Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2020 г. N 09АП-23257/20 по делу N А40-234616/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 30 ноября 2020 г. N С01-1418/2020 по делу N А40-234616/2019 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

04 августа 2020 г.

Дело N А40-234616/19

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 августа 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Г. Головкиной,

судей Т.В. Захаровой, А.И. Трубицына,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.М. Кулиш,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Завод Кофе" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 марта 2020 г. по делу N А40-234616/19, по иску Старбакс Корпорейшн к Обществу с ограниченной ответственностью "Завод Кофе" о запрете совершать действия

при участии в судебном заседании: от истца Христофоров А.А. (по доверенности от 13.11.2018 г.), Довгалюк А.И. (по доверенности от 18.10.2019 г.); от ответчика Суворов К.А. (по доверенности от 27.09.2019 г.)

УСТАНОВИЛ:

Компания Старбакс Корпорейшн (США) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Завод Кофе", с учетом принятых в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений, о защите исключительных прав на товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N N 349070, 336367, 323308, 325164, 323307, 323304, 254933 о запрете ООО "Завод Кофе" использовать обозначения "ONE BUCKS COFFEE", "BUCKS COFFEE" и "BUCKS", сходные до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам NN 349070, 323304, 254933, в отношении однородных товаров, в том числе на упаковках и этикетах кофе, чая и выпечки, которые предлагаются к продаже ООО "Завод Кофе", а также на документации, связанной с введением указанных товаров в гражданский оборот; запретить ООО "Завод Кофе" использовать обозначения "ONE BUCKS COFFEE", "BUCKS COFFEE" и "BUCKS", сходные до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам NN 349070, 336367, 323308, 325164, 323307, 323304, 254933 при оказании услуг кофеен, ресторанов, предлагающих еду на вынос, приготовлении и реализации продуктов на вынос, а также на вывесках кофеен и в сети "Интернет", в том числе на сайте www.onebuckscoffee.com.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2020 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе истцу в иске.

Истец против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам, изложенным в отзыве, указав на отсутствие правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела документы в их совокупности, с учетом положений ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив выводы суда первой инстанции, апелляционным судом не усматривается правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции.

При этом апелляционный суд исходит из следующего.

Как усматривается из представленных в материалы дела доказательств и правомерно установлено судом первой инстанции, истец является правообладателем серии товарных знаков, в том числе комбинированных, по свидетельствам Российской Федерации, указанным судом, со словесным обозначением "STARBUCKS COFFEE".

Как указывает истец, Компания Старбакс Корпорейшн является одной из самых известных в мире кофейных компаний и по данным на 30.06.2019 г. сеть Старбакс насчитывает 15,743 заведений в 70 странах мира, включая 141 заведение в России.

Также Компания реализует кофе и напитки на его основе, чай и другие горячие и холодные напитки, а также ряд употребляемых с ними продуктов наряду с кофейными аксессуарами и приспособлениями через широкую сеть кофеен.

При этом, отличительной чертой оформления внешнего стиля и интерьера кофеен и продукции Компании Старбакс является эмблема, выполненная в форме окружности в оттенках зеленого, черного и белого цветов с изображением лица в центре.

Как указывает истец, ему стало известно о том, что ответчик оказывает услуги, предлагает к продаже и реализует товары, однородные товарам и услугам, в отношении которых зарегистрированы товарные знаки истца, с использованием обозначений "ONE BUCKS COFFEE", "BUCKS COFFEE" и "BUCKS", сходных до степени смешения с товарными знаками истца, а также имитируется общий внешний вид и интерьер кофеен Компании Старбакс посредством использования обозначения "ONE BUCKS COFFEE" в белом цвете и логотипа круглой формы с изображением лица в центре и слова COFFEE внизу по окружности в зеленом, черном и белом цветах, наряду с широким использованием зеленого цвета в оформлении кофеен.

