Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2020 г. N 08АП-9363/19 по делу N А46-4143/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17 ноября 2020 г. N Ф04-5353/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

05 августа 2020 г.

Дело N А46-4143/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9363/2019) общества с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ РДС" на решение Арбитражного суда Омской области от 07 июня 2019 года по делу N А46-4143/2018 (судья Баландин В.А.), по иску общества с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ РДС" (ИНН 5504229448, ОГРН 1125543001880) к казенному учреждению Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (ИНН 5502050244, ОГРН 1025500530252) о взыскании 34 397 112 руб. 16 коп., по встречному иску казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" к обществу с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ РДС" о взыскании 12 376 809 руб. 15 коп.,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет (СИБАДИ)",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ РДС" - Михайловской Н.И. по доверенности от 03.07.2019;

от казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" - Липина Ю.В. по доверенности от 14.08.2018 N 55/127-н/55-2018-4-1198;

от Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет (СИБАДИ)" - Барашковой А.В. по доверенности от 17.07.2020 N 154,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ РДС" (далее - ООО "КОМПАНИЯ РДС", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к казенному учреждению Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (далее - КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области", ответчик) о взыскании неустойки по государственному контракту от 08.09.2017N Ф.2017.382477, задолженности за выполненные работы.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет (СИБАДИ)" (далее - ФГБОУ ВО "СИБАДИ").

На основании статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к совместному рассмотрению с первоначальным иском принято встречное исковое заявление КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" к ООО "КОМПАНИЯ РДС" о взыскании 12 376 809 руб. 15 коп. неустойки по государственному контракту.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, на основании статьи 49 АПК РФ истец уточнил исковые требования, в соответствии с уточнением просил взыскать неустойку за просрочку внесения аванса по контракту N Ф.2017.382477 от 08.09.2017 в размере 73 684 руб., задолженность за выполненные работы в размере 32 856 220 руб. 17 коп., неустойку за просрочку оплаты выполненных работ в размере 1 770 860 руб. 24 коп., штраф за ненадлежащее исполнение условий контракта в размере 907 557 руб. 04 коп. (л.д. 50-51 т.9).

Решением Арбитражного суда Омской области от 07 июня 2019 года по делу N А46-4143/2018 в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречное исковое заявление удовлетворено частично, с ООО "КОМПАНИЯ РДС" в пользу КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" взысканы пени в сумме 951 716 руб. 02 коп., штраф в сумме 907 557 руб. 04 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 84 884 руб. В остальной части встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "КОМПАНИЯ РДС" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает, что отказ в удовлетворении исковых требований является необоснованными, поскольку работы фактически выполнены, акт выполненных работ N 3 от 25.12.2017 на сумму 250222, 67 рублей, акт выполненных работ N 4 от 25.12.2017 на сумму 4070527,95 рублей, акт выполненных работ от 20.12.2017 на сумму 28535469,55 рублей направлялись ответчику, но заказчик необоснованно уклонился от их подписания и оплаты. При удовлетворении встречного иска не учтено отсутствие вины подрядчика в нарушении срока выполнения работ.

От КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" в порядке статьи 262 АПК РФ поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "КОМПАНИЯ РДС" в заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы по делу.

Определением от 25.09.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-4143/2018 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "СтройТехЭксперт" (далее - ООО "СтройТехЭксперт") эксперту Папакину Игорю Николаевичу. В связи с назначением экспертизы производство по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП- 9363/2019) приостановлено на срок проведения экспертизы.

От ООО "СтройТехЭксперт" поступило экспертное заключение N 3/20-19.СЭ от 16.01.2020.

Определением от 24.10.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда производство по делу N А46-4143/2018 возобновлено.

КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2020 назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Сибирский дорожный испытательный центр" (далее - ООО "Сибирский дорожный испытательный центр") Антонову Олегу Владимировичу, Антонову Денису Олеговичу. В связи с назначением экспертизы производство по делу N А46-4143/2018 приостановлено на срок проведения экспертизы.

