Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2020 г. N 09АП-22983/20 по делу N А40-282061/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 4 декабря 2020 г. N Ф05-18224/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

03 августа 2020 г.

Дело N А40-282061/19

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Д.В. Пирожкова, Е.Б. Расторгуева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Корниенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Общества с ограниченной ответственностью "Данафлекс-Нано", Общества с ограниченной ответственностью "Тимидея групп"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 марта 2020 года

по делу N А40-282061/19, принятое судьей Е.Н. Киселевой,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Тимидея групп"

(ОГРН: 1107746970825; 117105, город Москва, Варшавское шоссе, дом 26, эт 4/пом 24-27)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Данафлекс-Нано"

(ОГРН: 1091690029661; 420092, республика Татарстан, город Казань, улица Восстания, 142)

о взыскании 4 475 280 рублей 67 копеек задолженности

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Иванов К.В. по доверенности от 18.04.2019, Тверский А.А. по доверенности от 18.04.2019 (после перерыва)

от ответчика: Костко В.С. по доверенности от 03.10.2019

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Тимидея групп" (далее - ООО "Тимидея групп", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Данафлекс-Нано" (далее - ООО "Данафлекс-Нано", ответчик) о взыскании 4 475 280 рублей 33 копейки, из которых 4 126 584 рублей задолженности за оказанные услуги в период с марта по август 2019 года, 348 696 рублей 33 копеек пени.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2020 исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Данафлекс-Нано" в пользу ООО "Тимидея групп" взыскано 4 126 584 рублей задолженности за оказанные услуги в период с марта по август 2019 года. В удовлетворении остальной части исковых требований судом отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.

Истец в своей жалобе просил решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований о взыскании 348 696 рублей 33 копеек пени, оставить заявленные требования без рассмотрения по причине несоблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора.

Ответчик в своей жалобе просил отменить решение суда, в удовлетворении иска отказать, поскольку истребуемая истцом сумма оплаты оказанных услуг может быть взыскана только в отношении программного обеспечения, разработка которого осуществлена полностью и установлена на оборудовании заказчика. Услуги по сопровождению оказываются только за программное обеспечение, которым ответчик мог пользоваться в спорный период.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Поскольку апелляционная жалоба подана без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 20.07-27.07.2020 представители истца и ответчика доводы апелляционных жалоб поддержали, против удовлетворения жалобы другой стороны возражали.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалоб, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд находит основания для отмены решения Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2020 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, 03.12.2018 между ООО "Тимидея групп" (исполнитель) и ООО "Данафлекс-Нано" (заказчик) был заключен договор N LC1001119 на представление прав использования программного обеспечения SAP и оказание услуг по сопровождению программного обеспечения SAP.

Истец в подтверждение оказания услуг в период с марта по август 2019 года представил акты оказанных услуг, N 139 от31.03.2019, N 174 от 30.04.2019, N 222 от 31.05.2019, N 282 от 30.06.2019, N 338 от31.07.2019, N 401 от31.08.2019 на общую сумму 4 126 584 рубля.

Акты оказанных услуг подписаны истцом в одностороннем порядке, отправлены ответчику по почте.

В ответ ответчик сообщил истцу об отсутствии у него встречных обязательств к истцу, поскольку ПО не инсталлировано заказчику, не использовалось, тогда как в отношении только инсталлированного ПО могут оказываться услуги по сопровождению.

Истец, настаивая на том, что свои обязательства по договору исполнены надлежащим образом, при не представлении ответчиком доказательств оплаты оказанных услуг, обратился с требованиями о взыскании 4 126 584 рублей задолженности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, указал на выводы, сделанные в рамках дела N А40-86311/19-51-722, которым были рассмотрены требования истца о взыскании с ООО "Данафлекс-Нано" задолженности по договору N LC1001119 от 03.12.2018 за оказанные услуги за период - февраль 2019 года, при этом судами было установлено, что оплата по договору от каких-либо условий в зависимость не поставлена, она, по сути, является абонентской платой; исполнитель и заказчик признали, что инсталляция ПО, подготовка пользователей ПО не являются предметом настоящего договора. Такие услуги могут быть оказаны только по отдельному договору, заключаемому сторонами.

В рамках дела N А40-86311/19 также были установлены обстоятельства того, что ответчик без претензий оплатил выставленный истцом на оказание спорных услуг за период январь 2019 года, и ввиду наличия в настоящем деле протокола технической инсталляции от 23.01.2019, доказательств получения ответчиком ссылки прямым доступом на портале SAP Support Portal (support.sap.com) с возможностью скачать в электронном виде программные компоненты, приобретенные по договору, суд первой инстанции признал обоснованными требования истца и взыскал 4 126 584 рублей задолженности за оказанные услуги в период с марта по август 2019 года.

