Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2020 г. N 03АП-1667/20 по делу N А33-10919/2017

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 ноября 2020 г. N Ф02-4994/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

11 августа 2020 г.

Дело N А33-10919/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "04" августа 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен "11" августа 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Споткай Л.Е.,

судей: Парфентьевой О.Ю., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии:

от истца - акционерного общества "РУСАЛ Ачинский Глиноземный Комбинат":

Тепляшина Е.В., представитель по доверенности от 08.11.2019 серии 24 АА 3498559,

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "УдарНик": Бурчик В.И., представитель по доверенности от 20.05.2020 N 3;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "РУСАЛ Ачинский Глиноземный Комбинат" (ИНН 2443005570, ОГРН 1022401155325) и общества с ограниченной ответственностью "УдарНик" (ИНН 2443019702, ОГРН 1022401155578)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" февраля 2020 года по делу N А33-10919/2017,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "РУСАЛ Ачинский Глиноземный Комбинат" (ИНН 2443005570, ОГРН 1022401155325, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "УдарНик" (ИНН 2443019702, ОГРН 1022401155578, далее - ответчик) о взыскании стоимости выполненных некачественных работ в размере 9 481 330,68 руб., убытков, составляющих стоимость демонтажных работ в размере 3 934 584 руб., неустойки в размере 1 109 867,05 руб., убытков, понесенных в связи с проведением экспертизы в размере 148 000 руб.

06.09.2019 в порядке статьи 49 АПК РФ судом принято уточнение на иск, согласно которому акционерное общество "РУСАЛ Ачинский Глиноземный Комбинат" просит:

- соразмерно уменьшить установленную стоимость работ, выполненных ООО "Ударник" по договору подряда от 01.08.2015 N 8410Т486 по объектам - "Цех спекание. ПО-1. Запечный газоход. Ремонт ж/б конструкций (стен). Инв. N 0200411)"; "Сырьевой цех. ОДИ. Галерея 10 (галерея конвейеров ГК-10) ремонт антикоррозийной защиты м/к" на сумму 6 451 232,6 рублей;

- взыскать с ООО "Ударник" сумму в размере 6 451 232,6 рублей, исходя из расчета стоимости устранения выявленных недостатков на основании заключения комиссии экспертов N А33-10919\2017-Э от 25.04.2019 по результатам повторной комиссионной судебной строительно-технической экспертизы по объектам Акционерного общества "РУСАЛ Ачинский Глиноземный Комбинат": "цех спекания. ПО-1.Запечный газоход. Ремонт ж\б конструкций (стен)"; "Сырьевой цех.ОДИ. Галерея 10 (галерея конвейеров ГК-10) ремонт антикоррозийной защиты м\к";

- взыскать убытки, понесенные АО "РУСАЛ Ачинск" в связи с проведением экспертизы в размере 148 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "20" февраля 2020 года иск удовлетворен частично: с общества с ограниченной ответственностью "Ударник" в пользу акционерного общества "РУСАЛ Ачинский Глиноземный Комбинат" взыскано 4 835 458,90 руб. убытков, 41 030 руб. возмещения расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами в Третий арбитражный апелляционный суд, в которых просят обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт.

Истец в своей апелляционной жалобе указал, что не согласен с решением суда в части отказа, поскольку материалами дела подтверждены исковые требования в полном объеме, а следы выхода газа на поверхности конструкций, являются следствием некачественно выполненных работ (неплотности по рабочим швам), что в свою очередь является скрытым недостатком, который истец не мог выявить при приемке работ.

Ответчик в своей апелляционной жалобе указал, что решение является необоснованным, поскольку основано на экспертном заключении, которое в свою очередь является ненадлежащим, ввиду его несоответствия требованиям законодательства. Также ответчик ссылается на незаконное привлечение иных лиц для проведения экспертизы, которые не имели на это законных прав. Ответчик полагает, что требования истца являются необоснованными, исходя из того, что выявленные дефекты являются устранимыми.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу ответчика, просит оставить жалобу ответчика без удовлетворения.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу истца просит оставить жалобу последнего без удовлетворения.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет").

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

01.08.2015 между акционерным обществом "РУСАЛ Ачинский Глиноземный Комбинат" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "УдарНик" (подрядчик) заключен договор подряда N 8410Т486/РА-Д-15-509, по условиям которого подрядчик обязался произвести работы по ремонту зданий и сооружений (антикоррозийная защита металлоконструкций; ремонт кирпичной кладки стен, карниза, парапета, цоколя; отделочные работы; ремонт и устройство монолитных железобетонных конструкций; ремонт входных перекрытий из профнастила) в 2015 году в объемах, в сроки и по ценам, предусмотренным Приложением N 1 к Договору, а заказчик обязался принять результаты работ и оплатить их (п. 1.1 договора).

Объем и содержание работ (этапа работ), выполняемых по договору, сроки их выполнения, иные предъявляемые к ним требования, определяются графиком производства работ, иной технической документацией (проектом, чертежом, ведомостью дефектов, сметным расчетом или иным документом), передаваемой подрядчику (п. 1.2 договора).

Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что заказчик вправе заявлять подрядчику требования, связанные с недостатками работ, независимо от того, были эти недостатки зафиксированы в акте при приеме результата работ, или были обнаружены в последующем, в том числе подрядчик отвечает за недостатки, не зафиксированные в акте.

Подрядчик гарантирует соответствие результата работ условиям договора о качестве, нормальное функционирование результата работ в течение 24 месяцев с момента подписания акта приемки результата работ (гарантийный срок) (п. 5.1 Договора).

Пунктом 5.3 договора предусмотрено, что Заказчик вправе отказаться от Договора полностью или в части дефектного результата и потребовать от Подрядчика возвратить Заказчику в течение 10 дней сумму произведенного им платежа, относящегося к дефектному результату работ.

Согласно п. 5.5. договора подрядчик обязан устранить все недостатки результатов работ, в т.ч. и те, которые могли быть обнаружены при приемке, но фактически были обнаружены позже - в пределах гарантийного срока.

В соответствии с дополнительным соглашением N 6 от 01.11.2015 к договору стороны согласовали выполнение работ по текущему ремонту зданий и сооружений, содержание и объемы работ которых определены локально сметным расчетом N 50, 51 А.

Согласно пояснениям истца им приняты выполненные ответчиком работы на сумму 9 481 330,68 руб. по актам сдачи-приемки выполненных работ N 50 от 30.10.2015 на сумму 2 240 858,94 руб., N 51А от 30.11.2015 на сумму 4 290 471,74 руб., N 51А от 30.12.2015 на сумму 2 950 000 руб. Выполнение ответчиком работ по спорному договору на указанную сумму подтверждается представленными в материалы дела первичными документами.

Указанные работы оплачены заказчиком в полном объеме, что подтверждается векселями от 30.11.2015, от 30.12.2015, от 29.01.2016.

