Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2020 г. N 15АП-4002/20 по делу N А53-16046/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11 ноября 2020 г. N Ф08-9944/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

09 августа 2020 г.

дело N А53-16046/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Варавиной Е.Н.,

при участии:

от ответчика: представитель Мищенко М.В. по доверенности от 09.01.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Гестион"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 04.02.2020 по делу N А53-16046/2018 по иску ООО "АВС Сервис"

к ООО "Гестион",

о взыскании задолженности, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АВС комфорт" обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Эверест" о взыскании задолженности по договору подряда N 7 от 25.09.2017 в размере 2 599 646 руб., а также неустойки в размере 73 633 руб.

Решением по делу от 05.09.2018 исковые требования удовлетворены частично.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16.04.2019 решение по настоящему делу отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением суда от 31.10.2019 произведена процессуальная замена истца общества с ограниченной ответственностью "АВС комфорт" (ОГРН 1136193000338, ИНН 6161066405) на общество с ограниченной ответственностью "АВС Сервис" (ИНН 6163070012, ОГРН 1046163004205) в связи с заключением договора цессии.

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, уменьшив сумму долга до 907117 руб. и увеличив сумму неустойки до 216891 руб., уточнение иска принято судом.

Решением суда от 04.02.2020 иск удовлетворен частично, с ответчика взыскано 848330 руб. задолженности, 200772,12 руб. неустойки, а также 33086 руб. судебных расходов.

Ответчик обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, принять новый судебный акт.

Жалоба мотивирована следующим.

Суд первой инстанции не привлек к участию в деле собственников помещений МКД, для которых выполнялись спорные работы. Судом не исследованы доводы ответчика о порядке заключения договора Подряда в рамках муниципальной программы. Судом не учтен тот факт, что собственники помещений в МКД внесли собственные денежные средства для проведения благоустройства их придомовой территории. Неправомерно принят локальный сметный расчет, представленный ООО "АВС Комфорт", от 25.12.2017 года, подписанный фактически в день окончания работ, который при этом не был согласован с представителями собственников МКД и дата которого исправлена Подрядчиком самостоятельно. Акт КС-2 от 25.12.2017 г. не имеет юридической силы и является недействительным, в связи с отсутствием на нём подписи гр. Жибарь Л.Д., которая, вместе с гр. Семенчук И.А. от имени собственников помещений в МКД, должна была участвовать в подписании "акта о приемке выполненных работ". Ответчик полагает, что обязанность по оплате у него отсутствует до устранения всех недостатков истцом. Подрядчиком завышены расценки в представленной суду смете. Ответчик указывает на множественные несоответствия в экспертизе, которые очевидны и не могли быть не выявлены государственными экспертами, что свидетельствует о предоставлении Истцом на гос.экспертизу сметы иного содержания. Экспертами не были проверены расценки, установленные Подрядчиком в локальном сметном расчете.

Представитель истца в судебном заседании заявил ходатайство о замене истца ООО "АВС Сервис" на ИП Никитина Владимира Александровича на основании договора цессии N 2 от 27.02.2020.

Представитель ответчика возражал против заявленного ходатайства.

Ходатайство принято к рассмотрению.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.09.2017 между ООО "АВС Комфорт" (подрядчик) и ООО "Эверест" (заказчик) заключен договор подряда N 7, согласно условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству дворовой территории многоквартирного дома.

В соответствии с пунктом 1.2 договора стоимость работ составляет 3 680 634 рублей.

Дополнительным соглашением от 23.12.2017 стороны увеличили стоимость работ до 4 048 697 рублей.

На основании пункта 2.1 договора окончательная оплата работ производится в течение 40 дней с даты подписания актов выполненных работ.

В силу пункта 7.8 договора, за просрочку исполнения заказчиком своих обязательств по настоящему договору, подрядчик вправе требовать уплаты пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

По актам выполненных работ от 20.11.2017, 25.12.2017 работы на сумму 4 045 315 рублей приняты заказчиком.

ООО "Эверест" оплата выполненных работ произведена частично на сумму 1 445 669 рублей.

15.02.2018 подрядчиком в адрес заказчика направлена претензия с требованием об оплате выполненных работ и договорной неустойки.

Претензия оставлена ООО "Эверест" без удовлетворения.

Ссылаясь на то, что выполненные подрядные работы не оплачены заказчиком, ООО "АВС Комфорт"обратилось в суд с настоящим иском.

