Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2020 г. N 09АП-11170/20 по делу N А40-129898/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16 ноября 2020 г. N Ф05-22247/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

19 августа 2020 г.

Дело N А40-129898/18

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 августа 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова,

судей А.Н. Григорьева, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам суда первой инстанции

жалобы JAPAN PULP & PAPER GMBH, ИФНС России N 24 по г. Москве на действия Кучерова Дениса Владимировича как конкурсного управляющего ООО "РОЛЛИ" (ОГРН 1097746832303, ИНН 7719739690)

при участии в судебном заседании:

Кучеров Д.В. лично (паспорт),

от Ассоциации ВАУ "Достояние" - Овчинников С.А. дов от 29.06.2020,

от ИФНС России N 24 по г. Москве - Ромашков А.М. дов от 05.09.19,

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2019 г. в отношении ООО "РОЛЛИ" (ОГРН 1097746832303, ИНН 7719739690) открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Кучеров Д.В.

Сообщение о признании должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" N 14 от 26.01.2019 г., стр. 120.

Судом первой инстанции была рассмотрена объединенная жалоба кредиторов - JAPAN PULP & PAPER GMBH и ИФНС России N 24 по г. Москве - на действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "РОЛЛИ" Кучерова Д.В. с требованием о взыскании с Кучерова Д.В. суммы убытков в размере 2 100 000 руб. и о привлечении арбитражного управляющего к административной ответственности.

Представитель СРО, представитель Росреестра, страховая компания в судебное заседание не явились,

Представитель кредитора - JAPAN PULP & PAPER GMBH - поддержал жалобу с учетом уточнения в полном объеме, заявил отказ от требования о привлечении арбитражного управляющего к административной ответственности.

Представитель кредитора - ИФНС России N 24 по г. Москве - поддержал доводы жалобы и позицию JAPAN PULP & PAPER GMBH.

Конкурсный управляющий возражал против удовлетворения заявления кредиторов в полном объеме.

Представитель ООО "АЛИОРА" поддержал позицию конкурсного управляющего.

Арбитражный суд города Москвы определением от 07.02.2020, руководствуясь ст. ст. 12, 13, 14, 15, 20.3, 20.4, 45, 60, 127, 124, 143, 145 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", в том числе:

Признал незаконными действия конкурсного управляющего ООО "РОЛЛИ" Кучерова Д.В. по заключению с ООО "ПРОСПЕРИТИ" договора N 5 К-С от 01.02.2019 г.,

Отстранил конкурсного управляющего Кучерова Дениса Владимировича (ИНН 890509060770, регистрационный номер в реестре арбитражных управляющих - 8791, почтовый адрес: 196605, г. Санкт-Петербург, г. Пушкин, а/я 63) - члена Ассоциация ВАУ "Достояние", от исполнения обязанностей конкурсного управляющего Общества с ограниченной ответственностью "РОЛЛИ" (ОГРН 1097746832303, ИНН 7719739690),

Взыскал с арбитражного управляющего Кучерова Дениса Владимировича (ИНН 890509060770) в конкурсную массу должника - Общества с ограниченной ответственностью "РОЛЛИ" (ОГРН 1097746832303, ИНН 7719739690) убытки в размере 1 400 000 рублей,

Принял отказ JAPAN PULP & PAPER GMBH от требования о привлечении арбитражного управляющего к административной ответственности,

Прекратил производство по требованию JAPAN PULP & PAPER GMBH о привлечении арбитражного управляющего к административной ответственности.

Не согласившись с принятым определением, Ассоциация ВАУ "Достояние", арбитражный управляющий Кучеров Денис Владимирович подали апелляционные жалобы, в которых просят его отменить и отказать в удовлетворении жалоб на действия конкурсного управляющего ООО "Ролли" Кучерова Д. В.

В обоснование своей позиции Ассоциация ВАУ "Достояние", процитировав нормы права и полагая, что ее доводы являются основанием для отмены судебного акта, указывает, что заявление об уточнении требований озвучено впервые, ассоциация не имела возможности представить в арбитражный суд кандидатуру арбитражного управляющего для утверждения в деле о банкротстве должника (несмотря на то, что такой вопрос судом даже не рассматривался, а изменение требований было связано с частичным отказом от требований, что никак не нарушало прав Ассоциация ВАУ "Достояние").