От ООО "Сибирский дорожный испытательный центр" поступило заключение судебной строительно-технической экспертизы.

Определением от 03.07.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда производство по делу N А46-4143/2018 возобновлено.

От КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" поступили письменные пояснения относительно заключения экспертизы, дополнительные пояснения по апелляционной жалобе.

От истца поступили дополнения к апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства третьего лица об отложении судебного разбирательства в связи с отсутствием предусмотренных статьей 158 АПК РФ оснований.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемое решение подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, между КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" в качестве государственного заказчика и ООО "КОМПАНИЯ РДС" в качестве подрядчика заключен государственный контракт от 08.08.2017 N Ф.2017.382477 (далее - контракт).

В соответствии в пунктом 1.1 контракта подрядчик обязался по заданию государственного заказчика в установленный контрактом срок выполнить работы по ремонту автомобильной дороги Омск - Одесское - граница Республики Казахстан выборочно в Одесском муниципальном районе Омской области (далее соответственно - объект, работы) и сдать их результат заказчику, а заказчик - принять результат работ и оплатить его в соответствии с контрактом.

Срок выполнения работ: начало срока - день заключения контракта; окончание срока - 15 октября 2017 года.

Работы выполняются в соответствии с календарным графиком выполнения работ, согласованным государственным заказчиком в соответствии с пунктом 7.2.3. настоящего контракта (пункт 1.4. контракта).

Цена контракта составляет 45 377 852,07 руб. 07 коп., в том числе НДС 18% - 6 922 045,23 руб. (пункт 2.1. контракта).

Оплата по контракту производится государственным заказчиком путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в следующем порядке:

- предоплата в размере 10% от цены настоящего контракта на основании выставленного подрядчиком счета в течение 30 дней со дня заключения контракта;

- оплата выполненных работ производится ежемесячно в соответствии с календарным графиком выполнения работ в течение 30 дней со дня подписания государственным заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), на основании выставленного подрядчиком счета-фактуры.

В обоснование иска указано, что обязательства по контракту не исполнены ответчиком надлежащим образом.

В нарушение пункта 2.5 контракта в срок до 10.10.2017 аванс истцу не поступил, счет N 26 на аванс передан ответчику 08.09.2017.

Оплата за выполненные работы по контракту произведена 20.11.2017 на общую сумму 16 292 322,54 руб.

Кроме того, к оплате предъявлены работы на сумму 28 535 469, 55 руб., предусмотренные контрактом (КС-2 от 25.12.2017), непредвиденные расходы на сумму 250 222, 67 руб. (КС-2 N от 25.12.2017), а также дополнительные работы на сумму 4 070 527, 95 руб. (КС-2 N от 25.12.2017), которые ответчиком не оплачены.

В связи с чем, задолженность за выполненные по контракту составила по расчету истца 32 856 220,17 руб.

Кроме этого, ООО "КОМПАНИЯ РДС" указывает, что неоднократно направляло ответчику для согласования уточненный календарный график выполнения работ с учетом сроков, необходимых для получения разрешения на проведение работ в пограничной зоне и локальный сметный расчет по ремонту автомобильной дороги Омск-Одесское граница Республики Казахстан выборочно (в том числе: повторно 19.10.2017 N 83, повторно 23.10.2017 N 84).

Однако, график согласован ответчиком только 30.10.2017, что является по мнению истца, нарушением пункта 7.2.3 контракта, согласно которому календарный график работ государственный заказчик должен согласовать не позднее 1 рабочего дня со дня его получения от подрядчика.

Поскольку ответчиком, по мнению истца, нарушен срок согласования графика выполнения работ, общество просит взыскать с ответчика штраф в размере 907 557,04 руб.

В соответствии с пунктом 9.2 контракта в случае просрочки исполнения государственным заказчиком обязательств, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки (пени, штрафа). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства и устанавливается в размере 1/300 действующей на дату уплату пени ставки рефинансирования ЦБ РФ.

