13993. Марк);

- произведение изобразительного искусства - Изображение персонажа "Хэлли" (правообладатель - Рои Вижуал Ко., Лтд. (Roi Visual Co., Ltd.) на основании свидетельства N 2019-13996. Хэлли);

- произведение изобразительного искусства - "изображение персонажа "Эмбер" (правообладатель - Рои Вижуал Ко., Лтд. (Roi Visual Co., Ltd.) на основании свидетельства N 2019-13994. Эмбер);

- товарный знак N 1213307 (дата регистрации 26.04.2013, срок действия до 26.04.2023 правообладатель - Рои Вижуал Ко., Лтд. (Roi Visual Co., Ltd.) на основании Выписки из Международного реестра Товарных знаков от 30.07.2019 на Товарный знак "Робокар Поли" N 1213307).

Истец не давал своего разрешения ответчику на использование принадлежащих ему исключительных прав. Реализованный ответчиком товар не вводился в гражданский оборот истцом и (или) третьими лицами с согласия истца, доказательств иного не представлено. Предложением к продаже и реализацией товара ответчик нарушил права истца.

В целях досудебного урегулирования спора истцом 10.10.2019 в адрес ответчика направлена претензия с требованием выплатить компенсацию в связи с нарушением исключительных прав истца на товарный знак. Претензия оставлена без ответа и удовлетворения, в связи с чем истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым исковым заявлением.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции руководствовался статьями 1225, 1252, 1477, 1484, 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации, и исходил из того, что факт нарушения исключительных прав истца ответчиком подтвержден материалами дела. С учетом того, что истцом при подаче иска заявлен минимальный размер компенсации, 10 000 руб. за каждое нарушение, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявленный истцом размер компенсации 70 000 руб. (10 000 руб. за нарушение прав на один охраняемый законом объект) подлежит удовлетворению. Данная сумма, исходя из обстоятельств конкретного дела, признана судом соразмерной компенсацией за допущенные правонарушения. Принимая во внимание, что ответчиком не заявлено о снижении суммы компенсации, не представлено доказательств, совокупность которых позволяла бы суду снизить размер компенсации, оснований для снижения размера компенсации ниже низшего предела судом не установлено. Руководствуясь статьями 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд распределил также судебные расходы.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, возражения на отзыв истца, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы о несоблюдении истцом досудебного претензионного порядка урегулирования спора, в связи с чем, по мнению ответчика, исковое заявление следовало оставить без рассмотрения, отклоняются судом апелляционной инстанции в силу представленных истцом в материалы дела доказательств направления претензии по зарегистрированному месту нахождения ответчика.

В целях досудебного урегулирования спора истцом 10.10.2019 в адрес ответчика направлена претензия с требованием выплатить компенсацию в связи с нарушением исключительных прав истца на объекты исключительного права.

Претензия оставлена без ответа и удовлетворения, в связи с чем истец обратился в арбитражный суд с рассматриваемым исковым заявлением.

Бремя доказывания того, что направленная истцом в соответствии с требованиями арбитражного процессуального законодательства досудебная претензия не вручена ответчику по не зависящим от него обстоятельствам, возлагается на данное лицо (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статья 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункты 67, 68 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"). Однако таких доказательств ответчиком в материалы дела не представлено, иного суду не доказано.

Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения.

Риск неполучения корреспонденции, направляемой по юридическому адресу, несет сам ответчик. Действуя с должной степенью добросовестности и осмотрительности, он должен был организовать прием почтовой корреспонденции по месту нахождения или принять меры к информированию почтового отделения связи по месту нахождения о необходимости пересылки почтовой корреспонденции по фактическому адресу своего местонахождения.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что сам по себе факт неполучения ответчиком досудебной претензии по его зарегистрированному в ЕГРИП месту нахождения, не опровергает факт ее надлежащего направления, претензия считается доставленной в соответствии с нормами пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, истцом соблюден обязательный претензионный порядок разрешения спора, установленный частью 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При таких обстоятельствах отсутствовали предусмотренные пунктом 2 частью 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для оставления настоящего иска без рассмотрения. Процессуальных нарушений судом первой инстанции не допущено.