Данные обстоятельства подтверждаются нотариальным протоколом осмотра веб-сайта, фотографиями внешнего и внутреннего вида кофеен и товаров ответчика, документами на приобретение товаров и услуг, подтверждающими, что деятельность ведется от имени ответчика.

При этом, по мнению истца, обозначение "ONE BUCKS COFFEE" является сходным до степени смешения с его товарными знаками по государственным регистрациям N N 349070, 336367, 323308, 325164, 323307, 323304, 254933 со словесным обозначением "STARBUCKS COFFEE".

Товарные знаки Компании зарегистрированы в отношении широкого перечня товаров и услуг, включая, но не ограничиваясь, кофе и сопутствующие товары, а также услуги розничной продажи товаров, услуги рекламы, менеджмента в сфере бизнеса, административной деятельности в сфере бизнеса, услуги кафе, баров и ресторанов и др.

В свою очередь, товары и услуги, в отношении которых ответчиком используется обозначение "ONE BUCKS COFFEE", являются однородными товарам и услугам, для которых охраняются товарные знаки Компании по свидетельствам N N 349070, 336367, 323308, 325164, 323307, 323304, 254933 и относятся к сходным видам деятельности -приготовление пищевых напитков и продуктов и обеспечение ими потребителей, а также схожим условиям реализации - через предприятия общественного питания, указанные товары и услуги имеют один круг потребителей.

Цветовая гамма, используемая в оформлении кофеен ответчика, практически идентична цветовой гамме, используемой Компанией: сочетание зеленого, белого и черного цветов. При этом Обществом преимущественно используется зеленый цвет.

Истец в суде первой инстанции также указал на то, что относительно фирменного стиля в целом (фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины в совокупности), униформа сотрудников кофеен ООО "Завод Кофе" сходна с униформой сотрудников Компании Старбакс, включающей брендированные фартуки зеленого цвета, черные футболки и бейсболки.

Кроме того, истец указал на то что меню рассматриваемых предприятий общественного питания, ассортимент товаров в кофейнях Общества и кофейнях Компании является сходными, включая предложение к продаже в дополнение к кофейным продуктам таких товаров, как сэндвичи, сладкая выпечка, пирожные и бутилированные холодные напитки.

В соответствии с результатами социологического опроса ВЦИОМ, 78 % опрошенных сообщили, что, по их мнению, фирменный стиль истца и фирменный стиль ответчика сходны между собой по внешнему виду.

Таким образом, по мнению истца, вероятность смешения товаров и услуг ответчика с товарами и услугами истца, возникающая в связи с использованием ответчиком обозначений, сходными с товарными знаками истца, дополнительно усиливается сходством общего внешнего вида кофеен, в том числе использованием ООО "Завод Кофе" наименования "ONE BUCKS COFFEE" в белом цвете в комбинации с логотипом, выполненным в зеленом, черном и белом цветах, наряду с широко используемым в оформлении зеленым цветом.

Полагая, что оказание услуг, предложение к продаже, реализация ответчиком товаров с использованием обозначения, сходного с товарными знаками истца, являющихся однородными услугам и товарам, в отношении которых зарегистрирован товарный знак Компании, нарушает исключительное право истца на указанные средства индивидуализации, со стороны истца последовало обращение с настоящим иском в суд.

Судом первой инстанции, на основании оценки представленных в материалы дела доказательств, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции соглашается с принятым судом первой инстанции решением, отклоняя доводы жалобы, исходя из следующего.

Ответчик полагает, что проведённые им опросы мнения потребителей подтверждают, что в результате использования обозначений ONE BUCKS COFFEE не возникает вероятность смешения с товарными знаками STARBUCKS. Ответчик также полагает, что обозначения ONE BUCKS COFFEE не сходны до степени смешения с товарными знаками STARBUCKS. Ответчик также указал на то, что он не использовал обозначения BUCKS и BUCKS COFFEE.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами ответчика, поскольку между товарными знаками STARBUCKS (общее наименование товарных знаков, исключительное право на которые истец защищает в настоящем деле) и обозначениями ONE BUCKS COFFEE имеется высокая степень сходства, как правомерно указал на то суд первой инстанции, они используются в отношении идентичных товаров, а также имеются обстоятельства, значительно повышающие вероятность смешения, в том числе известность товарных знаков истца, наличие серии товарных знаков и длительность использования товарных знаков STARBUCKS в России.