В связи с просрочкой и неисполнением обязательств по контракту по выплате аванса истец начислил неустойки (пени) по состоянию на 16.03.2018 размере 73 684 руб., а за просрочку оплаты выполненных работ истец - неустойку (пени) в размере 1 7070 860,24 руб. за период с 09.01.2018 по 02.10.2018 (л.д. 50 т.9).

Основанием встречного иска указаны следующие обстоятельства: по состоянию на 22.01.2018 подрядчиком выполнено, а государственным заказчиком приняты работы на сумму 16 292 322,54 руб., предусмотренные контрактом работы в полном объеме не выполнены, либо выполнены некачественно. В соответствии с пунктом 7.4.16 подрядчик обязан за свой счет устранять недостатки и (или) дефекты, выявленные в ходе выполнения работ по контракту.

В соответствии с Отчетами подрядчику направлено 6 предписаний, замечания по которым устранены не были.

Исходя из вышеизложенного в соответствии с пунктами 9.4., 9.5. государственного контракта и на основании расчета неустойки (пени) истец по встречному иску просит взыскать пени в размере 10 107 916 руб. 55 коп. за просрочку выполнения работ и штраф в размере 2 268 892,60 руб. за неисполнение условий контракта.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что первоначальные исковые требования, встречные исковые требования подлежат удовлетворению частично.

Отношения сторон квалифицированы судом первой инстанции в качестве договора подряда для государственных или муниципальных нужд, регламентированного нормами параграфов 1 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 ГК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлено, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 8.4.1 контракта в течении 3 рабочих дней с момента завершения работ, результатов завершения отдельного этапа исполнения контрактов подрядчик в письменной форме уведомляет государственного заказчика о готовности всей необходимой документации и предоставляет для приемки акт выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ.

Подрядчик в течении 3 рабочих дней с момента завершения выполнения работ, результатов отдельного этапа исполнения настоящего контракта в письменной форме извещает заказчика о завершении работ и о готовности всей необходимой документации; заказчик в течении 10 рабочих дней со дня получения уведомления о завершении работ осуществляет приемку выполненных работ, результатов отдельного этапа.

В соответствии с пунктом 8.4.3. при приемке выполненных работ государственный заказчик проверяет соответствие объема выполненных работ, объему указанному в акте о приемке выполненных работ (КС-2), и справке о стоимости выполненных работ (КС-3).

Материалами дела подтверждается, что учреждению предъявлены акты КС-3 и КС- 2 (N 1 от 09.11.2017 на сумму 2 433 551,00 рублей и N 2 от 25.12.2017 на сумму 13 858 771 руб. 54 коп.). Указанные формы КС-3 и КС-2 подтверждают принятие заказчиком и представителем строительного контроля работ по ремонту автомобильной дороги Омск - Одесское - граница Республики Казахстан (выборочно) в Одесском муниципальном районе Омской области. Принятые работы заказчиком оплачены.

Акт выполненных работ N 3 от 25.12.2017 на сумму 250 222,67 рублей, акт выполненных работ N 5 от 25.12.2017 на сумму 4 070 527,95 рублей, акт выполненных работ на сумму 28 535 469, 55 рублей заказчиком не подписаны.

Отказ от принятия работ мотивирован нарушением предусмотренного контрактом порядка сдачи выполненных работ, а также тем, что работы выполнены некачественно.

В соответствии с частью 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Разрешение возникших между истцом ответчиком разногласий требует применения специальных познаний.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Судом первой инстанции определением от 31.01.2019 назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту автономной некоммерческой организации центру развития экспертиз "Лаборатория экспертных исследований".

Согласно экспертному заключению N 039.02-19/СТ/С фактическая средняя толщина асфальтобетонного покрытия превышает указанную в форме КС-2.

Без проведения совместной с заказчиком дополнительной диагностики и оценки состояния дороги невозможно определить достижение результатов, определенных в государственном контракте, без выполнения дополнительных работ, поименованных в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N 5 от 25.12.2017 на сумму 4 070 527 руб. 95 коп.