Вместе с тем, истец полагает о некачественном выполнении работ ответчиком, в обосновании заявленных доводов ссылается на следующие доказательства:

- акты забраковки от 06.02.2017, от 07.02.2017, составленные представителями заказчика в одностороннем порядке, согласно которым работы по устройству монолитных железобетонных подпорных стен запечного газохода выполнены некачественно в полном объеме;

- заключение ООО "СудСтройЭкспертиза" СТЭ 34-03/2017 от 10.03.2017, выполненное экспертом Чачаковой Е.К., согласно выводам которой общая стоимость некачественно выполненных ООО "УдарНик" работ, указанных в локальных сметных расчетах N N 50, 51А составляет 9 481 330,68 руб.

Претензией от 29.03.2017 N 84-0031-01-82 истец обратился к ответчику с требованиями возврата произведенного платежа, относящегося к дефектному результату в размере 9 481 330,68 рублей, с учетом локальных сметных расчетов N N50, 51 А., возместить убытки в сумме 3 934 584 руб., уплатить договорную неустойку в размере 981 156,56 руб., возместить расходы, понесенные АО "РУСАЛ Ачинск" для проведения экспертизы в размере 148 000 руб. Согласно тексту указанной претензии АО "РУСАЛ Ачинск" отказывается от договора в части дефектного результат работ на сумму 9 481 330,68 рублей по следующим объектам: "Цех спекание. ПО-1. Запечный газоход. Ремонт ж/б конструкций (стен). Инв. N0200411)"; Сырьевой цех. ОДИ. Галерея 10 (галерея конвейеров ГК-10) ремонт антикоррозийной защиты м/к.

Указанные требования оставлены ответчиком без удовлетворения. В ответе на претензию от 20.04.2017 N 32 ответчик указывает, что заключение по результатам строительно-технической экспертизы фактически выполненных объемов строительных работ по договору подряда N 8410Т486 нельзя считать полноценным заключением эксперта, имеющим доказательственное значение, так как выводы даны без должного обоснования и допущены нарушения действующего на территории Российской Федерации законодательства. В обоснование заявленных доводов ответчик ссылается на рецензионное заключение от 10.04.2017 N 351-031/17 АНО "Судебная экспертиза".

В ходе рассмотрения дела, после получения результатов повторной судебной экспертизы, претензией от 23.05.2019 N 84-0031-01-120 истец обратился к ответчику с требованиями соразмерно уменьшить установленную за работу цену с учетом выявленных дефектов на сумму 6 451 232,60 руб., возвратить на расчетный счет истца стоимость некачественно выполненных работ в размере 6 451 232,60 руб. Данные требования оставлены ответчиком без удовлетворения.

Согласно пояснениям истца в связи с некачественным выполнением ООО "УдарНик" работ по договору подряда он понес убытки, составляющие стоимость демонтажных работ, а также вынужден был инициировать проведение экспертизы по проведению строительно-технической экспертизы фактически выполненных объемов строительных работ (представлен договор от 20.02.2017 с ООО "СудСтройЭкспертиза"), в связи с чем понес расходы в сумме 148 000 руб. (платежные поручения N 3192 от 28.02.2017 на сумму 74 000 руб., N 4083 от 21.03.2017 на сумму 74 000 руб.).

Вышеизложенные обстоятельство послужили основанием для обращения акционерного общества "РУСАЛ Ачинский Глиноземный Комбинат" в арбитражный суд с настоящим иском, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов суда имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, исследовав доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения жалоб в силу следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В соответствии с положениями статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В силу положений статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В силу разъяснений, содержащихся в пункт 5 Пленума N 7, по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Апелляционный суд соглашается, что между сторонами заключен договор подряда N 8410Т486/РА-Д-15-509 от 01.08.2015, правоотношения по которому регулируются главой нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктами 1, 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В подтверждение факта выполнения работ в материалы дела представлены акты выполненных работ формы КС-2 на общую сумму 9 481 330,68 руб. Истцом произведена оплата выполненных подрядчиком работ.

Вместе с тем в отношении работ стоимостью 6 451 232,60 руб. истцом заявлено о недостатках выполненных работ по следующим объектам: "Цех спекание. ПО-1. Запечный газоход. Ремонт ж/б конструкций (стен). Инв. N 0200411)" (на сумму 1 615 773,70 руб.); Сырьевой цех. ОДИ. Галерея 10 (галерея конвейеров ГК-10) ремонт антикоррозийной защиты м/к (на сумму 4 835 458,9 руб.), указано, что работы ответчиком выполнены не качественно, в связи с чем они не подлежат оплате.

В обоснование своей апелляционной жалобы истец ссылался на ненадлежащее выполнение работ ответчиком, в связи с чем требования о взыскании убытков, составляющих стоимость демонтажных работ, неустойки, убытков, понесенных в связи с проведением экспертизы подлежат удовлетворению в полном объеме.

Истец указывает на необходимость демонтажа результата работ выполненного по договору подряда N 8410Т486 от 01.08.2015 и необходимости возведения нового объекта в соответствии с принятыми и утвержденными в организации техническими решениями.

Как верно указано судом первой инстанции, истец просит взыскать с ответчика убытки исходя из расчета стоимости устранения выявленных недостатков на основании заключения комиссии экспертов N А33-10919\2017-Э от 25.04.2019 по результатам повторной комиссионной судебной строительно-технической экспертизы по объектам Акционерного общества "РУСАЛ Ачинский Глиноземный Комбинат": "цех спекания. ПО-1.Запечный газоход. Ремонт ж\б конструкций (стен)"; "Сырьевой цех.ОДИ. Галерея 10 (галерея конвейеров ГК-10) ремонт антикоррозийной защиты м\к" и убытки, понесенные АО "РУСАЛ Ачинск" в связи с проведением экспертизы.

Исходя из вышесказанного, истцу необходимо доказать следующие обстоятельства: вопрос о наличии определенных недостатков работ, вопрос о подлежащей возврату истцу сумме, если работы выполнены с недостатками, вопрос о наличии оснований для возмещения убытков.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока (статья 755 Гражданского кодекса Российской Федерации). На основании пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

В материалах дела имеется заключения ООО "СудСтройЭкспертиза" от 10.04.2017 N 351-031/17, относительно которого суд первой инстанции пришел к выводу, о том, что выводы, отраженные экспертом Чачаковой Е.К., не могут быть положены в основу настоящего судебного акта.

Апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции в силу следующего.

Согласно статье 8 Федерального закона N 73-ФЗ от 31.05.2001 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

С учетом требований действующего законодательства, надлежащим образом выполненное экспертное заключение должно содержать подробное описание проведенных исследований, сделанные в результате этих исследований выводы и ответы на поставленные вопросы.