Возражая против указанных выводов суда первой инстанции, ответчик указал на то, что ООО "Данафлекс-Нано" 03.12.2018 заключило с ООО "Тимидея групп" одновременно два договора: - договор N LC1001119 на предоставление прав использования программного обеспечения SAP и оказания услуг по сопровождению программного обеспечения SAP; - договор на выполнение работ N TD1001129.

В рамках исполнения обязательств по исполнению указанных договор, истец подтвердил, что услуги по сопровождению заказчику оказывались, поскольку ему был предоставлен доступ к сайту по адресу: http://support.sap.com, тогда как ответчиком указывается на то, что ООО "Тимидея групп", не осуществив до конца разработку программного обеспечения, а также фактически не оказывая никаких услуг по сопровождению, тем не менее начало требовать оплату услуг.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В случае если сторона представляет доказательства, подтверждающие, что обстоятельствам может быть дана иная оценка, суд должен исследовать эти доказательства и доводы стороны, на что обращено внимание в абзаце 3 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств".

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии надлежащих доказательств оказания услуг, исходя из следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, лицензионный договор N LC1001119 взаимосвязан с договором подряда от 03.12.2018 NTD1001129.

Проанализировав условия спорных договоров, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статье 3 договора N LC1001119 от 03.12.2018 исполнитель предоставляет заказчику услуги SAP Enterprise Support по сопровождению программного обеспечения, приобретаемого в соответствии с настоящим договором. Оказание услуг SAP Enterprise Support начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором произошла передача прав пользования по настоящему договору. Перечень услуг по сопровождению согласован в приложении 6 к настоящему договору.

Согласно статье 4 договора N LC1001119 от 03.12.2018 цена договора состоит из стоимости прав пользования ПО и стоимости услуг по сопровождению ПО (SAP Enterprise Support).

Согласно статье 7 договора N LC1001119 от 03.12.2018 исполнитель оказывает следующие виды услуг по сопровождению ПО:

а) Непрерывное совершенствование ПО

SAP SE непрерывно совершенствует программное обеспечение с целью повышения его качества адаптации к изменяющимся условиям. Соответственно заказчик получает информацию о новых разработках. Предусматривается включение незначительных функциональных расширений. Права на новые разработки и функциональные расширения ПО предоставляются заказчику в течение всего периода действия настоящего договора в соответствии с положениями статьи 2 договора.

б) Устранение неисправностей

Порядок взаимодействия исполнителя и заказчика по устранению неисправностей при эксплуатации ПО представлен в приложении N 6 к договору.

в) Информирование

Исполнитель предоставляет заказчику данные о постоянно ведущихся разработках ПО, а также планируемых новых версиях и расширениях. Исполнитель предоставляет заказчику официальную информацию в рамках приемлемых сроков.

В приложении N 6 к договору N LC1001119 от 03.12.2018 стороны согласовали условия оказания услуг по сопровождению ПО SAP уровня SAP Enterprise Support/

Согласно статье 4 приложения N 6 к договору N LC1001119 от 03.12.2018 стороны согласовали, что в случае возникновения внештатной ситуации для оказания исполнителем услуг по сопровождению программного обеспечения, заказчик обязуется обеспечить исполнителю доступ к системам заказчика, в которых возникла внештатная ситуация для сбора системных данных и другой информации, необходимых для обработки возникшей внештатной ситуации, исполнитель будет использовать SAP Solution Manager версии Enterprise для удаленного доступа к программным продуктам в среде SAP заказчика для предварительного согласования решения по устранению внештатной ситуации с заказчиком.

Вместе с тем, из условий договора и представленных в материалы дела документов следует, что внештатная ситуация, требующая сопровождения, может возникнуть только на оборудовании заказчика, а для оказания услуг по сопровождению исполнитель должен иметь удаленный доступ к оборудованию заказчика, тогда как ссылка на получение ответчиком прямого доступом на портале SAP Support Portal (support.sap.com) с возможностью скачать в электронном виде программные компоненты, указанный сайт принадлежит третьему лицу, то есть доступ к оборудованию заказчика через этот ресурс не осуществляется.

Так, согласно пункту 2 статьи 1 лицензионного договора установка программного обеспечения не охватывается предметом договора и может быть осуществлена по отдельному договору.