Произвести соответствие всех фактически выполненных ремонтных работ на участке автомобильной дороги Омск-Одесское-граница Республики Казахстан объему работ, указанных в актах формы КС-2, не представляется возможным; оценка прочности дорожной одежды дороги не представляется возможным в связи с обводненностью слоев дорожной одежды ниже слоя асфальтобетона; не представляется возможным оценить объем и стоимость некачественно выполненных работ, оценить, носят ли недостатки работ характер неустранимых, оценить стоимость работ по устранению недостатков выполненных работ.

Таким образом, в заключении экспертизы не даны ответы на поставленные вопросы как по стоимости фактически выполненных работ, так и по вопросу о качестве выполненных работ.

В соответствии со статьей 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть указаны, в том числе, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Между тем, цель проведения экспертизы, а именно, разрешение поставленных вопросов, экспертом не достигнута, в том числе по обстоятельствам, от него не зависящим (погодные условия).

Исходя из предмета иска, заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих значение для разрешения настоящего спора, разрешение поставленных перед экспертом вопросов требуют специальных познаний, в том числе, об объемах, стоимости и качестве фактически выполненных работ.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции определением от 25.09.2019 назначил повторную экспертизу.

В материалы дела представлено экспертное заключение от 16.01.2020 N 3/20- 129.СЭ, выполненное на основании определения суда от 25.09.2019 экспертами ООО "СтройТехЭксперт" Папакиным И.Н., Беловой А.И.

В заключении экспертов сделаны выводы о том, что объемы, указанные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 N 3 от 25.12.2017, N 4 от 25.12.20l7, N 5 от 25.12.2017 не соответствуют объемам выполненных работ, общая стоимость фактически выполненного объема работ по актам формы КС-2 N 3 от 25.12.2017 года, N 4 от 25.12.2017 года, N 5 от 25.12.2017 года составляет 26 907 093 рублей 21 копеек, недостатки в выполненных работах не носят характер неустранимых, влекущих отсутствие потребительской ценности результатов работ, достижение результатов без выполнения дополнительных работ, поименованных в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N 5 от 25.12.2017 на сумму 4 070 527,95 руб., невозможно.

В соответствии с частью 1 статьи 23 АПК РФ эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 Кодекса, а также основанием для отвода эксперта является также проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

Согласно пунктам 5 и 6 части 1 статьи 21 АПК РФ основаниями для отвода является факт того, что эксперт лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности; эксперт находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя.

Частью 2 статьи 18 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" предусмотрено, что эксперт подлежит отводу от участия в производстве судебной экспертизы, а если она ему поручена, обязан немедленно прекратить ее производство при наличии оснований, предусмотренных процессуальным законодательством Российской Федерации.

Как установлено судом, эксперт Папакин И.Н. находился в момент производства экспертизы в трудовых отношениях с ФГБУ ВО "СИБАДИ", что следует из представленной по запросу суда третьим лицом выписки из приказа о приеме на работу от 28.01.2002 N П-02-27/К, справки от 27.02.2020 о том, что Папакин И.Н. работает в должности доцента кафедры "Строительство и эксплуатация дорог".

Проведение экспертизы при наличии оснований для отвода эксперта по заявлению ответчика явилось основанием для назначения судом апелляционной инстанции определением от 23.03.2020 повторной экспертизы.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- соответствует ли качество выполненных работ, указанных в указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 по ремонту автомобильной дороги Омск-Одесское - граница Республики Казахстан выборочно в Одесском муниципальном районе Омской области? Если нет, то каков объем и стоимость фактически выполненных работ?

- соответствует ли качество выполненных работ, указанных в указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2, техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ, а также соответствует ли качество выполненных работ условиям государственного контракта N Ф.2017.382477 от 08.09.2017?

- если нет, то каков объем и стоимость некачественно выполненных работ? Носят ли недостатки в выполненных работах характер неустранимых, влекущих отсутствие потребительской ценности результатов работ? Какова стоимость работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ?

- возможно ли было выполнение работ, достижение результатов определенных в государственном контракте N Ф.2017.382477 от 08.09.2017, без выполнения дополнительных работ поименованных в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N 5 от 25.12.2017 на сумму 4 070 527 руб. 95 коп.?