По мнению апелляционного суда, истцом доказана высокая степень сходства между товарными знаками STARBUCKS и обозначениями ONE BUCKS COFFEE. Сравниваемые обозначения воспринимаются как фантазийные в связи с чем, наибольшее значение приобретает критерий фонетического сходства.

Суд первой инстанции обосновано принял во внимание, что Роспатентом товарные знаки STARBUCKS и обозначения ONE BUCKS COFFEE признаны сходными до степени смешения, в регистрации в качестве товарных знаков двух вариантов обозначений ответчика отказано. Основанием для отказа в регистрации было сходство до степени смешения с обозначениями истца и широкая известность товарных знаков STARBUCKS (т. 3, л. д. 23-26, 67 - 71). Данное решение Роспатента от 31.08.2017 г. ответчиком не обжаловано.

Кроме того, истец доказал обстоятельства, значительно усиливающие вероятность смешения. Такими обстоятельствами являются широкая известность товарных знаков STARBUCKS, их высокая узнаваемость среди потребителей, малая известность обозначений ONE BUCKS COFFEE, длительность использования товарных знаков STARBUCKS в России с 2007 г., наличие серии товарных знаков STARBUCKS.

В свою очередь, представленные ответчиком в материалы дела опросы мнения потребителей, не опровергают вероятность смешения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о сходстве до степени смешения между обозначениями ONE BUCKS COFFEE и товарными знаками STARBUCKS.

Согласно п. 3 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В силу п. 41 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака обслуживания, утвержденных приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 г. N 482 (далее - Правила) обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно п. 44 Правил комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями, а также с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

Более подробно порядок сравнения комбинированных обозначений определён в п. 7.1.2.4 Руководства по осуществлению административных процедур и действий в рамках предоставления государственной услуги по государственной регистрации товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака и выдаче свидетельств на товарный знак, знак обслуживания, коллективный знак, их дубликатов, утвержденного приказом ФГБУ ФИПС от 20.01.2020 г. N 12 (далее - Руководство).

Так, для определения сходства сопоставляемые обозначения должны рассматриваться в целом. В первую очередь необходимо оценить общее зрительное впечатление от сравниваемых обозначений. Затем следует установить роль сходных элементов сравниваемых обозначений, учитывая их расположение в обозначении, то есть являются ли сходные элементы доминирующими, занимают ли центральное место в общем композиции обозначения.

При исследовании значимости того или иного элемента комбинированного обозначения необходимо учитывать его визуальное доминирование, которое может быть вызвано как более крупными размерами элемента, так и его более удобным для восприятия расположением в композиции (например, элемент может занимать центральное место, с которого начинается осмотр обозначения).

Значимость элемента в комбинированном обозначении зависит также от того, в какой степени этот элемент способствует осуществлению обозначением его основной функции, то есть отличать товары и услуги одних производителей от товаров и услуг других производителей.

Так, в комбинированном обозначении, состоящем из изобразительного и словесного элементов, основным элементом, как правило, является словесный элемент, так как он запоминается легче изобразительного и именно на нем акцентируется внимание потребителя при восприятии обозначения.

К примеру, при тождестве или сходстве доминирующего словесного элемента комбинированного обозначения со словесным обозначением или с доминирующим словесным элементом другого комбинированного обозначения, такие обозначения зачастую признаются сходными.

Суд по интеллектуальным правам также обращал внимание на то, что при поиске информации о соответствующем товаре в сети Интернет потребителем воспроизводится именно словесный элемент спорного товарного знака.