В любом случае должные меры к урегулированию настоящего спора ответчиком не предприняты, спор не урегулирован. Напротив, ответчик обжалует решение суда в апелляционном порядке, приводя доводы и возражения по существу заявленных истцом требований, что не свидетельствует о бесспорности требований истца и готовности ответчика урегулировать спор.

Оставляя иск без рассмотрения, суд должен исходить из реальной возможности исчерпания конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора. В связи с этим формальное указание ответчиком доводов о нарушении претензионного порядка в отсутствие волеизъявления на добровольное урегулирование спора, не влечет за собой нарушение его прав на досудебное разрешение спора.

Вместе с тем судом апелляционной инстанции также принимается во внимание, что истцом в соответствии с требованиями статей 125, 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковое заявление с приложениями (на диске микро-СД) направлено в адрес ответчика по зарегистрированному в ЕГРЮЛ адресу.

В пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве" указано, что при применении положений части 1 статьи 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судам необходимо исходить из того, что в целях реализации права лиц, участвующих в деле, на ознакомление с материалами дела в электронном виде на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (далее - официальный сайт арбитражного суда) в режиме ограниченного доступа (часть 2 статьи 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) в срок, не превышающий пяти дней со дня вынесения определения о принятии искового заявления (заявления) к производству, размещается как само исковое заявление (заявление), так и все прилагаемые к такому заявлению документы.

Из материалов дела усматривается, что все документы, приложенные к исковому заявлению, опубликованы на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Таким образом, в случае неполучения документов или их утраты ответчик мог ознакомиться с ними на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доводы заявителя жалобы о том, что судом первой инстанции не установлен юридический статус истца как иностранного юридического лица и его право на осуществление предпринимательской и иной экономической деятельности отклоняются за их необоснованностью.

Из материалов дела следует, что при обращении с настоящим иском с целью подтверждения статуса истца как иностранного юридического лица, истцом представлено свидетельство о регистрации в качестве юридического лица с апостилем и нотариально заверенным переводом.

Истцом в материалы дела также представлено свидетельство в отношении Roi Visual Co., Ltd., согласно которому генеральным директором компании является Ли Донг By. Свидетельство выдано уполномоченным органом, информация размещена в сети Интернет и является общедоступной.

Указанное свидетельство было выдано главой соответствующего налогового органа Республики Корея. Подлинность подписи, печати/штампа удостоверены 05.11.2019 апостилем Министерства иностранных дел Республики Корея, что соответствует требованиям Гаагской конвенцией от 05.10.1961.

Нотариусом г. Москвы Мальцевой С.В. 20.11.2019 засвидетельствована подлинность подписи, сделанной переводчиком указанного свидетельства.

Совокупность изложенных сведений подтверждается полномочия Ли Донг By на представление интересов организации, а также статус юридического лица. Roi Visual Co., Ltd. в лице Ли Донг By выдана доверенность от 01.08.2019 на имя Ассоциации специалистов по обороту и защите интеллектуальной собственности "БРЕНД" в лице исполнительного директора Абрамова В.Д., апостилированная нотариусом Ким Ноль Ги 20.08.2019.

Указанный документ соответствуют требованиям статьи 255 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, надлежащим образом легализован, нотариально удостоверен и представлен в материалы дела с заверенными переводами на русский язык, в соответствии с частью 5 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, полномочия исполнительного директора Абрамова В.Д. на представление интересов Ассоциации проверены нотариусом.

В порядке передоверия Ассоциация специалистов по обороту и защите интеллектуальной собственности "Бренд" выдала доверенность от 03.09.2019 на представителей Ушакова М.В. (лицо, подписавшее претензию) и Очекову Т.М. (лицо, подписавшее исковое заявление). Объем переданных полномочий в рамках доверенности соответствует тому объему полномочий, которым обладает Ассоциация специалистов по обороту и защите интеллектуальной собственности "Бренд".

В соответствии с частью 1 статьи 187 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которому выдана доверенность, должно лично совершать те действия, на которые оно уполномочено. Оно может передоверить их совершение другому лицу, если уполномочено на это доверенностью, а также, если вынуждено к этому силой обстоятельств для охраны интересов выдавшего доверенность лица и доверенность не запрещает передоверие. Согласно части 3 быть нотариально удостоверена (за исключением доверенностей, выдаваемых юридическим лицами, руководителями филиалов и представительств).

