Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2020 г. N 09АП-20818/20 по делу N А40-256593/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 ноября 2020 г. N Ф05-16966/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

10 августа 2020 г.

Дело N А40-256593/19

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 августа 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Никифоровой Г.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2020 по делу N А40-256593/19 по заявлению ООО "КАСКАД ИНЖИНИРИНГ" к УФАС по Москве

третье лицо: ГУП "Мосгортранс" об оспаривании решения,

в присутствии:

от заявителя:	Дашкевич Е.Б. по дов. от 09.01.2020;
от заинтересованного лица:	Чижевская А.Р. по дов. от 22.05.2020;
от третьего лица:	Герасимова К.А. по дов. от 17.03.2020, Блинцова А.А. по дов. от 26.12.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Каскад Инжиниринг" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ответчик, Управление, антимонопольный орган, Московское УФАС России) от 27.06.2019 по делу N 077/10/19-4087/2019 о включении сведений в отношении ООО "Каскад Инжиниринг" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 28.02.2020 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представители общества и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, ввиду следующего.

Согласно материалам дела, по результатам электронного аукциона (реестровый номер закупки: 0573200002418001570, протокол от 27.12.2018 N 0573200002418001570-3) между ГУП "Мосгортранс" и ООО "Каскад-Инжиниринг" заключен Договор N 19-2280110 от 16.01.2019 (Контракт).

В соответствии с Контрактом Поставщик (ООО "Каскад Инжиниринг") обязуется по заданию Заказчика (ГУП "Мосгортранс") поставить силовой кабель для электрифицированного транспорта для нужд филиала Служба энергохозяйства ГУП "Мосгортранс" в объеме, установленном в Техническом задании (Техническое задание), а Заказчик обязуется принять товар и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Письмом N 65-01-20/1079 от 16.04.2019 Заказчик уведомил ООО "Каскад Инжиниринг" об одностороннем отказе от исполнения Контракта, после чего обратился в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением комиссии Московского УФАС России по делу N 077/10/19-4087/2019 от 27.06.2019 (Решение) сведения в отношении ООО "Каскад Инжиниринг" были включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Удовлетворяя, заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2020 по делу N А40-128524/2019 было утверждено мировое соглашение, согласно которому ООО "Каскад Инжиниринг" в срок не позднее 2 (двух) рабочих дней с даты утверждения судом мирового соглашения обязуется исполнить свои обязательства по Договору и поставить в адрес Ответчика силовой кабель марки АСБл 1х800+2х 1.5 в объеме, установленном в Техническом задании, а Ответчик обязуется принять его и оплатить в порядке и на условиях, предусмотренных Договором. В соответствии с п. 5 мирового соглашения, Стороны договорились считать решение об одностороннем отказе от исполнения Договора, направленное в адрес ООО "Каскад Инжиниринг" письмом N 65-01-20/1079 от 16.04.2019 недействительным с момента утверждения судом настоящего мирового соглашения. Согласно подписанному сторонами и утвержденному судом мирового соглашению, стороны договорились возобновить действие Договора, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о признании недействительным решения Московского УФАС России от 27.06.2019 по делу N077/10/19-4087/2019 о включении сведений о заявителе в РНП.

Между тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

Как указывалось выше, 16.01.2019 между заявителем и заказчиком был заключен договор N 0573200002418001570 на поставку силового кабеля.

Заявитель в установленные контрактом сроки произвел поставку силового кабеля и направил в адрес заказчика товарную накладную N 24 от 28.02.2019. Вместе с тем, письмом от 15.03.2019 N 65-01-20/737 заказчик отказался от подписания актов приемки-передачи с обществом, поскольку, согласно выводам проведенной экспертизы N115/М от 11.03.2019, было установлено несоответствие технических и функциональных характеристик товара условиям контракта.

15.03.2019 заявитель направил в адрес заказчика письмо, в котором сообщается, что поставленный кабель обладает улучшенными характеристиками.

В силу ч. 7 ст. 94 Закона о контрактной системе приемка результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо поставщику (подрядчику, исполнителю) в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа. В случае привлечения заказчиком для проведения указанной экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов отдельного этапа исполнения контракта либо поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги приемочная комиссия должна учитывать отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения.

Положениями ч. 7 ст. 95 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при исполнении контракта замена товара, поставляемого по контракту, возможна только при согласовании заказчика с исполнителем и только на товар, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками товара, указанного в контракте.

В силу ч. 2 ст 513 ГК РФ принятые покупателем товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Порядок приемки товара определен п. 4.11 контракта, согласно которому для проверки поставленных поставщиком товаров, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Из материалов дела следует, что качественные и функциональные характеристики требуемого к поставке товара были определены заказчиком в спецификации - приложении N 1 к контракту. Согласно упомянутому документу изоляция поставляемого силового кабеля должна быть бумажная, пропитанная нестекающим составом.