Как правомерно указал суд первой инстанции, доминирующими элементами в обозначении, используемом ответчиком, являются элементы "BUCKS" и "COFFEE", выполненные заглавными буквами. При восприятии указанных обозначений потребитель в первую очередь акцентирует свое внимание на этих элементах, в то время как внимание к элементу "ONE" снижено, в том числе из-за того, что ответчик размещает его вертикально и выполняет буквами, меньшими по размеру, что затрудняет его прочтение.

Так же в комбинированных товарных знаках STARBUCKS доминирует словесный элемент STARBUCKS COFFEE. Потребители знают о бренде STARBUCKS прежде всего по его наименованию, а не изображению сирены.

Таким образом, в настоящем деле исходя из его предмета подлежали сравнению словесные элементы STARBUCKS COFFEE и ONE BUCKS COFFEE.

Элементы "BUCKS" и "COFFEE" обозначения, используемого ответчиком, полностью входят в состав товарных знаков "STARBUCKS COFFEE", принадлежащих истцу, что обуславливает близкое фонетическое звучание обозначения "ONE BUCKS COFFEE" и товарных знаков STARBUCKS.

Словесные обозначения "ONE BUCKS COFFEE" и "STARBUCKS COFFEE" имеют одинаковое количество слогов (4) и одинаковые ударения.

Элемент "BUCKS COFFEE" графически и фонетически представляет собой большую часть обозначений, используемых ООО "Завод Кофе", при этом совпадающие буквы и совпадающие звуки расположены в той же последовательности, что и в товарных знаках STARBUCKS. Это способствует сходному звуковому восприятию обозначений истца и ответчика.

Тот факт, что и обозначение "ONE BUCKS COFFEE", и товарные знаки STARBUCKS содержат элементы "BUCKS" ("баксы", то есть доллары) и "COFFEE" (кофе), указывает на близость заложенных в них понятий и способствует наличию семантического сходства между ними.

И в обозначении "ONE BUCKS COFFEE", и в товарных знаках STARBUCKS словесные элементы являются доминирующими.

Словесные обозначения "ONE BUCKS COFFEE" и "STARBUCKS COFFEE" выполнены заглавными буквами латинского алфавита в стандартном шрифте, что дополняет графическое сходство между обозначением, используемым ООО "Завод Кофе", и товарными знаками STARBUCKS.

Различие спорных обозначений обусловлено включением в товарные знаки истца словесного элемента "STAR", отсутствующего в обозначениях ответчика, в то время как в обозначения ответчика включен словесный элемент "ONE", отсутствующий в товарных знаках истца. Суд первой инстанции правомерно отметил слабость указанных словесных элементов, поскольку они не осуществляют индивидуализирующей функции.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что рассматриваемые обозначения производят сходное общее впечатление и ассоциируются друг с другом в целом, особенно при первом восприятии потребителем, несмотря на отдельные отличия между ними является правомерным. Указанные факторы свидетельствуют о наличии сходства до степени смешения между рассматриваемыми обозначениями.

Товарные знаки STARBUCKS охраняются в отношении широкого перечня товаров и услуг, включая, но не ограничиваясь, кофе и сопутствующие товары, а также услуги розничной продажи товаров, услуги рекламы, менеджмента в сфере бизнеса, административной деятельности в сфере бизнеса, услуги кафе, баров и ресторанов и др.

Товары и услуги, в отношении которых ответчиком используется обозначение "ONE BUCKS COFFEE", являются однородными товарам и услугам, для которых охраняются товарные знаки STARBUCKS, и относятся к сходным видам деятельности - приготовлению пищевых напитков и продуктов и обеспечению ими потребителей, а также схожим условиям реализации - через предприятия общественного питания. Указанные товары и услуги имеют один круг потребителей.