В обоснование своей позиции Кучеров Д.В. указывает, что на момент назначения его конкурсным управляющим Должника у него уже имелся договор обязательного страхования ответственности с ООО "Страховая компания "Арсеналъ" N 77-18/TPL16/001646 от 04.05.2018 (срок действия с 05.05.2018 по 04.05.2019).

Впоследствии арбитражным управляющим заключен новый договор обязательного страхования ответственности с ООО "СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ "ТИТ" Договор обязательного страхования ответственности арбитражных управляющих N УБК1635/АУ-2019 от 17.04.2019 (срок действия с 05.05.2019 по 04.05.2020).

Учитывая мнения суда, что убытки конкурсным управляющим были причинены в период с 01.02.2019 по 01.07.2019, то имеет место действие двух Договоров обязательного страхования. Определением арбитражного суда от 06.11.2019 к делу в качестве третьего лица привлечена только ООО "СТРАХОВАЯ КОМПАНИЯ "ТИТ".

Поскольку арбитражным судом не извещено ООО "Страховая компания "Арсеналъ", договор страхования с которой был заключен на момент заключения с ООО "Просперити" договора от 01.02.2019 N 5-КС, определение арбитражного суда от 07.02.2020 подлежит отмене по основанию пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Судом неправильно истолкован закон в части установления заинтересованности между конкурсным управляющим Кучеровым Д.В. и ООО "Просперити", поскольку на момент заключения Договора с ООО "Просперити" от 01.02.2019 N 5-КС отсутствовала заинтересованность, установленная законодательством.

Между Кучеровым Д. В. и генеральным директором ООО "Просперити" отсутствует аффилированность по любому из критериев статьи 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", статьи 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в силу статьи 19 Закона о банкротстве данные лица не являются аффилированными и заинтересованными по отношению друг к другу. Иное конкурсным кредитором, уполномоченным органом не доказано.

Кучеровым Д. В. не было передано привлеченному специалисту ни одно из ключевых полномочий конкурсного управляющего, подателями жалоб не доказано, что привлечение специалиста не было направлено на достижение целей процедур банкротства.

Как видно из пункта 1.2 договора, ООО "Просперити" обязалось осуществлять действия, не имеющие характера исключительных полномочий конкурсного управляющего. Данные действия относятся к действиям по юридическому (подготовка процессуальных документов, участие в судебных заседаниях) и бухгалтерскому (анализ бухгалтерской документации, контроль бухгалтерских операций) сопровождению деятельности организации-банкрота.

Объем услуг, оказываемых ООО "Просперити" по договору, прямо коррелирует с объемом работы, подлежащей выполнению конкурсным управляющим. Деятельность конкурсного управляющего по привлечению ООО "Просперити" для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей направлено на достижение целей банкротства.

Податель жалобы на конкурсного управляющего должника Кучерова Д. В. (Japan Pulp & Paper GmbH) в ходе судебного заседания был сподвигнут судом на изменение предмета жалобы (требования). В начале заседания арбитражным судом было озвучено требование об отстранении конкурсного управляющего Кучерова Д.В. как заявленное, несмотря на то, что ни Japan Pulp & Paper GmbH, ни ИФНС России N 24 по городу Москве в своих жалобах на конкурсного управляющего, а также в уточнениях, дополнениях и объяснениях не заявляли требования об отстранении.

В дальнейшем в ходе судебного заседания арбитражный суд предложил Japan Pulp & Paper GmbH "под диктовку" повторить за судом устное заявление об изменении предмета жалобы (требования) с добавлением требования об отстранении конкурсного управляющего.

Несмотря на то, что в суде первой инстанции ответчик намеренно не заявлял о непривлечении иных лиц к участию в споре и не заявлял соответствующих ходатайств, суд апелляционной инстанции был вынужден, учитывая новые доводы апелляционной жалобы ответчика, Определением от 30 июня 2020 года перейти к рассмотрению спора в рамках рассмотрения дела N А40-129898/18 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

При этом суд привлек ООО "Страховая компания "Арсеналъ" (111020, г.Москва, 2-я ул. Синичкина, д.9а, строение 10) к участию в настоящем обособленном споре в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

Суд при этом полагает, что такое заведомо недобросовестное процессуальное поведение арбитражного управляющего заведомо было избрано в целях его дальнейшего использования в качестве инструмента для безусловной отмены судебного акта в зависимости от конечного результат по спору.