Согласно указанному заключению экспертизы проведенной заказчиком, поставленный обществом товар не соответствует ГОСТ 18410-73, требование о соответствии которому указано в техническом задании, наружная оболочка кабеля выполнена не из поливинилхлорида, а из шитого полиэтилена, что также не соответствует условиям техническому заданию контракта.

Поскольку предметом договора в рассматриваемом случае являлась поставка товаров, то в контексте постановления Президиума ВАС РФ от 14.02.2012 N 12632/11 предмет договора поставки, а также количество поставляемого товара относятся к существенным условиям такого договора

После заключения участником государственного контракта презюмируется понятность требований к его исполнению, а также подразумевается, что у исполнителя не должно возникнуть проблем в ходе его исполнения.

Таким образом, отказываясь принимать товар по результатам проведенной экспертизы, заказчик реализовал свое право на отказ от несоответствующего требованиям договора товара, предусмотренное ч. 7 ст. 94 Закона о контрактной системе.

Поскольку заявитель не поставил товар в соответствии с техническим заданием, заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 16.04.2019. Решение об одностороннем отказе вступило в законную силу 30.04.2019.

Вместе с тем судом первой инстанции не дана оценка фактическим обстоятельством ненадлежащего исполнения заявителем обязательств по контракту, а также наличию правовых оснований у заказчика для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Доводы суда первой инстанции о том, что заключенное между заявителем и заказчиком мировое соглашение по делу N А40-128524/19, которым вступившее в законную силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта признается недействительным, влечет за собой признание недействительным решения контрольного органа, неправомерны.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Как следует из материалов дела, заявителем после получения решения об одностороннем отказе в десятидневных срок товар предусмотренный контрактом не поставил и решение заказчика вступило в законную силу. Следует отметить, что законодатель не наделил заказчика правом признавать недействительным принятое и вступившее в законную силу решение об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту. Данный подход наиболее полно обеспечивает соблюдение баланса частных и публичных интересов и направлен на стабильность публичного правопорядка в том числе при рассмотрении вопроса о достаточности оснований для применения к хозяйствующим субъектам мер публичной ответственности в виде включения сведений о них в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того, если арбитражный спор прекращен вследствие заключения мирового соглашения, то обстоятельства, установленные в рамках этого дела, не могут быть положены в основу судебных решений и не могут расцениваться как факты, имеющие преюдициальное значение. При заключении мирового соглашения арбитражным судом не устанавливаются какие-либо обстоятельства, поскольку дело было закончено мировым соглашением. В ситуации, когда заключается мировое соглашение, возможен компромисс сторон, между тем, судебная оценка доказательств и установление обстоятельств спора не происходит (Определение Верховного Суда РФ от 15.10.2014 по делу N 308-ЭС14-91).

Таким образом, мировое соглашение не может свидетельствовать о незаконности оспариваемого решения. Более того, отсутствие претензий со стороны заказчика по контракту не имеет правового значения для данного дела, поскольку публично-правовая ответственность к лицу ненадлежащим образом исполнившим свои обязательства по государственному контракту применяется независимо от волеизъявления самих участников гражданско-правовых отношений.

Кроме того, учитывая, что оспариваемое решение антимонпольного органа предшествовало заключению мирового соглашения, оно не может быть признано незаконным в судебном порядке, поскольку по смыслу ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия с учетом документов и материалов, которые были положены в основу оспариваемого акта, независимо от дальнейших действий административного органа или сторон.

Неисполнение договорных обязательств по контракту свидетельствует о гражданско-правовой недобросовестности, халатности и ведет к неэффективному расходованию бюджетных средств, поскольку заказчик не получает того, что он обоснованно рассчитывал получить в случае добросовестного поведения контрагента, что нарушает права заказчика как стороны в гражданско-правовом договоре, а также нарушает публично-правовой порядок.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная деятельность, осуществляемая лицом на свой риск. Принимая условия заказчика, участник гарантирует добросовестность своих намерений.

В настоящем случае подобное поведение лица, не исполнившего принятые обязательства в части поставки в установленные сроки силового кабеля соответствующего условиям контракта, не позволяют вести речь о его добросовестном поведении.

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

В целях разрешения вопроса о включении либо невключении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков необходимо оценивать действия исполнителя с точки зрения недобросовестности.

В настоящем случае заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем, требования общества не подлежат удовлетворению.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, апелляционная жалоба ответчика - удовлетворению.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2020 по делу N А40-256593/19 отменить.

Отказать ООО "КАСКАД ИНЖИНИРИНГ" в удовлетворении требований о признании незаконным решения УФАС по Москве от 27.06.2019 по делу 077/10/19-4087/2019 о включении сведений в отношении ООО "КАСКАД ИНЖИНИРИНГ" в реестр недобросовестных поставщиков.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Г.М. Никифорова В.И. Попов