Как следует из содержания заключения от 10.03.2017 N 351-031/17, выполненного экспертом общества "СудСтройЭкспертиза", часть основных требований (сведения о содержании и результатах исследований с указанием конкретных мест выявленных дефектов и их конкретных размеров; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам), предъявляемых к заключению, не выполнены. В заключении не отражены сведения об эксперте (в частности - образование, специальность, стаж работы), отсутствует список использованной литературы.

Определением от 25.04.2018 ходатайство акционерного общества "РУСАЛ Ачинский Глиноземный Комбинат" о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы удовлетворено. Назначена по делу повторная судебная строительно-техническая экспертизу. Проведение экспертизы поручено экспертам акционерного общества "Красноярский ПромстройНИИпроект" Ивановой О.Н., Яськову М.Е., Соболеву С.А.

15.06.2018 в материалы дела поступило заключение экспертов акционерного общества "Красноярский ПромстройНИИпроект"N З-30-80/18.

Оценив указанное заключение с учетом рецензионного заключения N 455-06/18, выполненного специалистом АНО "Судебная экспертиза" Амбардановым Д.И., и определения суда первой инстанции от 01.02.2019 об удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "УдарНик" об отводе экспертов акционерного общества "Красноярский ПромстройНИИпроект" Иванову О.Н., Яськова М.Е., Соболева С.А. с учетом сомнений в их объективной беспристрастности и незаинтересованности, суд пришел к верному выводу о необходимости назначения по делу следующей повторной экспертизы.

Определением от 03.02.2019 назначена по делу повторная комиссионная судебная строительно-техническую экспертиза. Проведение экспертизы поручено экспертам Виннику А.Н., Кочанову О.А., Шапошникову В.Н., являющимся сотрудниками общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройЭксперт". Указанным определением отказано в удовлетворении ходатайства истца о назначении дополнительной судебной экспертизы.

26.04.2019 в материалы дела от общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройЭксперт" поступило заключение экспертов N А33-10919/2017-Э от 25.04.2019, согласно выводам которой:

- по вопросу N 2: выполненный комплекс работ, нельзя признать качественным и соответствующими заложенным техническим характеристикам по ведомости дефектов N 51 А, условиям договора подряда N8410Т486 от 01.08.2015;

- по вопросу N 3: качество и объем выполненных подрядных работ по объекту "Цех спекание. ПО-1. Запечный газоход. Ремонт ж/б конструкций (стен)", указанных в актах приемки выполненных работ (формы КС-2) от 30.12.2015 N 51А, от 30.11.2015 N51А, не соответствует требованиям ГОСТ, СНиП, строительно-техническим требованиям, ведомостей дефектов N 51А, условиям договора подряда N8410Т486 от 01.08.2015;

- по вопросу N 4: стоимость устранения выявленного недостатка по объекту "цех спекания. ПО-1.Запечный газоход. Ремонт ж\б конструкций (стен)" составляет 1 615 773,70 руб. Стоимость устранения выявленного недостатка по объекту "Сырьевой цех. ОДИ. Галерея 10 (галерея конвейеров ГК-10) ремонт антикоррозийной защиты м\к" составляет 4 835 458,90 руб.

15.07.2019 в материалы дела от истца поступили письменные пояснения на экспертное заключение, согласно которым экспертное заключение не может рассматриваться судом как доказательство по делу, поскольку не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. В обоснование заявленного довода истцом представлена рецензия (суждение) специалиста N 079-07/2019, выполненная специалистом АНО "Высшая Палата Судебных экспертов" А.И. Нежевлевой.

Определением от 15.07.2019 в судебное заседание вызваны эксперты общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройЭксперт" Винник А.Н., Кочанову О.А., Шапошникову В.Н.

В судебном заседании, состоявшемся 06.09.2019, экспертами общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройЭксперт" Кочановым О.А., Винник А.Н., Шапошниковым В.Н. даны пояснения по вопросам, возникшим у сторон по экспертному заключению.

Кроме того, экспертами в материалы дела представлены пояснения N 586 от 05.09.2019, N 809 от 12.12.2019.

От ответчика в материалы дела поступили письменные пояснения с учетом пояснений экспертов, из содержания которых следует, что представленное экспертное заключение является недопустимым доказательством, вызывающим сомнение в его правильности. В обоснование заявленных доводов представлена рецензия (суждение) специалиста N 079- 07/2019 на заключение комиссии экспертов N А33-10919/2017-Э от 25 апреля 2019 года ООО "ПромСтройЭксперт".

Истец представил отзыв на рецензию (суждение) специалиста N Э-293-19 от 26.08.2019, выполненное экспертом ООО "Независимый экспертный центр "Триада-Стой" В.В. Свистуновым. Эксперт пришел к выводу, что рецензия не может быть рекомендована как допустимое доказательство по делу.

Ответчиком представлены письменные пояснения на отзыв о рецензии, заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

В материалы дела также поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "УдарНик" о вынесении определения о признаках преступления, согласно которому ответчик, в том числе, просит: сообщить в органы предварительного следствия о совершённых экспертом Кочановым Олегом Анатольевичем признаков состава преступлений по ст.307 УК РФ направленных на дачу суду ложных показаний.

Определением суда первой инстанции указанное заявление ответчика возвращено. В удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной судебной экспертизы отказано.

Оценив заключение экспертов N А33-10919/2017-Э от 25.04.2019, апелляционная коллегия соглашается с судом первой инстанции, об отсутствии оснований, предусмотренных частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для назначения повторной экспертизы. Сомнения в обоснованности представленного заключения у суда отсутствуют, каких-либо противоречий в выводах экспертов, с учетом пояснений, полученных в судебном заседании и представленных в материалы дела дополнительных пояснений, не имеется, квалификация экспертов подтверждена представленными в материалы дела дипломами, свидетельствами о повышении квалификации, квалификационным аттестатами в области оценочной деятельности.

Судом первой инстанции верно отмечено, что указанные в ходатайстве о назначении повторной экспертизы доводы по своей сути выражают несогласие ответчика с выводами экспертов, но не свидетельствуют о необоснованности заключения экспертов или наличии противоречий в выводах экспертов.

В частности, исследовав предоставленные ответчиком фото и видеоматериалы, с учетом полученных в судебном заседании 06.09.2019 пояснений экспертов, суд первой инстанции обоснованно указал, что привлечение экспертами дополнительных работников для помощи и облегчения отдельных действий в ходе осмотра объекта в присутствии и при непосредственном контроле всего процесса самим экспертом не может являться основанием для назначения повторной экспертизы, принимая во внимание, что само исследование, расчеты, составление экспертного заключения осуществляли назначенные судом эксперты. Присутствие для облегчения работы эксперта вспомогательного персонала с учетом размеров исследуемого объекта не ставит под сомнение работу самих экспертов, так как из представленных видео и фото материалов ответчика не следует, что кто-то из вспомогательного персонала проводил самостоятельные исследования, измерения, расчеты.