Кроме того, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что вероятность смешения значительно усиливается за счёт широкой известности товарных знаков STARBUCKS и иных обстоятельств

Согласно п. 162 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 г. N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" при наличии соответствующих доказательств суд, определяя вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения, оценивает и иные обстоятельства, в том числе используется ли товарный знак правообладателем в отношении конкретных товаров; длительность и объем использования товарного знака правообладателем; степень известности, узнаваемости товарного знака; степень внимательности потребителей (зависящая в том числе от категории товаров и их цены); наличие у правообладателя серии товарных знаков, объединенных общим со спорным обозначением элементом.

В материалы дела истцом представлено подробное обоснование в отношении указанных обстоятельств (т. 3, л. д. 136-153), которое ответчиком документально не опровергнуто.

Ссылки ответчика на наличие такого обстоятельства, как степень внимательности потребителей, зависящая в том числе от категории товаров и их цены в связи с чем, потребители проявляют высокий уровень внимательности при выборе кофе и кофеен, что, по его мнению, снижает вероятность смешения в настоящем деле не принимается во внимание.

Как указал суд первой инстанции, кофе, в том числе кофейные напитки на вынос, относятся к товарам краткосрочного пользования низкой ценовой категории.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что в отношении товаров краткосрочного пользования или дешевых степень внимательности покупателей снижается, и вероятность смешения соответственно увеличивается.

Кофейные напитки в ONE BUCKS COFFEE и кофейнях STARBUCKS стоят менее 500 руб. (меню кофеен STARBUCKS доступно на https://www.starbucks.ru/media/Actual%20Price%20Drinks%20Spring%202020_tcm84-60703.pdf), что само по себе исключает возможность отнесения их к дорогим товарам, в отношении которых потребители обычно проявляют более высокую степень внимания и осмотрительности.

В материалы дела истцом представлен опрос мнения потребителей, который является надлежащим доказательством, подтверждающим высокую вероятность смешения.

Согласно абз. 13 п. 162 вышеуказанного постановления, при определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

В этом разъяснении содержится только одно требование к проведению опросов: они должны отражать мнение обычных потребителей соответствующего товара. В настоящем деле обычными потребителями услуг кофеен являются посетители кофеен, а не производители кофе, не рестораторы, не управляющие кофейнями, не производители кондитерских изделий и других товаров, реализуемых в кофейнях в дополнение к кофе.

Опрос мнений потребителей, представленный истцом, этому требованию полностью соответствует.

Согласно абз. 2 п. 162 данного постановления смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вопрос: "Как Вы считаете, данные обозначения в целом сходны, несмотря на отдельные отличия, или не сходны, несмотря на отдельные элементы сходства?" (т. 2, л. д. 33, 36) является вопросом, направленным на установление того, могут ли обозначения ONE BUCKS COFFEE восприниматься в качестве товарных знаков STARBUCKS в целом, несмотря на отдельные отличия.

Вопреки мнению ответчика, опрос мнения потребителей, представленный истцом, подтверждает фактическое смешение.

Суд первой инстанции правомерно указал на то, что два вопроса пилотного исследования, на которых ответчик основывает свою позицию, составлены некорректно и не соответствуют целям проведения опроса; рецензия Левада-Центр не опровергает достоверность отчета ВЦИОМ и содержащиеся в нем выводы.

Подвергая сомнению использованную в отчёте терминологию, ответчик не представил доказательств того, какая именно специальная терминология была использована в отчёте ВЦИОМ и чем использованная терминология отличается от общепринятой терминологии. В праве интеллектуальной собственности слова "семантический", "фонетический", "визуальный" используются в своём обычном значении. Законы и подзаконные нормативные акты не содержат определений этих терминов, отличных от их общепринятых значений.

Более того, согласно абз. 6 п. 162 постановления ВС РФ N 10 специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется. В силу абз. 2 данного пункта для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров, в связи с чем, потребитель не должен владеть специальной юридической терминологией, чтобы ответить на вопрос о сходстве обозначений, и перед ответами на такие вопросы потребитель не должен получать специальные знания в области интеллектуальной собственности.