Ответчиком не оспаривается факт отсутствия полной оплаты выполненных работ.

Вступившим в законную силу решением Гуковского городского суда от 06.12.2018 по делу N 2-782/2018 по иску Семенчук И.А. к ООО "АВС Комфорт" о признании работ некачественными, обязании устранить допущенные нарушения, судом общей юрисдикции назначена экспертиза, по результатам которой установлены недостатки подрядных работ, суд обязал подрядчика устранить выявленные нарушения в производстве подрядных работ.

Так, согласно выводам заключения судебной строительно-технической экспертизы N 074/11-18-СТЭ, проведенной в период с 17.09.2018 по 29.10. 2018, были установлены недостатки выполненных работ по благоустройству дворовой территории МКД, расположенной по адресу: г. Гуково ул. Мира, д.2-Б, и с целью устранения выявленных недостатков в работе ответчика (в рамках рассмотрения дела в Гуковском городском суде - ООО "АВС Комфорт"), предложено выполнить конкретные виды работ в следующем объеме:

- разработка грунта под отмостку (12 м.п.),

- устройство щебеночного основания (12 м.п.),

- устройство асфальтобетонных дорожек (12 м.п.),

- монтаж анкерных болтов для крепления лавочек, тренажеров (40 шт.),

- установка люка (1шт.),

-разборка и монтаж асфальтобетонного покрытия (35 м.2),

- уборка мусора, разбор грунта вручную.

При этом определена стоимость данных работ в размере 65 412 рублей.

К участию в деле N 2-782/2018 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено ООО "Эверест" (правопредшественник ответчика по настоящему спору).

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал, что подлежит исследованию факт устранения или неустранения выявленных решением Гуковского городского суда недостатков.

При новом рассмотрении определением Арбитражного суда Ростовской области от 23.07.2019 производство по делу приостановлено в связи с проведением экспертизы по делу, производство которой поручено Центру судебной строительно-технической экспертизы РЭУ Донского государственного технического университета.

На разрешение экспертов поставлены вопросы:

- Определить объем и стоимость фактически качественно выполненных ООО "АВС комфорт" работ по договору подряда N 7 от 25.09.2017.

- Установить соответствует ли качество выполненных ООО "АВС комфорт" работ договору подряда N 7 от 25.09.2017, требованиям строительных норм и правил.

- Если не соответствуют, определить виды и стоимость работ по устранению недостатков.

В исследовательской части экспертного заключения экспертами указано, что при рассмотрении заявленных к выполнению ООО "АВС Комфорт" видов работ в Актах формы N КС-2, сопоставлении с данными натурного обследования и нормативными требованиями, предъявляемыми к данным работам, выявлено, что работы по устройству асфальтобетонного покрытия отмостки по периметру здания и площадок перед входами в подъезды не соответствуют требованиям СП 82.1333 0.2016 "Благоустройство территорий", имеют массовые повреждения и дефекты в виде выкрашивания асфальтобетона с локальным оголением щебеночного основания; неплотной структуры асфальтобетонного покрытия. Данные дефекты являются следствием некачественно выполненных работ по устройству покрытия - в частности применения асфальтобетонной смеси низкой температуры.

Для устранения данных дефектов необходимо проведение следующих мероприятий:

- Разборка покрытий и оснований: асфальтобетонных с помощью молотков отбойных-233 кв.м.;

- Розлив вяжущих материалов - 233 кв.м.;

- Устройство асфальтобетонных покрытий дорожек и тротуаров двухслойных: верхний слой из песчаной асфальтобетонной смеси толщиной 3 см-5 см - 233 кв.м.;

- Погрузка и вывоз мусора от разборки.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 (ред. от 10.11.2011) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в отношении определения о назначении экспертизы могут быть заявлены возражения только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Таким образом, арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Кодекса. Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Кодекса).

В силу части 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения экспертизы, о чем выносится определение, которое может быть обжаловано на основании части 2 статьи 147 Кодекса.

Вместе с тем, как разъяснено в пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

Таким образом, нормами процессуального права предусматривается возможность проверки законности и порядка назначения экспертизы как основания приостановления производства по делу.

Определение о приостановлении производства по делу в связи с назначением экспертизы от 23.07.2019 обжаловалось ответчиком.

Между тем, определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2019 производство по жалобе было прекращено.

Данным определением суда установлено и следует из материалов дела, что определение о приостановлении производства по делу оспаривалось ответчиком только в части выбора экспертной организации и поставленных перед экспертом вопросов.