Апелляционный суд отмечает, что привлеченные экспертами работники не принимали участия в работах относящихся непосредственно к экспертному исследованию, а также в подготовке экспертного заключения, а выполняли вспомогательные действия.

Более того, все основные работы, входящие в состав этапов повторной экспертизы на исследуемых объектах истца и являющихся решающими, для получения ответов на поставленные вопросы, выполнены именно назначенными судом экспертами.

На основании сказанного, довод о недопустимости экспертного заключения в виду привлечения иных лиц для проведения экспертизы, подлежит отклонению как необоснованный и направленный на преодоление выводов экспертного заключения.

Ответчик также ссылается на то, что спорные работы для АО "РУСАЛ Ачинск" необходимо было выполнить с наименьшими финансовыми затратами и сроками, в связи с чем выполнение их поручено ответчику на уровне дефектных ведомостей.

Апелляционный суд отмечает, что ООО "УдарНик", выступая в качестве подрядчика, является в данном случае профессиональным участником в сфере строительного подряда, соответственно ознакомившись с дефектными ведомостями, оно не мог не осознавать необходимость производства дополнительного объема работ для выполнения цели договора.

ООО "УдарНик", приступив в отсутствии должной осмотрительности к строительным работам, не предложив АО "РУСАЛ Ачинск" внести изменения в дефектные ведомости, принял на себя риск наступления всех последствий, вытекающих из обязательств по договору подряда и законодательству о подряде.

При указанных обстоятельствах ООО "УдарНик", как профессиональный участник подрядных отношений, должен был и мог совершить действия по установлению обстоятельств, препятствующих ему исполнить договор подряда надлежащим образом (выполнить требования дефектной ведомости), заблаговременно уведомив заказчика АО "РУСАЛ Ачинск" (до начала работ) о наличии обстоятельств, не позволяющих выполнить требование дефектной ведомости.

Также суд первой инстанции обоснованно отказал ответчику в ходатайстве о постановке перед экспертами дополнительных вопросов, поскольку на момент назначения судебной экспертизы в 2017 году устанавливалось наличие\отсутствие возможности предоставления сторонами по делу исполнительской документации, предусмотренной при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства. В материалы дела ООО "УдарНик" предоставлена копия реестра сданной документации по объекту "ПО-1 Запечный газоход, ремонт ж\б конструкции (стена)" без предоставления копий журналов производства работ, актов технической готовности, актов на скрытые работы, сертификатов качества на материалы, применяемые при производстве работ. Реестр сданной исполнительской документации по объекту "Сырьевой цех. ОДИ. Галерея 10 (галерея конвейеров ГК-10) ремонт антикоррозийной защиты м/к" в материалы дела ООО "УдарНик" не предоставлен.

Более того, экспертами А.Н. Винник, О.А. Качановым, В.Н. Шапошниковым приведены исчерпывающие ответы на поставленные перед ними вопросы. В установлении каких-либо иных обстоятельств, имеющих значение для дела, необходимости не имеется.

В своем ходатайстве о дополнительных вопросах к повторной экспертизе от 13.09.2019 ООО "Ударник" предлагал поставить дополнительные вопросы перед экспертом о возможности с использованием существующей технологии (работ согласно дефектной ведомости) достичь герметизации газохода ПО-1; о возможности определения качества антикоррозийного покрытия галереи ГК-10 после истечения гарантийного срока и истечения защитных функций в агрессивной среде согласно письму ООО "Цветной Бульвар-К".

Между тем, при опросе экспертов в судебном заседании суда первой инстанции 06.09.2019 получены исчерпывающие ответы о возможности определения качества антикоррозийного покрытия галереи ГК-10\качества выполнения подрядных работ по нанесению антикоррозийного покрытия галереи ГК-10. Экспертами даны ответы о возможности проведения исследования после истечения гарантийного срока и указано на некачественное выполнение работ по ремонту антикоррозийного покрытия, связанных с подготовкой поверхностей металлоконструкций сооружения перед нанесением лакокрасочного покрытия.

Судом первой инстанции также обоснованно отклонена ссылка ответчика, что результатом его работ должен был стать отремонтированной газоход, в силу следующего.

Из буквального толкования п. 1.6 договора подряда N 8410Т486 от 01.08.2015 следует, что качество результата работ должно соответствовать условиям договора (включая все приложения); технической документации, предусмотренной договором, техническим регламентам, обязательным стандартам, нормам и правилам.

На стр. 75 заключения экспертов от 25.04.2019 указано, что техническое решение по устройству сплошной монолитной железобетонной стены было разработано исходя из необходимости обеспечения герметичности существующих конструкций, которые в процессе эксплуатации утратили соответствующие функции.

На странице 23 заключения указано, что ремонтные работы по стенам запечного газохода заключались в устройстве монолитного железобетонного слоя по наружной поверхности существующих конструкций участков стен запечного газохода. К ремонтируемым участкам стен запечного газохода закреплялись плоские арматурные каркасы посредством стержней из арматурной стали, закрепленных в предварительно пробуренных отверстиях в бетонных блоках стен запечного газохода, устанавливалась опалубка и укладывался бетон, поставляемый на объект заводом-изготовителем, после набора бетоном необходимой прочности, опалубка демонтировалась.

В ходе проведения визуально-инструментального обследования участков монолитных железобетонных конструкций стен запечного газохода, на поверхности отдельных участков зафиксированы дефекты (следы выхода газов по стыку слоев бетонирования) локального характера, свидетельствующие о некачественном выполнении бетонных работ на данных участках (стр. 35 заключения).

На странице 70 заключения указано, что должны быть достигнуты с позиции функциональности\потребительской ценности следующие технические (строительные) характеристики: повышение эксплуатационной пригодности стен запечного газохода, заключающейся в их герметизации, направленной на предотвращение прорывов отводимых газов из газохода через поврежденные участки существующих стен газохода, а также ликвидации (ремонте\усилении) поврежденных участков существующих стен газохода через которое происходит прорыв отводимых газов из газохода, путем устройства плотного слоя по наружной поверхности существующих стен газохода, выполняемого в монолитном железобетонном варианте.

Из изложенного следует, что разработанное техническое решение должно обеспечивать герметичность сооружения. Экспертами дан исчерпывающий ответ о том, какие технические (строительные) характеристики должны были быть достигнуты с позиции функциональности/потребительской ценности в результате проведения работ по объектам.

Довод ответчика о неприменимости выбранной экспертами методики устранения недостатков с применением материала Master Emaco A 640 обоснованно не принят судом первой инстанции, поскольку судом на разрешение экспертов не был поставлен вопрос об определении вариантных методов устранения выявленных дефектов, исходя из позиции минимальных или максимальных затрат. Кроме того, в материалы дела не представлено возражений относительно невозможности или недопустимости реализации технических решений, на основании которых определена стоимость устранения выявленных дефектов.