На основании части 2 статьи 59 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате доверенность, выдаваемая в порядке передоверия, подлежит нотариальному удостоверению при представлении основной доверенности, в которой оговорено право передоверия. Доверенность, выданная в порядке передоверия, не должна содержать в себе больше прав, чем предоставлено по основной доверенности. Срок действия доверенности, выданной в порядке передоверия, не может превышать срока действия доверенности, на основании которой она выдана.

Согласно части 5 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 этого Кодекса, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Доверенность от 03.09.2019 серии 77 АГ N 1192466 на представителей Ушакова М.В., Очекову Т.М., отвечает требованиям, установленным действующим законодательством.

Поскольку полномочия Ушакова М.В., Очековой Т.М., подтверждены нотариально удостоверенной доверенностью от 03.09.2019 серии 77 АГ N 1192466, выданной в порядке передоверия, и нотариальный акт не оспорен, не отменен, в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации или ином законном порядке документ недостоверным не признан, Ушаков М.В. и Очекова Т.М. имели полномочия на подписание претензии и на обращение в суд от имени организации.

С учетом изложенного, полномочия представителей, в том числе, полномочия подписанта искового заявления, подтверждены надлежащим образом в установленном законом порядке.

Доводы апеллянта о том, что полномочия представителей истца в судебных заседаниях судом должным образом не проверены, отклоняются апелляционным судом.

В силу пункта 2 части 2 статьи 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судья в судебном заседании проверяет явку в судебное заседание лиц, участвующих в деле, их представителей и иных участников арбитражного процесса, устанавливает их личность и проверяет полномочия; устанавливает, извещены ли надлежащим образом лица, не явившиеся в судебное заседание, и какие имеются сведения о причинах их неявки.

Ранее, 01.03.2019, истцом была выдана аналогичная доверенность Ассоциации "Бренд", что и определяет срок действия полномочий по представленной доверенности с 01.03.2019, т.е. до даты приобретения спорного товара.

Факт нарушения ответчиком исключительных прав истца правомерно признан судом первой инстанции доказанным в порядке статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупностью представленных в материалы дела доказательств: чеком, выданным ответчиком, в котором содержатся сведения о стоимости покупки, наименовании продавца, адресе и дате заключения договора розничной купли-продажи, данные продавца, указанные в чеке, совпадают с данными ответчика по делу; приобретенным спорным товаром и видеозаписью контрольной закупки.

При этом, вопреки доводам апеллянта, наименование спорного приобретенного товара совпадает в чеке и в исковом заявлении истца.

Доказательств, опровергающих приобретение по представленным в дело чекам иного товара, чем заявлено истцом, ответчиком не представлено. Иного суду не доказано.

В выданном ответчиком чеке содержатся сведения о стоимости покупки, наименовании продавца, адресе и дате заключения договора розничной купли-продажи. Данные продавца, указанные в чеке, совпадают с данными ответчика по делу.

По смыслу статьи 493 Гражданского кодекса Российской Федерации кассовый и товарный чеки являются документами, подтверждающими факт заключения договора розничной купли-продажи, т.е. заключение сторонами гражданско-правового соглашения, при этом реквизиты одной из сторон сделки - продавца - обозначаются на документе (товарном или кассовом чеке). В соответствии со статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428 Гражданского кодекса Российской Федерации), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Оспаривая полномочия лица, которое вело видеосъемку процесса контрольной закупки спорного товара от имени истца, ответчик не учитывает положения части 2 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми к доказательствам в виде иных документов и материалов относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Ведение видеозаписи в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, является элементом самозащиты гражданского права, что соответствует статье 14 Гражданского кодекса Российской Федерации и корреспондирует части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, согласно которой каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Кроме того, в силу разъяснений, изложенных в пункте 55 Постановления пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 64 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети "Интернет".

Факт неправомерного распространения контрафактных материальных носителей в рамках договора розничной купли-продажи может быть установлен не только путем представления кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, а также заслушивания свидетельских показаний (статья 493 Гражданского кодекса Российской Федерации), но и на основании иных доказательств, например аудио- или видеозаписи.