Вопросы законности назначения экспертизы ранее не рассматривались.

В соответствии с пунктом 3 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

В материалах дела имеется вступившее в законную силу решение Гуковского городского суда от 06.12.2018 по делу N 2-782/2018 по иску Семенчук И.А. к ООО "АВС Комфорт" о признании работ некачественными, обязании устранить допущенные нарушения, которым установлены недостатки подрядных работ, их перечень и стоимость устранения.

Истец и ответчик по настоящему делу являлись сторонами упомянутого спора (истец в качестве ответчика, ответчик в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора), что следует и из текста самого решения Гуковского городского суда от 06.12.2018 и из многочисленных письменных пояснений сторон настоящего спора.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Гуковского городского суда от 06.12.2018 по делу N 2-782/2018 имеет преюдициальное значение для настоящего спора и у суда первой инстанции при новом рассмотрении отсутствовали основания для назначения экспертизы. В данном случае назначение экспертизы по настоящему делу направлено на переоценку вступившего в законную силу решения суда, которым установлены значимые для настоящего дела обстоятельства.

Таким образом, учитывая изложенное, доказан факт выполнения качественных работ на сумму 3 977 256 руб.

Вместе с тем, истец в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, подтвердил наличие недостатков выполненных работ, установленных в ходе судебной экспертизы, назначенной Гуковским городским судом Ростовской области, в рамках дела N 2-782/2018 по иску Семенчук И.А. к ООО "АВС Комфорт".

Суду первой инстанции представитель истца пояснил, что в настоящий момент организация не осуществляет деятельность в строительной сфере, в связи с чем не может устранить указанные недостатки работ.

Суд первой инстанции указал, что поскольку истец в ходе рассмотрения спора соответствующую стоимость некачественно выполненных работ не исключил, а судом установлена их стоимость в сумме 58 787 руб. с учетом исключения работ по ремонту отмостки, стоимость устранения недостатков по которой установлена в рамках настоящего дела, исковые требования подлежат частичному удовлетворению с учётом стоимости качественно выполненных работ, за вычетом стоимости ремонтно-восстановительных работ и частичной оплаты (3 977 256 руб. - 2 945 669 руб.- 124 470 руб. - 58 787 руб.).

Судом первой инстанции не учтено и не принято во внимание, что истец самостоятельно уменьшил сумму иска и на сумму 124 470 руб. (сумма, определенная экспертным заключением по настоящему делу, на устранение недостатков работ), что следует из заявления об уточнении исковых требований (том 8, л.д. 90-93), и на сумму 65 412 руб. (сумма, определенная экспертным заключением по делу, рассмотренному Гуковским городским судом, на устранение недостатков работ), что следует из заявления об уточнении исковых требований (том 4, л.д. 8-12).

Между тем, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации связан доводами апелляционной жалобы и проверяет законность обжалуемого судебного акта в обжалуемой части, в данном случае - в части удовлетворенных исковых требований. Истец отзыв на жалобу не представил, не возражал против проверки решения в обжалуемой части.

Из вышеизложенного следует, что размер удовлетворенных исковых требований не нарушает прав ответчика и не подлежит пересмотру в меньшую сторону.

Довод о том, что суд первой инстанции не привлек к участию в деле собственником МКД, отклоняется.

Договор подряда заключен непосредственно между истцом и ответчиком, собственники МКД сторонами данного договора не являлись. Независимо от того, что заказчик является управляющей компанией и действует в интересов собственников помещений в МКД, он самостоятельно выступает как юридическое лицо в материальных и процессуальных правоотношениях. В предмет рассмотрения по настоящему спор вопрос об исполнении обязанностей управляющей компании перед жильцами дома не входит, они не связаны какими-либо правоотношениями с истцом.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в сметную документацию подрядчиком внесены изменения, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, так как данная документация подписана заказчиком без замечаний и возражений.

Кроме того, смета в добровольном порядке была направлена ООО "АВС Комфорт" на государственную экспертизу, по результатам которой установлено соответствие стоимости работ сметным расценкам.

Истцом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 216891 руб. за период с 03.02.2018 по 30.10.2019.

Согласно пункту 7.8 договора, за просрочку исполнения заказчиком своих обязательств по настоящему договору, подрядчик вправе требовать уплаты. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В рассматриваемом случае, факт ненадлежащего исполнения обязательств по договору ответчиком подтверждается имеющимися в деле доказательствами, по основаниям, приведенным выше.