Данное процессуальное поведение арбитражного управляющего - Кучерова Дениса Владимировича (ИНН 890509060770, регистрационный номер в реестре арбитражных управляющих - 8791, почтовый адрес: 196605, г. Санкт-Петербург, г. Пушкин, а/я 63, член Ассоциация ВАУ "Достояние") как конкурсного управляющего ООО "РОЛЛИ" - является еще одним проявлением совершения им недобросовестных действий в рамках производства по настоящему делу.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ИФНС России N 24 по г. Москве поддержал доводы и требования жалоб, ответчик и представитель Ассоциации ВАУ "Достояние" возражали против их удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы сторон, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что требования жалоб являются обоснованными.

Как следует из материалов дела и доводов жалоб, на основании отчета конкурсного управляющего установлен факт заключения между конкурсным управляющим ООО "РОЛЛИ" Кучеровым Д.В. и ООО "ПРОСПЕРИТИ" договора N 5 К-С от 01.02.2019 г. с вознаграждением 350 000 руб. в месяц за счет имущества должника на оказание услуг по юридическом и бухгалтерскому сопровождению.

В представленном отчете конкурсного управляющего отсутствуют сведения, позволяющие определить объем и конкретные характеристики оказанных услуг по N 5-КС от 01.02.2019.

В п. 1.2. Договора указан перечень услуг, которые обязуется выполнить Исполнитель, а именно:

Изучение материалов судебного дела, ознакомление с материалами дела в суде;

Анализ обоснованности требований, предъявляемых к предприятию-должнику, подготовка отзывов и/или возражений на требования кредиторов;

Подготовка и анализ любых юридических документов, связанных с проведением процедуры банкротства Заказчика, в том числе: различных заявлений, ходатайств, жалоб (апелляционных, кассационных), исковых заявлений об оспаривании сделок, жалоб на действия (бездействия) государственных органов, уведомлений, запросов, отчетов, договоров, отзывов, распоряжений и др.;

Представление заказчика в арбитражных судах посредством участия в судебных заседаниях;

Ведение финансово-хозяйственных операций, учета обязательств и имущества, в том числе оформление, приобретения и реализации продукции, изделий, ТМЦ и т.д.;

Учет движения денежных средств, а также отражение процессов и операций, связанных с финансами на бухгалтерских счетах заказчика;

Работа с кассовой наличностью;

Оформление, прием и выдача, а также контроль за движением первичной бухгалтерской документации (счета, акты, накладные);

Разработка бланков бухгалтерских документов для оформления различных финансово-хозяйственных операций, при отсутствии их официально утвержденных, обязательных к применению образцов;

Работа с налогооблагаемой базой, расчет налогов и их перечисление в бюджеты разного уровня;

Расчет и перечисление страховых взносов во внебюджетные фонды;

Расчет зарплат и иных выплат сотрудникам организации;

Составление налоговой и бухгалтерской отчетности;

Регулярное информирование Заказчика о текущих процессах в ведении бухгалтерского учета, а также своевременные сообщения обо всех нестандартных, сложных, спорных ситуациях;

Участие в мероприятиях по инвентаризации имущества и финансового состояния Заказчика;

Участие в аудиторских, налоговых и прочих проверках, инициированных как Заказчиком, так и надзорными органами;

Своевременное ознакомление с поправками, законодательно вносимых в правила ведения бухгалтерского и налогового учета;

Оказание иных услуг, связанных с вышеизложенным.

Согласно промежуточному отчету оказания услуг по юридическому сопровождению процедуры банкротства - конкурсное производство в отношении ООО "Ролли" - Кучеров Д.В. мог и должен был, учитывая, в том числе, установленное ему вознаграждение, самостоятельно выполнить виды работ, указанных в отчете, поскольку из перечня оказанных услуг по договору и действий, осуществленных привлеченным лицом, следует, что выполненные привлеченным лицом мероприятия не требовали каких-либо специальных познаний или соответствующей квалификации, не имеющихся у арбитражного управляющего Кучерова Д.В., наличие которых предполагается в силу его профессиональной деятельности в качестве арбитражного управляющего.

При анализе картотеки арбитражных дел следует, что конкурсным управляющим не направлено ни одного искового заявления о взыскании с третьих лиц задолженности.

Конкурсным управляющим направлены заявления об оспаривании сделок должника в день рассмотрения судом первой инстанции жалоб на действия управляющего, то есть далеко за сроком окончания действия договора с ООО "ПРОСПЕРИТИ".