С учетом изложенного, необходимость в проведении дополнительных исследований отсутствовала, суд правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика, о назначении повторной экспертизы.

Довод ответчика о фальсификации экспертного заключения отклоняется судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Согласно статье 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд:

1) разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления;

2) исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу;

3) проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу.

В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

По смыслу пункта 3 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полномочия суда входит возможность проверки представленных стороной доказательств на достоверность путем сопоставления с иными доказательствами, содержащимися в материалах дела.

В судебном заседании суда первой инстанции 23.10.2019 у директора ответчика Козлова С.Н. отобрана подписка о разъяснении уголовно-правовых последствий лицу, заявившему о фальсификации доказательств.

13.12.2019 в материалы дела от экспертов Винник А.Н., Кочанова О.А., Шапошникова В.Н. поступили подписки о разъяснении уголовно-правовых последствий лицу, представившему доказательство, о фальсификации которого заявлено.

13.12.2019 экспертами представлены пояснения на заявление о фальсификации доказательства.

26.12.2019 ответчик представил дополнительные пояснения на возражения экспертов по заявлению о фальсификации доказательства со ссылками на показания экспертов, полученные в судебном заседании 06.09.2019.

Апелляционная коллегия отмечает, что критическая оценка ответчиком выводов судебной экспертизы сама по себе не влечет признание данного доказательства ненадлежащим (статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а содержащейся в заключении экспертизы информации - недостоверной. Выраженное ответчиком сомнение в обоснованности выводов эксперта, в отсутствие соответствующих доказательств искажения результатов исследования (в том числе целенаправленного), не является обстоятельством, исключающим доказательственное значение данного заключения или признания его сфальсифицированным.

Указания ответчика в апелляционной жалобе на то, что судом первой инстанции не учтены все доводы, указанные в заявлении о фальсификации, также не являются подтверждением подлога экспертного заключения, поскольку как указывалось ранее, отражают лишь несогласие с выводами экспертов и методикой проведения экспертизы.

С учетом изложенного, доводы ответчика о наличии оснований для признания заключения экспертов сфальсифицированным, отклоняются.

В апелляционной жалобе ответчик также ссылается на аудиозапись судебного заседания 06.09.2019, согласно которой эксперт Кочанов О.А. признал, что исследование объекта "Галерея" производил Фролов Н.Н. В пояснениях от 06.02.2020 ответчиком заявлены дополнительные доводы о занижении экспертами антикоррозийной защиты металлоконструкции. Более того, эксперты не мерят каждую из балок (двутавр N 36), а умышлено заниженную площадь одной балки умножают на 15 штук. Следовательно, как полагает ответчик, выполненные экспертами расчеты носят предположительный характер, так как отдельные значения для расчетов взяты из предполагаемых данных.

Указанные дополнительные доводы, были заявлены ответчиком также в суде первой инстанции, но после рассмотрения судом заявления о фальсификации доказательства. Какие-либо доказательства того, что представленное в материалы дела заключение эксперта не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлены.

Как указано ранее, возражения ответчика относительно проведенной экспертизы сводятся к несогласию с результатами данной экспертизы.

Таким образом, из представленного в материалы дела заключения экспертов, дополнительных пояснений экспертов следует, что работы, предусмотренные договором подряда N 8410Т486/РА-Д-15-509 от 01.08.2015 и дополнительным соглашением N 6 от 01.11.2015, не соответствует условиям договора и строительным нормам и правилам (ответы на вопросы NN 2-3).

Изучив заключение экспертов N А33-10919/2017-Э от 25.04.2019, апелляционный суд приходит к выводу, что заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанное экспертное заключение является ясным и полным, выводы, изложенные в заключении, носят категоричный характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения экспертов у суда отсутствуют.

В материалы дела ответчиком представлено доказательство - рецензия (суждение) специалиста N 079-07/2019.

30.08.2019 истцом в материалы дела представлены подробные возражения на выводы специалиста, указанные в рецензии N 079- 07/2019, с отклонением конкретных доводов, приведенных специалистом.

Так, как следует из представленной в материалы дела рецензии специалист указывает, что в отсутствии исследований проектной и исполнительной документации на объект, нарушено требования статьи 8 N 73-ФЗ "О государственной судебной экспертной деятельности".

Вместе с тем, как указано на стр. 26 заключения, в материалах дела отсутствует проектная и исполнительная документация. Предметом договора подряда от 01.08.2015 N 8410Т486 не предусмотрена разработка проектной документации. Выполнение работ предусмотрено на основании смет N 51А и N50, а также дефектных ведомостей N 51А и N 50 являющихся приложениями к договору подряда от 01.08.2015 N 8410Т486, о чем указано в заключении на стр. 25. Экспертами в разделе 7.4 Заключения описаны результаты анализа представленной технической документации.

Как указал истец, из анализа представленной документации не следует о необходимости выполнения работ на основании проектной документации, из чего у экспертов отсутствовало основание направлять в суд ходатайство о запросе проектной документации. Как следует из заключения, материалов дела, в совокупности с проведенными исследованиями было достаточно для дачи ответов на поставленные судом вопросы.

Таким образом, экспертами в заключении отражены результаты исследования всех представленных документов, что соответствует требованиям ст. 8 Федерального закона N 73-ФЗ "О государственной судебной экспертной деятельности".

Специалист также указывает, что при проведении исследований за пределами гарантийного срока необходимо классифицировать дефекты на приобретенные в результате нарушения технологии и качества работ и материалов, а также на приобретенные в процессе эксплуатации.

Вместе с тем, в указанном доводе рецензента не указано о нарушении какой-либо нормы, довод является оценочным и выражает частное суждение.

При описании выявленных дефектов, на стр. 35-36 заключения указано: "на поверхности отдельных участков зафиксированы дефекты (следы выхода газов по стыку слоев бетонирования) локального характера, свидетельствующие о некачественном выполнении бетонных работ на данных участках". Прочие результаты исследований, такие как определение объемов выполненных работ, а также определение отклонений бетонной поверхности от установленных требований, по существу отображают результат проведенных строительных работ, не зависящий от факторов эксплуатации.

Таким образом, замечание рецензента о необходимости классифицировать дефекты на приобретенные в результате нарушения технологии и качества работ, а также на приобретенные в процессе эксплуатации, при наличии соответствующих классификаций в экспертном заключении указывает на то, что рецензия выполнялась при недостаточном или неполном ознакомлении с заключением.

Также рецензент указал, что в ссылке на стр. 32 заключения указано о принятии экспертами толщины конструкций по ведомости дефектов N 51 А, тем самым эксперты не осуществили исследование проектной документации, что свидетельствует о неполноте исследований, представленных в заключении.