Также при новом рассмотрении установлено, что имеющиеся недостатки истцом не устранялись.

Согласно разъяснениям, данным Верховным судом Российской Федерации в "Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016)", утвержденным Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016, по смыслу нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения.

Таким образом, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке подлежит применению ставка на день его вынесения (в данном случае - 6,25 %).

Ответчиком о снижении неустойки по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлено, расчет не оспорен.

Судом первой инстанции произведен перерасчет пени, сумма пени удовлетворена судом первой инстанции в размере 200 772,12 руб. Данный расчет сторонами не оспорен, признан не нарушающим права ответчика.

Рассмотрев ходатайство о замене истца ООО "АВС Сервис" на ИП Никитина Владимира Александровича на основании договора цессии N 2 от 27.02.2020, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

27.02.2020 между ООО "АВС Сервис" и ИП Никитиным В.А. заключен договор цессии N 2, согласно которому истец уступил ИП Никитину право требования уплаты денежного долга в размере 1 037 616 руб. в отношении договора N 7 на выполнение работ по благоустройству дворовой территории многоквартирного дома по адресу: ул. Мира, 2Б, от 25.09.2017.

Ответчик заявил возражения против процессуальной замены, указав, что, во-первых, первоначальный истец был ликвидирован в марте 2020 года, во-вторых, данная замена предполагает преемство только в части требования оплаты, но не предполагает переход обязанности выполнения работ по спорному договору в полном объеме.

В отношении второго довода возражений ответчика апелляционный суд отмечает, что сингулярное правопреемство, в отличие от универсального, предполагает перемену лица в конкретном обязательстве, то есть, в гражданско-правовом отношении. В данном случае этим отношением является материально-правовая связь между кредитором и должником по поводу уплаты долга. Сингулярному правопреемству не имманентна неизбежность (присущая в той или иной степени правопреемству универсальному), но в контексте применения процессуальной нормы, а именно статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд должен исходить из тех фактов, которые даны ему материально-правовой действительностью.

Иными словами, коль скоро договор уступки от 27.02.2020 между ООО "АВС Сервис" и ИП Никитиным В.А. не признан недействительным, и не усматривается оснований для его ничтожности, процессуальную замену суд произвести обязан.

Из пояснений цессионария ИП Никитина В.А. следует, что в договоре от 27.02.2020 упоминание о займе является ошибочным, в то же время, сопутствующие его исполнению действия, а именно, передача документов, подтверждающих требование цедента к ответчику, свидетельствуют о состоявшейся уступке.

Учитывая совокупность обстоятельств спора, апелляционный суд оценивает спорную уступку состоявшейся, в связи с чем, производит процессуальную замену истца по делу в части 1 037 616 рублей.

В то же время, резолютивной частью решения установлена обязанность ответчика уплатить истцу 848 330 рублей задолженности и 200 772,12 рубля неустойки, что в совокупности составляет 1 049 102,12 рубля, а это на 11 486,12 рубля больше, чем приобретенное новым кредитором право требования.

Учитывая, что первоначальный истец ликвидирован после вынесения обжалуемого решения, производство в части его требований, превышающей размер уступки, а именно в части 11 486,12 рубля подлежит прекращению по апелляционной жалобе.

В указанной сумме уступленного требования отсутствует указание на то, какая часть из 1 037 616 рублей относится к задолженности, а какая к неустойке, поэтому суд, руководствуясь нормами статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяет, что задолженность в размере 848 330 рублей уступлена полностью, остальная часть относится на неустойку.

На распределение судебных расходов данное процессуальное действие оказывает следующее влияние: из 3000 рублей расходов, понесенных ответчиком по жалобе, ему из федерального бюджета надлежит возвратить 1,09 %, что соответствует 32,7 рубля.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

произвести процессуальную замену истца ООО "АВС Сервис" на ИП Никитина Владимира Александровича (ИНН 616119986899, ОГРНИП 316619600143785) в части требований о взыскании с ООО "Гестион" 1 037 616 рублей, в том числе 848 330 рублей задолженности и 189 286 неустойки.

В части требований первоначального истца ООО "АВС Сервис" к ООО "Гестион" на сумму 11 486,12 рубля производство по апелляционной жалобе прекратить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.02.2020 по делу N А53-16046/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ООО "Гестион" из федерального бюджета 32,7 рубля государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Н.Н. Мисник