Доказательств наличия обстоятельств, требующих привлечения арбитражным управляющим Кучеровым Д.В. специалистов для обеспечения своей деятельности, в том числе необходимость специальных познаний, не входящих в программу подготовки арбитражных управляющих, наличие препятствий арбитражному управляющему должника Кучерову Д.В. осуществлять свою деятельность самостоятельно, а также обоснование цены соответствующих услуг, в материалы дела не представлено.

Кроме того, из договора N 5-КС от 01.02.2019 и промежуточного отчета невозможно определить, какие функции выполняет конкурсный управляющий, поскольку перечень полномочий, переданных привлеченному специалисту, противоречит п. 5 ст. 20.3, ст. 129 Закона о банкротстве.

Указанный довод находит свое подтверждение в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации N 310-ЭС17-14074 от 25.02.2019 г. по делу N А14-6753/2015.

Согласно материалам дела, 01.03.2019 г., 01.04.2019 г., 30.04.2019 г., 27.05.2019 г., 01.06.2019 г. между ООО "РОЛЛИ" и ООО "ПРОСПЕРИТИ" были подписаны Акты приемки выполненных работ (за 5 месяцев), оплачены услуги за 4 месяца в общей сумме 1 400 000 руб.

Таким образом, из конкурсной массы должника на оплату услуг ООО "ПРОСПЕРИТИ" выбыли денежные средства в размере 1 400 000 руб.

Недостаток собственных знаний арбитражного управляющего либо его нежелание лично исполнять возложенные на него законом обязанности не могут быть компенсированы за счет средств должника либо иных лиц.

Из представленного в материалы дела заявления усматривается фактическое перекладывание на привлеченных специалистов обязанностей конкурсного управляющего должника.

Между тем, арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности, имеет высшее профессиональное образование, необходимый стаж работы, а поэтому должен обладать знаниями для осуществления такой деятельности. За исполнение предусмотренных Законом о банкротстве обязанностей конкурсного управляющего последний получает вознаграждение. Привлечение специалиста за счет средств должника для выполнения обязанностей конкурсного управляющего не требующих специальных познаний, незначительного объема, представляется необоснованным. При этом привлечение специалиста не было направлено на достижение целей процедур банкротства и выполнение возложенных на арбитражного управляющего обязанностей, предусмотренных Законом о банкротстве.

Конкурсный управляющий ООО "РОЛЛИ" Кучеров Д.В. не доказал, что не может самостоятельно выполнить те перечисленные выше функции, которые за него выполнила привлеченная организация, и что для их выполнения требовались специальные познания, которые у арбитражного управляющего отсутствуют.

Доказательств заключения договора с ООО "ПРОСПЕРИТИ" от 01.02.2019 г. с согласия собрания кредиторов конкурсным управляющим должника в материалы дела представлено не было.

Как следует из сведений из ЕГРЮЛ, генеральный директор ООО "ПРОСПЕРИТИ" (ИНН: 1167847456380) Валитов А.Р. ранее совместно с Кучеровым Д.В. в период с 19.06.2014 г. по 10.11.2015 г. вели совместную деятельность через ООО "ИНСОЛВЕНТ ГРУПП" (ИНН: 7810998012).

В период с 29.08.2011 г. по настоящее время Валитов А.Р. и Кучеров Д.В. являются учредителями АВАУ "ДОСТОЯНИЕ" (ИНН: 7811290230).

Таким образом, сделка совершена заинтересованным лицами.

Судом установлено совершение арбитражным управляющим действий, противоречащих целям конкурсного производства и ущемляющих права и интересы кредиторов.

При указанных обстоятельствах, в соответствии с п. 1 ст. 145 Закона о банкротстве, жалобы конкурсных кредиторов являются обоснованными.

Договор с ООО "ПРОСПЕРИТИ" как сделка с заинтересованностью мог быть заключен только с предварительного согласия кредиторов.

Согласно абз. 12 п. 2 ст. 129 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", конкурсный управляющий обязан заключать сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, только с согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Согласно п. 1 ст. 19 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", заинтересованными лицами по отношению к Должнику признаются:

- лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником;

- лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 19 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", заинтересованными лицами по отношению к должнику признается лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Согласно п. 4 ст. 19 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", заинтересованными лицами по отношению к арбитражному управляющему, кредиторам признаются лица в соответствии с пунктами 1 и 3 настоящей статьи.