Вместе с тем, рецензентом не дана оценка тому факту, что проектная документация на выполняемые работы отсутствовала. Экспертами в заключении отражены результаты исследования всех представленных документов, что соответствует требованиям ст. 8 Федерального закона N 73-ФЗ "О государственной судебной экспертной деятельности".

Остальные доводы рецензента о неполноте проведенных исследований также указаны со ссылкой на отсутствии исследований проектной документации.

Суд первой инстанции дал надлежащую оценку всем замечаниям рецензента.

Так, замечание рецензента о необходимости классифицировать дефекты на приобретенные в результате нарушения технологии и качества работ, а также на приобретенные в процессе эксплуатации, при наличии соответствующих классификаций в экспертном заключении указывает на то, что рецензия выполнялась при недостаточном или неполном ознакомлении с заключением.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно согласился с возражениями истца и не принял выводы, изложенные в рецензии (суждении) специалиста N 079- 07/2019.

Исходя из установленных обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, что допущенные ответчиком нарушения являются существенными.

В соответствии с требованиями РД-11-126-96 "Методические рекомендации по организации и осуществлению контроля за обеспечением безопасной эксплуатации зданий и сооружений на подконтрольных металлургических и коксохимических производствах", ПОТ РО 14000-004-98 "Техническая эксплуатация промышленных зданий и сооружений", с учётом особенностей технологических процессов и климатических условий АО "РУСАЛ Ачинск" ежегодно (весной и осенью) обеспечивает проверку технического состояния несущих и ограждающих конструкций объектов АО "РУСАЛ Ачинск"; проверку возможных повреждений их в результате атмосферных и других воздействий; установление дефектных мест, требующих длительного наблюдения; проверку состояния открывающихся конструкций (окна, двери, фонари, ворота); очистку кровель от технологической пыли; очистку систем водоотвода воды с кровель.

В связи с чем для организации и проведения осмотров приказом создаются цеховые комиссии АО "РУСАЛ Ачинск" и председателям цеховых комиссий предлагается оформить акты весенних\осенних осмотров объектов с перечнем обнаруженных дефектов и сроками их устранения.

В 2015 году в соответствии с приказами от 12.03.2015 N РА-2015-230\РИК8410-15-П727 "О проведении весеннего осмотра зданий и сооружений ОАО "РУСАЛ Ачинск", от 16.09.2015 N РИК8410-15-П3055\РА-2015-975 "О проведении осеннего осмотра зданий и сооружений ОАО "РУСАЛ Ачинск" проведены весенние и осенние осмотры зданий и сооружений АО "РУСАЛ Ачинск".

По результатам осеннего осмотра на основании приказа от 16.09.2015 N РИК8410-15- П3055\РА-2015-975 "О проведении осеннего осмотра зданий и сооружений ОАО "РУСАЛ Ачинск" цеховой комиссией цеха спекания АО "РУСАЛ Ачинск" оформлен акт N 7 осенних целевых проверок соблюдения требований промышленной безопасности по зданиям и сооружениям цеха спекания, в котором отражено, что в октябре 2015 года проведена целевая проверка соблюдения требований промышленной безопасности по зданиям и сооружениям цеха спекания и установлено, что на запечном железобетонном газоходе зафиксированы боковые трещины и разрушения наружных стен, из которых происходит выброс газа, рекомендовано выполнить ремонт наружных стен и покрытия запечного газохода, срок исполнения 4 квартал 2015 года.

Согласно пояснениям истца критичность устранения выявленного недостатка (наличие боковых трещин и разрушения наружных стен, из которых происходит выброс газа) вызвана следующими обстоятельствами.

В соответствии со свидетельством о регистрации опасных производственных объектов А66-0072, к опасным производственным объектам АО "РУСАЛ Ачинск" отнесена площадка цеха спекания, класс опасности IV, рег. номер А66-00762-0015. Объект "Цех спекание. ПО-1.

Запечный газоход" находится на площадке цеха спекания, но не содержит признаков опасности по которым его можно отнести к опасному производственному объекту в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ.

С момента эксплуатации запечного газохода и проведения АО "РУСАЛ Ачинск" весенних\осенних проверок соблюдения промышленной безопасности по данному объекту "Цех спекание. ПО-1. Запечный газоход" недостатки при эксплуатации данного объекта до осеннего осмотра 2015 года не выявлялись.

Запечный газоход (Сборный коллектор) с несущими кирпичными стенами толщиной 510 мм из кирпича М 75 на растворе М-50 запроектирован в первоначальных черт. "Предприятие п/я В 8257 шифр N 76-10/АР". Указанный газоход является неотъемлемой частью технологической цепочки в процессе спекания, работа печей без данного газохода невозможна.

АО РУСАЛ Ачинск проведена инвентаризация стационарных источников и выбросов вредных (загрязняющих) веществ в атмосферный воздух. Согласно результатам инвентаризации выбросов вредных загрязняющих веществ и их источников в АО "РУСАЛ Ачинск" - источниками выброса газа печей спекания - являются дымовые трубы - специальные устройства для отвода продуктов сгорания в атмосферу (соответственно источники: N 0036 печи 1-4, N 0037 печи 5-10, N 0116-печи 11,12).

Запечный газоход (Сборный коллектор) служит для отвода после электрофильтров очищенных печных газов с печей спекания N N 5-10, в дымовую трубу Ь-180-м., с последующим выводом в атмосферу.

Ссылаясь на Разрешение N 05-1/32-96 от 01.08.2016, выданное Управлением Росприроднадзора по Красноярскому краю на период с 01.08.2016 по 06.07.2021 истец указывал, что наличие разрешения на выброс вредных (загрязняющих) веществ в окружающую среду является обязательным условием при осуществлении хозяйственной и иной деятельности, поскольку в силу указанной нормы Закона разрешением устанавливаются предельно допустимые выбросы и другие условия, которые обеспечивают охрану атмосферного воздуха. Согласно условиям Разрешения АО "РУСАЛ Ачинск" выброс вредных (загрязняющих) веществ в атмосферный воздух не стационарными источниками и в условиях действия разрешения на выброс вредных (загрязняющих) веществ в атмосферный воздух, не допускается.

С учетом изложенных обстоятельств АО "РУСАЛ Ачинск" в 2015 году принято решение выполнить ремонтные работы в кратчайшие сроки по устранению выявленных недостатков. 01.11.2015 подписано дополнительное соглашение к договору о выполнении работ по ремонту объекта - "Цех спекание. ПО-1. Запечный газоход" сроком до конца декабря 2015 года.

АО "РУСАЛ Ачинск" указывает, что с учетом некачественно выполненных ООО "УдарНик" подрядных работ, фактически газы от печей N 5-10 поступают в атмосферу не только через стационарные источники - специальные устройства для отвода продуктов сгорания в атмосферу - ИЗА N 0037 (труба высотой 180 м и диаметром 9 м) но и через поверхность стены запечного газохода. Предотвращение утечки газов из газохода после взведения стен не произошло и потребительская ценность обетонирования стен газохода для заказчика равна нулю.