В рамках заключенного договора на выполнение работ N TD1001129 от 03.12.2018 и приложения N 1 к нему стороны определили объема работ по фазам проекта, согласно которым работы состоят из следующих фаз:

Фаза 1.1 "Подготовка проекта"

Фаза 1.2 "Анализ и проектирование"

Фаза 1.3 "Реализация"

Фаза 1.4 "Подготовка к продуктивной эксплуатации"

Фаза 1.5 "Продуктивная эксплуатация и поддержка"

Указанные фазы предусматривают совершение следующих мероприятий.

1) Сначала исполнитель осуществляет подготовительные мероприятия и на своем оборудовании устанавливает стандартное ПО SAP (фаза 1.1,);

2) Исполнитель обследует процессы на заводе заказчика и разрабатывает на базе процессов стандартного ПО SAP с учетом нужд и процессов заказчика концептуальное решение, описывающее схему и порядок работы ПО (фаза 1.2);

3) Исполнитель разрабатывает прототип ПО на основании концептуального решения, разработанного на фазе 1.2 (Фаза 1.3);

4) Исполнитель осуществляет перенос прототипа ПО на оборудование заказчика (фаза 1.4);

5) Поддержка пользователей и установленного на оборудовании заказчика ПО (фаза 1.5).

Вместе с тем, в протоколе технической инсталляции от 21.01.2019 стороны предусмотрели, что настоящий протокол составлен в рамках выполнения работ фазы N 1.1. "Подготовка проекта" в соответствии с договором подряда от 03.12.2018 NTD1001129.

Таким образом, согласно протоколу N 1 от 23.01.2019 ООО "Тимидея групп" инсталлировало у себя ПО по разработке и настройке, как об этом прямо указано в протоколе N1, которое пригодно только для разработки необходимой модификации ПО для заказчика, при этом пользование ПО, установленным у исполнителя, заказчиком невозможно.

Такое ПО является лишь системой настройки, и оно не пригодно для использования его в деятельности заказчика, оно нужно только для разработки программного комплекса. Это дополнительно подтверждается самим наименованием Фаз 1.1. "Подготовка проекта", 1.2. "Анализ и проектирование".

Как следует из пунктом 3.4, 3.5 приложения N 1 к договору NTD1001129 только после выполнения фазы N1.4 "Подготовка к продуктивной эксплуатации", когда осуществляется перенос прототипа решения на оборудование заказчика (пункт 4.1), непосредственно эксплуатация и сопровождение ПО осуществляется на фазе N 1.5 "Продуктивная эксплуатация и поддержка".

Как прямо следует из пунктов 5.2, 5.3, на этапе фазы 1.5 осуществляется поддержка функционирования продуктивных процессов, а также исправление ошибок при эксплуатации комплекса систем SAP.

Следовательно, только с этой фазы ООО "Тимидея групп" начинает осуществлять сопровождение ПО SAP.

Указания суда первой инстанции на выводы сделанные в рамках дела N А40-86311/19-51-722, согласно которому ответчик оплатил выставленный истцом на оказание спорных услуг за период январь 2019 года, и наличие протокола технической инсталляции от 23.01.2019, по мнению суда апелляционной инстанции подтверждает только факт оказания услуг по фазам 1.1 и 1.2, предусматривающие только разработку программного комплекса, тогда как факт сопровождения ПО SAP не является доказанным, с учетом не имеющихся доказательств установки ПО SAP на оборудовании заказчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 и пунктом 1 статьи 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно приведенным нормам и в соответствии со статьей 65 АПК РФ, а также с учетом обстоятельств настоящего дела истец должен подтвердить достаточными и достоверными доказательствами факт оказания услуг по заключенному договору, обосновать их объем и стоимость.

Таким образом, с учетом условий спорных договоров, предусматривающих возникновения обязательств по оплате от обстоятельства фактического оказания услуг, а оказание услуг зависит от того, было ли установлено ПО у заказчика, суд апелляционной инстанции полагает, что из представленных доказательств факт оказания услуг по сопровождению не является доказанным, заявленные требования о взыскании 4 126 584 рублей задолженности за оказанные услуги в период с марта по август 2019 года и 348 696 рублей 33 копеек пени следует оставить без удовлетворения.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. В случае отмены решения арбитражного суда первой инстанции апелляционным судом принимается новый судебный акт.

Государственная пошлина по иску и апелляционной жалобы подлежит распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 марта 2020 года по делу N А40-282061/19 отменить. В удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной ответственностью "Тимидея групп" - отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Тимидея групп" (ОГРН: 1107746970825; 117105, город Москва, Варшавское шоссе, дом 26, эт 4/пом 24-27) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Данафлекс-Нано" (ОГРН: 1091690029661; 420092, республика Татарстан, город Казань, улица Восстания, 142) 3 000 (Три тысячи) рублей расходов по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

Д.В. Пирожков Е.Б. Расторгуев