Для признания аудио- или видеозаписи допустимым доказательством согласия на проведение аудиозаписи или видеосъемки того лица, в отношении которого они производятся, не требуется

Информация о распространении гражданином контрафактной продукции не является информацией о его частной жизни, в том числе информацией, составляющей личную или семейную тайну.

Видеосъёмка производилась в соответствии со статьями 12, 14 Гражданского кодекса Российской Федерации в соответствии с которыми допускается самозащита гражданских прав. Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения. Никаких указаний на круг лиц, которые могут осуществлять эту деятельность в интересах лица, защищающего свои права, наличие у них специальных статусов или документов законом не предусмотрено.

Следовательно, вопреки доводам ответчика, действия истца по проведению контрольного мероприятия в целях установления неправомерного использования объектов авторских прав путем приобретения соответствующих товаров и осуществления видеозаписи процесса закупки направлены на защиту прав на объекты исключительных прав и, по сути, являются элементами самозащиты в соответствии со статьями 12, 14 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом необходимость представления доверенности с полномочиями на осуществление контрольной закупки от имени истца законодательство не устанавливает. Значимым юридическим обстоятельством при рассмотрении настоящего спора является сам факт закупки спорного товара у ответчика.

Совокупность представленных истцом доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достоверности, позволяет сделать вывод о продаже ответчиком спорного товара, т.е. о факте нарушения ответчиком исключительных прав истца.

Оспаривая исковые требования, ответчик ссылался на то, что он занимается реализацией продукции реализацией продукции "Поли робокар" на основании договора поставки от 31.08.2019 N 29/18, заключенного с третьим лицом ООО "ТД Гулливер и Ко", которое является официальным дистрибьютором торговой марки "Поли робокар" на основании информационного письма от 27.04.2018.

Факт наличия договорных отношений между ответчиком и третьим лицом на основании указанного договора сторонами не оспаривается.

Из пояснений третьего лица следует, что спорный товар не был поставлен по данному договору поставки.

Предлагаемый к продаже АО Торговый дом "Гулливер и Ко" товар содержит следующую информацию (описание персонажа Рой трансформер):

- импортер/организация уполномоченная принимать претензии от потребителей на территории АО Торговый дом "Гулливер и Ко";

- артикул N 83049;

- изготовитель "Silverlit Toys Manufactory LTD", 1701-3 World Trade Centre, 280 Gloucester Road, Causeway Bay, Hong Kong;

- на упаковке товара указан знак охраны авторским правом - ROI VISUAL/EBS All rights reserved;

- прочая информация.

Однако, как пояснило третье лицо и установлено судом первой инстанции, на товаре, допущенном к реализации ответчиком, отсутствуют вышеуказанные сведения.

Также третье лицо пояснило о наличии визуального отличия между оригинальной продукцией, предлагаемой к продаже АО Торговый дом "Гулливер и Ко", и закупленной у ответчика. Спорный товар не являются оригинальной, лицензионной продукцией предлагаемой к продажи АО Торговый дом "Гулливер и Ко".

Таким образом, представленные ответчиком доказательства не подтверждают законность использования ответчиком прав истца на рисунки и товарный знак.

Само по себе то обстоятельство, откуда у ответчика появился спорный товар, бесспорно об отсутствии вины ответчика в нарушении прав истца не свидетельствует и не входит в предмет исследования, поскольку в силу пункта 1 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом может правообладатель, которым ответчик не является.

Также согласно пункту 1 статьи 1227 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. В силу пункта 2 данной статьи переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи.

Кроме того, пунктом 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Таким образом, ответчик признается правонарушителем в силу самого факта распространения товара с товарным знаком, права на который ему не принадлежат.

В пункте 96 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 разъяснено, что при применении статьи 1272 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что установленный этой статьей принцип исчерпания прав применяется только к оригиналу или экземплярам произведения, правомерно введенным в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Исчерпание права происходит только в отношении конкретного оригинала или конкретных экземпляров произведения, правомерно введенных в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Распространение контрафактных экземпляров произведений статьей 1272 Гражданского кодекса Российской Федерации не охватывается и в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц.

Согласно статье 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

Однако таких доказательств в материалы дела ответчиком не представлено. Иного суду не доказано (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Кроме того, на основании пункта 3 статьи 1250 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено настоящим Кодексом, предусмотренные подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Деятельность ответчика является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих. Следовательно, он подлежит привлечению к ответственности за нарушение исключительных прав и при отсутствии его вины.