Неверным является замечание Левада-Центра, согласно которому в обоих опросах нет ключевого отборочного вопроса про средний чек потребителя. Заведения истца и ответчика относятся к разной ценовой категории, в связи с чем, в выборку респондентов могли попасть и те, кто не посещает кафе "Starbucks" из-за его ценовой политики.

В то же время сходство до степени смешения может быть установлено между обозначениями, использующимися не только для тождественных товаров разной ценовой категории, но и однородных товаров, что следует из п. 3 ст. 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что пилотное исследование ВЦИОМ, представленное ответчиком, в свою очередь, не опровергает выводы отчета ВЦИОМ, представленного истцом.

Более того, для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. Таким образом, сравнению подлежат именно обозначения, а не маркируемые ими товары.

При сравнении кофеен в целом потребители обращают внимание на много других обстоятельств и факторов, которые не учитываются при сравнении обозначений в отдельности.

Таким образом, вопросы пилотного исследования ответчика (т. 3, л. д. 120) про принадлежность кофеен разным компаниям (вопросы N N 6 и 11) и про возможность перепутать кофейни, маркированные спорными обозначениями (вопросы NN 7 и 12), противоречат целям п. 3 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как объектом их исследования являются кофейни, а не спорные обозначения. Следовательно, в данной части результаты опроса, представленного ответчиком, являются некорректными и не могут быть приняты судом во внимание при оценке наличия смешения.

В этом случае обозначения ONE BUCKS COFFEE должны быть признаны сходными до степени смешения с товарными знаками STARBUCKS по следующим причинам.

Вопрос о том, мог бы потребитель "перепутать" два обозначения, всегда подразумевает более вдумчивый ответ, поскольку в этом случае потребитель руководствуется не первым впечатлением от увиденных обозначений, а мысленно представляет себе процесс выбора кофейни и больше внимания уделяет различию между обозначениями, а не общему впечатлению о них.

В то же время при определении сходства учитывается общее впечатление обычного среднего потребителя, который не изучает детально и каждый раз всю информацию о товаре или услуге.

Более того, по общему правилу, оценка опасности смешения должна производиться, исходя из вероятного восприятия среднего потребителя, который предполагается в разумной степени информированным и осмотрительным при покупке соответствующих товаров или услуг.

Таким образом, количество утвердительных ответов на вопрос о возможности "перепутать" обозначения практически всегда ниже, чем количество утвердительных ответов на вопрос о сходстве. Так, большинство потребителей могут ответить положительно на вопрос о сходстве обозначений, но те же самые потребители при этом могут заявить, что они бы не перепутали обозначения. Именно по этой причине требования к ответам на вопросы о возможности перепутать обозначения значительно ниже, чем требования к ответам на вопросы о сходстве, и вероятность смешения может быть установлена и в том случае, если о такой возможности заявили даже 10 % опрошенных.

Опросы проводились по инициативе как истца, так и третьего лица. В первом случае около 30 % респондентов ответили, что товарные знаки принадлежат одним производителям, еще 29 % затруднились ответить на поставленный опрос. Данное свидетельствует об имеющихся сомнениях покупателей.

Во втором случае 6 % респондентов ответили утвердительно, 12 % затруднились ответить. Таким образом, от 20 до почти 60 % опрошенных потребителей не смогли однозначно отличить товарные знаки конкурентов, что является весьма внушительным результатом, влияющим на продвижение товара на определенном сегменте рынка".

Более того, результаты пилотного опроса ВЦИОМ, подготовленного по заказу ответчика, также обусловлены объективными недостатками, присущими любому пилотному исследованию по сравнению с полным опросом общественного мнения:

В свою очередь, как показывают результаты опроса общественного мнения, лишённого этих недостатков, кофейни могут перепутать уже 34 % опрошенных (т. 2, л. д. 40) 34 % людей, способных перепутать кофейни, тем более однозначно достаточно для того, чтобы признать спорные обозначения сходными до степени смешения.