Критерии выявления заинтересованности в делах о несостоятельности через включение в текст закона соответствующей отсылки сходны с соответствующими критериями, установленными антимонопольным законодательством.

Доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо через фактическую аффилированность.

Из сведений ЕГРЮЛ следует фактическая аффилированность между Кучеровым Д.В. и ООО "ПРОСПЕРИТИ" ввиду следующего:

1) Генеральный директор ООО "ПРОСПЕРИТИ" (ИНН: 1167847456380) Валитов Л.Р. ранее совместно с Кучеровым Д.Н. в период с 19.06.2014 г. по 10.11.2015 г. вели совместную деятельность через ООО "ИНСОЛВЕНТ ГРУПП" (ИНН: 7810998012).

2) В период с 29.08.2011 г. по настоящее время Валитов Л.Р. и Кучеров Д.В. являются учредителями ЛВЛУ "ДОСТОЯНИЕ" (ИНН; 7811290230).

Как видно, Кучерова Д.В. и Валитова А.Р. связывают общие экономические интересы.

О наличии фактической аффилированности может также свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка (например, прощение долга).

Таким образом, Договор от 01.02.2019 г. N 5-КС об оказании юридических и бухгалтерских услуг является сделкой с заинтересованностью и мог быть заключен исключительно с согласия кредиторов (абз. 12 п. 2 ст. 129 ФЗ "О банкротстве").

При заключении Договора с участием заинтересованного лица Кучеров Д.В. обязан был довести такую информацию до сведения кредиторов и заключать договор только после согласования с собранием кредиторов.

Таким образом, несоблюдение Кучеровым Д.В. нормы о предварительном согласовании с собранием кредиторов сделки с заинтересованностью является бездействием, которое привело нарушение права кредиторов на соответствующий контроль за деятельностью конкурсного управляющего.

Цель одобрения собранием кредиторов сделки с заинтересованностью - получение согласия не на совершение данной сделки вообще, а на совершение сделки с заинтересованностью.

Таким образом, Кучеровым Д.В. должны были быть представлены доказательства одобрения сделки с заинтересованностью собранием кредиторов.

Взаимоотношения между Кучеровым Д.В. и ООО "РОЛЛИ" были нацелены исключительно на фактическую подмену конкурсного управляющего ввиду передачи широкого круга полномочий, согласно условиям Договора и Определению Арбитражного суда г.Москвы от 07.02.2020 г. по делу N А40-129898/2018

Обязанности привлеченных специалистов являются прямой обязанностью конкурсного управляющего Кучерова Д.В.

Таким образом, фактически Кучеров Д.В. получал вознаграждение из конкурсной массы Должника, предусмотренное п. 3 ст. 20.6. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (30 000 рублей в месяц), возложив за дополнительную плату (350 000 рублей в месяц) из конкурсной массы ООО "РОЛЛИ" широкий круг своих полномочий на третье лицо.

Переданные Кучеровым Д.В. полномочия в совокупности образуют ряд ключевых полномочий, предусмотренных ст. 129 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", которые в силу п. 5 ст. 20.3. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не могут быть переданы иным лицам.

В результате ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим Кучеровым Д.В. своих полномочий в деле о банкротстве был причинен реальный ущерб (убытки) должнику, связанный с необоснованным привлечением специалистов и выбытием из имущественного владения должника денежных средств в размере 1 400 000 рублей.

Иные требования в установленном законом порядке заявлены не были и, соответственно, судом к производству не принимались.

Заявление JAPAN PULP & PAPER GMBH об отказе от части заявленных требований не нарушает прав иных лиц.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 49, 150, 151, 176, 266-270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07 февраля 2020 года по делу N А40-129898/18 отменить.

Признать незаконными действия конкурсного управляющего ООО "РОЛЛИ" Кучерова Дениса Владимировича по заключению с ООО "ПРОСПЕРИТИ" договора N 5 К-С от 01.02.2019 г.

Взыскать с арбитражного управляющего Кучерова Дениса Владимировича (ИНН 890509060770) в конкурсную массу Общества с ограниченной ответственностью "РОЛЛИ" (ОГРН 1097746832303, ИНН 7719739690) убытки в размере 1 400 000 рублей.

Принять отказ JAPAN PULP & PAPER GMBH и прекратить производство по требованию JAPAN PULP & PAPER GMBH о привлечении арбитражного управляющего к административной ответственности.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

Р.Г. Нагаев А.Н Григорьев