- являются ли дефекты (недостатки) автомобильной дороги Омск-Одесское - граница Республики Казахстан выборочно в Одесском муниципальном районе Омской области следствием некачественно выполненной работы, некачественных материалов, либо следствием ненадлежащей эксплуатации и содержания автомобильной дороги?

В заключении экспертов ООО "Сибирский дорожный испытательный центр" сделаны следующие выводы.

Качество и объемы, указанные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 по ремонту автомобильной дороги Омск - Одесское - граница Республики Казахстан выборочно в Одесском муниципальном районе Омской области N 1 от 09.11.2017 года, N 2 от 25.12.2017 года на общую сумму 16 292 322,54 соответствуют объемам выполненных работ.

Качество и объемы, указанные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 по ремонту автомобильной дороги Омск - Одесское - граница Республики Казахстан выборочно в Одесском муниципальном районе Омской области N 3 от 25.12.2017, N 4 от 25.12.2017, N 5 от 25.12.2017 не соответствуют объемам выполненных работ, качество (частично) соответствует указанному в актах.

Проведенной экспертизой установлено, что стоимость выполненных работ составляет 44 797 714, 88 руб. с учетом НДС 18%.

Качество выполненных работ по устройству асфальтобетонного покрытия, указанного в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N 3 от 25.12.2017 не соответствует (частично) техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ, условиям государственного контракта N Ф.2017.382477 от 08.09.2017. Качество выполненных работ по разработке грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью: 0,65 (0,5-1) мЗ, группа грунтов 2 (грунт в насыпь), указанных в актах о приемке выполненных работ формы КС-2 N 3 от 25.12.2017 не соответствует техническим нормам и правилам, предусмотренным для данного вида работ, условиям государственного контракта N Ф.2017.382477 от 08.09.2017.

Стоимость некачественно выполненных работ составляет 7 633 322,6 с учетом НДС 18%.

Экспертами сделан вывод о том, что недостатки в выполненных работах не носят характер неустранимых, влекущих отсутствие потребительской ценности результатов работ. Дефекты, выявленные на исследуемом участке автомобильной дороги, носят характер устранимых.

Стоимость работ по устранению недостатков некачественно выполненных работ составляет 8 177 964,67 с учетом НДС 18%.

По мнению экспертов, выполнение работ, достижение результатов определенных в государственном контракте N Ф.2017.382477 от 08.09.2017, без выполнения дополнительных работ поименованных в акте о приемке выполненных работ формы КС-2 N 5 от 25.12.2017 на сумму 4 070 527,95 руб. (устранение пучинообразования на площади 1593,5 кв.м.) невозможно.

Суд апелляционной инстанции, оценив экспертное заключение, считает, что данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, содержатся ответы на поставленные вопросы.

Экспертное заключение подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, сторонами об отводе экспертов заявлено не было. В связи с чем, суд апелляционной инстанции принимает заключение в качестве надлежащего доказательства по делу.

Принимая во внимание содержащиеся в заключении выводы, суд считает, что исковые требования по первоначальному иску подлежат удовлетворению частично.

На основании части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (части 3, 4 статьи 743 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Кроме этого, согласно пункту 2 статьи 767 ГК РФ изменение условий государственного или муниципального контракта в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускается в случаях, предусмотренных законом.

В силу статьи 34 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В экспертном заключении сделан вывод о том, что достижение результатов определенных в государственном контакте без выполнения дополнительных работ невозможно.

Между тем, спорные работы не были согласованы с заказчиком, представленный в дело акт обследования (л.д. 55 т.1) на выполнение дополнительных работ по ликвидации пучинных образований заказчиком не подписан.

Согласно сложившейся судебной практике выполнение дополнительных работ по государственному контракту свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства. Поэтому фактическое выполнение обществом работ не влечет возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения и обязанность возместить их стоимость (статья 1105 ГК РФ).

Таким образом, оснований для оплаты дополнительных работ и компенсации непредвиденных затрат на общую сумму 4 320 750,62 руб. не имеется (по актам КС-2 N 4, N 5).