Заключение лаборатории социологической экспертизы также не подтверждает отсутствие смешения в первую очередь потому, что вопросы, задававшиеся потребителям, не советуют требованиям об установлении вероятности смешения.

Вопросы 3 и 14 заключения сформулированы следующим образом: "По Вашему мнению, услуги под обозначением 1 и услуги под обозначением 2 предоставляются одной компанией или разными?".

Согласно абз. 2 п. 162 постановления Пленума ВС РФ N 10, на который ссылается ответчик, смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения имеет место и в том случае, если потребитель может полагать, что спорное обозначение и соответствующий товарный знак используются разными лицами, но при этом эти отличные от правообладателя лица могут быть с ним связаны.

Большинство вопросов в заключении направлены на опровержение тождества сравниваемых обозначений, но не их сходства.

В частности, в вопросах 5, 10, 11, 16, 19, 20 потребителей просят ответить, отличаются или не отличаются обозначения STARBUCKS COFFEE и ONE BUCKS COFFEE, одинаковы они или различны (разные). При этом, 98 % опрошенных ответили, что обозначения отличаются друг от друга, являются различными (разными), поскольку наличие некоторых различий между обозначениями очевидно и никем не оспаривалось. Для этого вывода никакого исследования не требовалось, тем более не требовалось проводить опрос мнения потребителей.

Более того, эти вопросы направлены на опровержение только тождества сравниваемых обозначений. Однако правовая охрана товарных знаков охватывает не только тождественные обозначения, но и обозначения, сходные с ними до степени смешения.

Согласно п. 41 Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах; обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Иными словами, присутствие отдельных отличий не препятствует признанию обозначений сходными до степени смешения.

Апелляционный суд полагает, что отчёт ВЦИОМ, представленный истцом, имеет ряд объективных преимуществ перед заключением Лаборатории социологической экспертизы, представленной ответчиком, что делает выводы о сходстве, содержащиеся в отчёте ВЦИОМ, более надёжными.

Так, ВЦИОМ опросил 1500 человек, а Лаборатория социологической экспертизы опросила 1000 человек (лист 38 заключения). ВИЦОМ проводил опрос методом личного интервью (уличный опрос) с фиксацией ответов на планшетном компьютере, не выплачивая вознаграждение участникам опроса, в то время как Лаборатория социологической экспертизы проводила интернет-опрос с помощью сайта anketer.org (листы заключения 34 и 35), участники которого получают деньги за участие в опросах.

Более того, в справке о возможности использования интернет-опросов для целей социологической экспертизы средств индивидуализации, приведённой на листах 174-175 заключения, указано, что использование интернет-опросов для целей социологической экспертизы средств индивидуализации допустимо при условии использования специальных процедур обеспечения репрезентативности (например, взвешивания) и контроля идентичности респондентов (например, выборочный телефонный опрос с целью подтверждения личности респондентов).

Однако из заключения не следует, что контроль идентичности респондентов проводился. Так, согласно анкете исследования, опрошенным предлагалось написать письменное подтверждение точности и объективности ответов, однако неизвестно, проверялись ли эти данные каким-либо образом. Более того, вызывает сомнение и предложенный текст такого подтверждения - опрошенным предлагалось написать или сказать "Я ответил, что могу / не могу отличить данные обозначения друг от друга", будто этот вопрос являлся единственной целью исследования. В отношении остальных вопросов дополнительного подтверждения не требовалось.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не может однозначного придти к выводу об отсутствии сходства до степени смешения обозначения используемого ответчиком с товарными знаками истца и об отсутствии факта незаконного использования товарных знаков.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения суда первой инстанции с отнесением на ответчика расходов по госпошлине в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 марта 2020 года по делу N А40-234616/19 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

О.Г. Головкина

Судьи

А.И. Трубицын Т.В. Захарова