Истец полагает, что для реальной ликвидации утечки газов из газохода, учитывая неэффективность и отсутствие гарантий герметизации бетонной стены по существующим технологиям, а также учитывая созданную бетонной стеной дополнительную нагрузку на фундаменты существующих стен газохода, следует полностью демонтировать некачественно выполненную бетонную стену.

Приведенные обстоятельства какими-либо доказательствами ответчика не опровергнуты.

Истец в обоснование доводов о существенных недостатках выполненных ответчиком работ по объекту "Сырьевой цех. ОДИ. Галерея 10 (галерея конвейеров ГК- 10) ремонт антикоррозийной защиты м/к" ссылается на следующие обстоятельства.

По результатам осеннего осмотра на основании приказа от 16.09.2015 N РИК8410-15- П3055\РА-2015-975 "О проведении осеннего осмотра зданий и сооружений ОАО "РУСАЛ Ачинск" цеховой комиссией цеха спекания АО "РУСА Ачинск" оформлен акт N 2 осенних целевых проверок соблюдения требований промышленной безопасности по зданиям и сооружениям цеха спекания, в котором отражено, что в сентябре 2015 года проведена целевая проверка соблюдения требований промышленной безопасности по зданиям и сооружениям сырьевого цеха и установлено, что нарушена антикоррозийная защита металлоконструкций ГК-10,ГК-3,ГК-4, рекомендовано восстановит антикоррозийную защиту, срок исполнения 2015 -2017 гг.

АО "РУСАЛ Ачинск" сделаны запросы в адрес производителей грунтовки ХС-059 о соответствии грунтовки техническим характеристикам грунтовки и требованиям установленных стандартов, о сохранении грунтовкой всех необходимых потребительских свойств\качеств для защиты поверхности от воздействия агрессивных сред кислотного и щелочного характера.

В материалы дела представлены ответы ЗАО "ПКФ "Спектр" (от 08.10.2018 N 353), ООО Лакокрасочный Завод "Колорит" (от 10.10.2018 N 582), ООО "Цветной Бульвар-К" Красноярский филиал (от 08.09.2018 N 35), согласно которым грунтовка ХС-059 выпускается в красно-коричневом цвете в соответствии с требованиями ГОСТ 23494-7, по согласованию с заказчиком и полученному от него подтверждению цвета на официальном бланке предприятия, грунтовка ХС-059 может производиться в сером цвете.

Истец полагает, что именно он должен согласовать с подрядчиком (а тот соответственно с производителем грунтовки ХС-059) цвет пленки грунтовки ХС-059.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что при одних и тех же защитных свойствах цветность грунтовки не имеет значения для разрешения спора, так как в данной части важна информация о качестве нанесения такой грунтовки и самого антикоррозийного покрытия.

Вместе с тем, истец просит взыскать с ответчика убытки, исходя из расчета стоимости устранения выявленных недостатков на основании заключения комиссии экспертов N А33-10919\2017-Э от 25.04.2019 по результатам повторной комиссионной судебной строительно-технической экспертизы по объектам Акционерного общества "РУСАЛ Ачинский Глиноземный Комбинат": "цех спекания. ПО-1.Запечный газоход. Ремонт ж\б конструкций (стен)"; "Сырьевой цех.ОДИ. Галерея 10 (галерея конвейеров ГК-10) ремонт антикоррозийной защиты м\к" и убытки, понесенные АО "РУСАЛ Ачинск" в связи с проведением экспертизы. Согласно пояснениям истца его позиция по делу сводится к необходимости демонтажа результата работ выполненного по договору подряда N 8410Т486 от 01.08.2015 и необходимости возведения нового объекта в соответствии с принятыми и утвержденными в организации техническими решениями.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475 ГК РФ).

Ответчик не устранил выявленные недостатки, не произвел демонтаж выполненных ненадлежащим образом конструкций и не выполнил предусмотренные работы заново.

В связи с допущенными нарушениями истцом было принято решение об одностороннем расторжении договора подряда с ответчиком.

Претензией от 29.03.2017 N 84-0031-01-82 истец уведомил ответчика об одностороннем расторжении договора, о возмещении денежных средств.

Пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса установлено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

При осуществлении стороной права на односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307, пункт 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации) (пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении").

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 12 Постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу положений пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации на ответчика возложена обязанность доказывания отсутствия вины в причинении вреда.

Согласно пояснениям истца, ненадлежащим выполнением договора подряда ответчиком ему причинены следующие убытки:

- 6 451 232,60 руб. - в связи с некачественным выполнением работ на объектах, исходя из расчета стоимости устранения выявленных недостатков на основании заключения комиссии экспертов;

- 148 000 руб. - за проведение строительной технической экспертизы по договору от 20.02.2017 с ООО "СудСтройЭкспертиза" (оплачено платежными поручениями N 3192 от 28.02.2017 на сумму 74 000 руб., N 4083 от 21.03.2017 на сумму 74 000 руб.).

Суд первой инстанции верно указал, что в данном случае наличие оснований для взыскания с ответчика убытков в пользу истца в связи с некачественным выполнением работ по договору подряда напрямую зависит от характера допущенных ответчиком недостатков выполненных работ и возможности их устранения.

Как следует из экспертного заключения от 25.04.2019 по делу N А33-10919/2017-Э (ответ на вопрос N 4):

"В результатах выполненных подрядных работ по объекту "Цех спекание. ПО-1. Запечный газоход. Ремонт ж/б конструкций (стен)", выявлены следующие недостатки:

а) фактические толщины участков монолитных железобетонных конструкций стен запечного газохода находятся в интервале 168-363 мм, что не соответствует толщине 250 мм, предусмотренной ведомостью дефектов N 51 А, с учетом предельных отклонений -0,75 мм + 7,25 мм, регламентированных СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции.

Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87".

б) фактический объем уложенного бетона при возведении участков монолитных железобетонных конструкций стен запечного газохода, составляет 311,22 м3, что на 52,75 м3 меньше чем предусмотрено ведомостью дефектов N 51 А, сметой N51А и актами N51А о приемке выполненных работ, согласно которым объем бетона составляет 363,97 м3.

в) на поверхности отдельных участков монолитных железобетонных конструкций стен запечного газохода зафиксированы дефекты (следы выхода газов по стыку слоев бетонирования) локального характера, свидетельствующие о некачественном выполнении бетонных работ на данных участках.

г) поверхности участков конструкций не отвечают требованиям СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87" (табл. Х.2, приложения X), так как отклонения от прямолинейности или плоскостности поверхности участков конструкций на длине 2,0 м превышают предельно допускаемую величину 12,0 мм, регламентируемую СП 70.13330.2012, для класса поверхности конструкции А6, за исключением поверхности участка, расположенного в осях А-В/13, где отклонения от прямолинейности и плоскостности не превышают предельно допускаемую величину.