Пунктами 1, 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрены права заказчика в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, согласно которым заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

По смыслу данной нормы оплате подлежат качественно выполненные работы, поэтому заказчик вправе рассчитывать на уменьшение стоимости подлежащих оплате на стоимость устранения недостатков.

Вопреки мнению истца, наличие гарантийных обязательств по контракту не исключает применение к спорным правоотношениям положений статьи 723 ГК РФ, поскольку некачественно выполненные работы не могут иметь для заказчика потребительской ценности, поэтому не подлежат оплате.

В заключении экспертами сделан вывод о том, что причинами выявленных дефектов (недостатков) является как некачественное выполнение работ подрядчиком, так и недостатки при формировании технического задания на ремонт участка автомобильной дороги.

Между тем, при выполнении работ подрядчик не воспользовался правом, предусмотренным статьи 716 ГК РФ, не известил заказчика о возможных неблагоприятных последствий выполнения указаний заказчика о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В связи с чем, не вправе ссылаться на соответствующие обстоятельства.

С учетом изложенного, требование ООО "КОМПАНИЯ РДС" о взыскании с КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" задолженности по договору подлежит частичному удовлетворению в сумме 15 706 677,05 руб. (44 797 714, 88 руб. - 8 177 964, 67 руб. - 16 292 322, 54 руб. (частичная оплата) - дополнительные работы).

Согласно пункту 6 статьи 723 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

Заключением эксперта, как указано выше, подтверждено, что недостатки в выполненных работах не носят характер неустранимых, влекущих отсутствие потребительской ценности результатов работ. Дефекты, выявленные на исследуемом участке автомобильной дороги, носят характер устранимых.

Поэтому возражения ответчика и третьего лица, основанные на том, что работы не подлежат оплате, поскольку выполнены некачественно, подрядчиком нарушен порядок приемки работ, вышеуказанные выводы не опровергают.

Требование по первоначальному иску о взыскании неустойки подлежит удовлетворению частично.

Истец просил взыскать неустойку за просрочку оплаты выполненных работ в размере 1 770 860 руб. 24 коп. за период с 09.01.2018 по 02.10.2018.

Согласно пункту 7.4.10 контракта обязанность заказчика оплачивать выполненные работы (ее результаты), отдельные этапы исполнения договора, заключенного с таким субподрядчиком, возникает в течение 30 дней с даты подписания подрядчиком документа о приемке выполненной работы (ее результатов), отдельных этапов исполнения договора.

Согласно статье 191 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Из материалов дела следует, что акты выполненных работ датированы 25.12.2017, следовательно, период просрочки суд определяется не ранее 25.01.2018, поскольку в деле имеются сведения о получении ответчиком данных актов.

Требование о взыскании пени подлежит удовлетворению частично в сумме 981 667,31 руб. за период с 25.01.2018 по 02.10.2018, исходя из 1/300 ставки рефинансирования в период просрочки (7.5%).

В удовлетворении требования о взыскании штрафа и пени за просрочку аванса суд апелляционной инстанции отказывает.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Кодекса).

Природа авансовых платежей состоит в том, что их размер не зависит от объема встречных обязательств подрядчика.

Следовательно, исходя из обеспечительного характера, по общему правилу, неустойка не подлежит начислению за несвоевременную уплату авансовых платежей. Из условий контракта не следует, что при просрочке внесения авансового платежа подлежит начислению неустойка (статья 431 ГК РФ).

По аналогичным основаниям суд считает необоснованным требование о взыскании штрафа, поскольку за указанное истцом нарушение ответственность в контракте предусмотрена. Более того, в настоящем случае необходимые согласования получены, то есть, обязательство исполнено.

В соответствии с пунктом 1.4 контракта окончание срока выполнения работ 15.10.2017.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в установленный срок работы выполнены не были, в связи с чем, в соответствии с пунктом 9.4 контракта подрядчик обязан уплатить неустойку в виду нарушения сроков выполнения работ.