Более того, действия лица по реализации контрафактных товаров образуют самостоятельное нарушение исключительных прав. При этом сам по себе факт приобретения этих товаров у третьих лиц не свидетельствует об отсутствии вины лица, их перепродающего.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что на товаре, проданном ответчиком, отсутствует обязательная информация, предусмотренная с частью 2 статьи 10 Закона "О защите прав потребителей" и "Техническим регламентом Таможенного союза. О безопасности игрушек ТР ТС 008/2011", принятого решением Комиссии Таможенного союза от 23.09.2011 N 798 и вступившего в силу с 13.01.2013. Обязанность проверки товара в розничных магазинах лежит на продавце и при отсутствии такой информации товар не может быть допущен к розничной продаже. Также на товаре не содержится информации об импортере данной продукции.

Истец вменяет ответчику незаконное использование его исключительных прав не в виде переработки объектов, а в виде распространения на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым распространение произведения является самостоятельным видом нарушения исключительных прав.

Истец не передавал ответчику право на использование изображений, исключительные права на которые принадлежат истцу и ответчику не передавались, в связи с чем, действия ответчика нарушают исключительные права истца. Правовым основанием исковых требований являются положения статей 1229, 1259, 1270, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ответчиком не представлено доказательств легального происхождения спорного товара и введения его в гражданский оборот самим правообладателем или с его согласия.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Таким образом, вопрос о сходстве спорных изображений правообладателем исключительного права на которые является истец, и указанных на товаре, приобретенном у ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: от различительной способности знаков, от сходства противопоставляемых знаков, от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг.

При сопоставлении изображений с точки зрения их графического и визуального сходства должно быть учтено основное правило, согласно которому вывод делается на основе восприятия не отдельных элементов, а изображений в целом (общего впечатления).

Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товара, круг потребителей и другие признаки.

Поэтому, если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

При визуальном сравнении товарного знака и рисунков, исключительные права на которые принадлежат истцу, с реализованным ответчиком товаром, судом установлено их визуальное сходство.

Согласно пункту 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 59 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер. Суд по своей инициативе не вправе изменять способ расчета суммы компенсации.

Рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданского кодекса Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252). По требованиям о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей суд определяет сумму компенсации исходя из представленных сторонами доказательств не выше заявленного истцом требования. Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение, учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации, а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации. Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения (пункт 62 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10).

Подлежит отклонению и довод ответчика о необходимости привлечения налогового органа к участию в деле в качестве третьего лица в связи с возникновением у ответчика обязанностей налогового агента при перечислении присужденной суммы иностранному юридическому лицу.

Иностранной компанией Рои Вижуал Ко., Лтд. в лице Ли Донг By выдана доверенность от 01.08.2019 на имя Ассоциации специалистов по обороту и защите интеллектуальной собственности "Бренд" в лице исполнительного директора Абрамова В.Д., апостилированная нотариусом Ким Ноль Ги 20.08.2019.

В соответствии с текстом указанной доверенности право на получение присужденного имущества, в том числе, денежных средств Roi Visual Co., Ltd. передало Ассоциации специалистов по обороту и защите интеллектуальной собственности "Бренд".

Таким образом, получателем денежных средств по решению является российское юридическое лицо, приобретшее обязанности налогового агента на основании статей 309, 310 Налогового кодекса Российской Федерации при перечислении денежных средств Roi Visual Co., Ltd. Указанное обстоятельство исключает необходимость рассмотрения обязанностей ответчика, как налогового агента, в ходе разрешения спора по настоящему делу.

Иных доводов, свидетельствующих о незаконности обжалуемого решения, апеллянтом не приведено.

Доводы жалобы направлены на переоценку установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и принятых доказательств. В связи с указанными обстоятельствами доводы апелляционной жалобы ответчика признаны апелляционной коллегией несостоятельными, поскольку правомерные выводы суда первой инстанции не опровергают.

Правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) судебного акта с учетом рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, отсутствуют.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их иной оценки апелляционным судом, в зависимости от доводов апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 27 февраля 2020 года по делу N А60-64558/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

О.В. Лесковец И.О. Муталлиева