Таким образом, заказчик при приемке конструкций имел возможность произвести контроль на соответствие геометрических параметров данных конструкций, а именно произвести контроль толщины конструкций в доступных местах для измерения, таких как торцевые части, верхний и нижний обрезы конструкций. Контроль геометрических параметров выполняется без применения специальных (экспертных) методов исследований.

Выявленный недостатки являются явными и устранимыми.

Устранение недостатков "а-б", "г" не требуется, устранение недостатка "в" является обязательным".

В силу статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик при приемке работ обязан проверить результат работ и наличие явных дефектов. Заказчик при приемке работ и подписании актов по общему правилу не вправе ссылаться на явные недостатки.

Исходя из того, что экспертами приведено техническое описание недостатка с позиции принципиальной возможности его обнаружения на данном объекте в процессе приемки работ, с учетом того, что заказчик не был лишен возможности при приемке проверить наличие подобных дефектов с привлечением собственных или сторонних специалистов, а также принимая во внимание, что газоход эксплуатировался на момент приемки (газ поступал через конструкции объекта), верным является вывод суда первой инстанции о том, что заявленный недостаток является явным, он мог быть обнаружен и указан истцом в акте или ином документа непосредственно при приемке работ. Все риски необнаружения и неуказания данного недостатка работ возлагаются на истца.

При указанных обстоятельствах, поскольку недостатки работ на объекте "Цех спекание. ПО-1. Запечный газоход. Ремонт ж/б конструкций (стен)", относятся к явным и устранимым, довод ответчика о явном характере выявленных недостатков со ссылкой на положения статьи 720 ГК РФ обоснованно принят судом, поскольку заявленные истцом требования основаны на взыскании стоимости понесенных расходов, связанных с недостатками выполненных работ.

Таким образом, факт возникновения убытков на стороне истца в сумме 1 615 773 рублей 70 копеек (с учетом ответов экспертов на вопрос N 4) не доказан, требование истца в указанной части обоснованно оставлены без удовлетворения.

Доводы апелляционной жалобы истца в указанной части подлежат отклонению, поскольку в нарушение статьи 65 АПК РФ документально не подтверждены, указывают только на несогласие с выводами суда первой инстанции.

Поскольку заключение ООО "СудСтройЭкспертиза" СТЭ 34-03/2017 от 10.03.2017, выполненного экспертом Чачаковой Е.К., не является надлежащим доказательством в обоснование доводов истца о некачественном выполнении ответчиком работ по спорному договору подряда, убытки, понесенные истцом за проведение строительной технической экспертизы по договору от 20.02.2017 с ООО "СудСтройЭкспертиза", не подлежат возмещению. Требование о взыскании с ответчика 148 000 рублей убытков законно и обоснованно не удовлетворено судом.

Апелляционный суд также отмечает следующее.

Как следует из экспертного заключения от 25.04.2019 по делу N А33-10919/2017-Э (ответ на вопрос N 4):

"В результатах выполненных подрядных работ по объекту "Сырьевой цех. ОДИ. Галерея 10 (галерея конвейеров ГК-10) ремонт антикоррозийной защиты м/к", выявлены следующие недостатки:

а) антикоррозионное покрытие отдельных участков элементов металлоконструкций галереи конвейеров ГК-10 имеет дефекты и повреждения (разрушение антикоррозионного покрытия, наличие продуктов коррозии под покрытием; следы коррозии (ржавчины) на поверхности элемента без разрушения антикоррозионного покрытия; шелушение антикоррозионного покрытия без следов коррозии), свидетельствующие о некачественном выполнении работ по ремонту антикоррозионного покрытия, а именно подготовки поверхностей металлоконструкций сооружения перед нанесением комплексного лакокрасочного покрытия.

б) толщина антикоррозионного (лакокрасочного) покрытия металлоконструкций галереи конвейеров ГК-10, имеющих дефекты и повреждения, составляет от 13-741 мкм. Согласно ВСН 447-84 "Нормативы расхода лакокрасочных и вспомогательных материалов при окраске стальных строительных конструкций на монтажной площадке" (таблица 2), оптимальная толщина слоя, необходимого для обеспечения защитных свойств комплексного лакокрасочного покрытия, примененного при производстве работ на данном объекте, должна составлять 71 мкм, следовательно на участках металлоконструкций сооружения, антикоррозионное (лакокрасочное) покрытие с толщиной менее 71 мкм, не обеспечивает защитных свойств металлоконструкций.

в) исходя из характера выявленных недостатков по объекту "Сырьевой цех. ОДИ. Галерея 10 (галерея конвейеров ГК-10) ремонт антикоррозийной защиты м/к" и технологии ремонта антикоррозионного покрытия следует, что устранение выявленных недостатков подразумевает под собой нанесение нового антикоррозионного покрытия по всем доступным поверхностям металлоконструкций галереи конвейеров ГК-10, на площади 2270,49 м2, установленной по результатам исследований на данном объекте.

Экспертами указано, что заказчик при приемке конструкций не мог произвести оценку качества защитного покрытия без применения специальных (экспертных) методов исследований.

Выявленные недостатки является скрытыми и устранимыми.

Устранение данных недостатков является обязательным, так как они снижают эксплуатационную пригодность (функциональность) данных конструкций.

Поскольку в ходе рассмотрения дела установлен скрытый характер недостатков по объекту "Сырьевой цех. ОДИ. Галерея 10 (галерея конвейеров ГК-10) ремонт антикоррозийной защиты м/к", в соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать с ответчика возмещения некачественно выполненных работ.

Таким образом, в результате виновных неправомерных действий ответчика - подрядчика по договору подряда - истец понес убытки в размере 4 835 458 рублей 90 копеек. Размер убытков подтверждается материалами дела.

При данных обстоятельствах, апелляционная коллегия приходит к выводу, что требование о взыскании убытков в части 4 835 458 рублей 90 копеек, составляющих стоимость устранения выявленных недостатков на основании заключения комиссии экспертов N А33-10919\2017-Э от 25.04.2019 по результатам повторной комиссионной судебной строительно-технической экспертизы по объекту акционерного общества "РУСАЛ Ачинский Глиноземный Комбинат": "Сырьевой цех.ОДИ. Галерея 10 (галерея конвейеров ГК-10) ремонт антикоррозийной защиты м\к", подлежит удовлетворению в указанной части. В оставшейся части иск удовлетворению не подлежит.

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб установлено, что арбитражный суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку. Несогласие заявителей с установленными по делу обстоятельствами и с оценкой судом первой инстанции доказательств не является основанием для отмены судебного акта.

При указанных обстоятельствах решение суда является обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на заявителей жалоб.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" февраля 2020 года по делу N А33-10919/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

О.Ю. Парфентьева Ю.В. Хабибулина