Размер неустойки по расчету истца по встречному иску составил 10 107 916 руб. 55 коп.

Судом первой инстанции расчет неустойки проверен, произведен перерасчет исходя из 1/300 ставки за каждый день от стоимости выполненных работ. Размер неустойки по расчету суда за период с 16.10.2017 по 22.01.2018 составил 951 716 руб.

Возражений против приведённого порядка определения нестойки за просрочку выполнения работ с учётом размера фактически неисполненного обязательства в период просрочки, исходя из ставки неустойки, аналогичной ответственности подрядчика по контакту, лицами, участвующим в деле, не заявлено.

Между тем, судом установлено, что работы фактически выполнены и предъявлены к приемке (с учетом даты составления актов) 25.12.2017, следовательно, с общества в пользу КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" подлежат взысканию пени за период с 16.10.2017 по 25.12.2017 в размере 710 390,51 руб.

За период с 26.12.2017 по 22.01.2018 неустойка не подлежит начислению.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, подрядчик выплачивает государственному заказчику штраф в размере 2 268 892 руб. 60 коп. (пункт 9.5. контракта).

Принимая во внимание подтвержденный материалами дела факт ненадлежащего исполнения истцом обязательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для взыскания штрафа.

Учитывая, что размер ответственности, предусмотренный пунктом 9.3. для государственного заказчика несоразмерен с суммой штрафа, предусмотренного для подрядчика пунктом 9.5. контракта, суд первой инстанции обоснованно снизил размер штрафа до 907 557 руб. 04 коп.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, является основанием для отмены судебного акта.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению, апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы распределяются между сторонами по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

В соответствии со статьями 101, 106 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Заключения по результатам судебной экспертизы, проведенной ООО "СтройТехЭксперт", а также ООО "Сибирский дорожный испытательный центр", представлены в материалы дела.

Статьей 109 АПК РФ предусмотрено, что денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

Внесенные ООО "КОМПАНИЯ РДС" за проведение судебной экспертизы ООО "СтройТехЭксперт", а также за проведение судебной экспертизы в суде первой инстанции денежные средства в общем размере 310 000 руб. (160 000 руб. + 150 000 руб.) в соответствии со статьей 109 АПК РФ подлежат отнесению на ответчика в размере 145 700 руб.

Внесенные КУ "Управление дорожного хозяйства Омской области" за проведение повторной судебной экспертизы денежные средства в размере 150 000 руб. в соответствии со статьей 109 АПК РФ подлежат отнесению на истца в размере 79 500 руб.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 07 июня 2019 года по делу N А46-4143/2018 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

По первоначальному иску:

взыскать с казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (ИНН 5502050244, ОГРН 1025500530252) в пользу общества с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ РДС" (ИНН 5504229448, ОГРН 1125543001880) задолженность в сумме 15 706 677 руб., пени в сумме 981 667,31 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказать.

По встречному иску:

взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ РДС" (ИНН 5504229448, ОГРН 1125543001880) в пользу казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (ИНН 5502050244, ОГРН 1025500530252) пени в сумме 710 390,51 руб., штраф в сумме 907 557 руб. В удовлетворении встречного иска в остальной части отказать.

В результате зачета взыскать с казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (ИНН 5502050244, ОГРН 1025500530252) в пользу общества с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ РДС" (ИНН 5504229448, ОГРН 1125543001880) 15 070 396,80 руб.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением дела, распределить между сторонами пропорционально удовлетворённым исковым требованиям.

В результате зачета взыскать с казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (ИНН 5502050244, ОГРН 1025500530252) в пользу общества с ограниченной ответственностью "КОМПАНИЯ РДС" (ИНН 5504229448, ОГРН 1125543001880) судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в сумме 10 259 руб., судебные издержки в сумме 66 200 руб.

Возвратить казенному учреждению Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (ИНН 5502050244, ОГРН 1025500530252) из федерального бюджета 6 893 руб. государственной пошлины, уплаченной платежным поручением от 18.12.2017 N 1819.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Н.В. Тетерина