Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2020 г. N 04АП-1296/20 по делу N А19-23865/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 16 декабря 2020 г. N Ф02-5887/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

25 августа 2020 г.

Дело N А19-23865/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 августа 2020 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Никифорюк Е.О., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сахаровой Б.Б.,

при участии в судебном заседании представителей открытого акционерного общества "Щербинский лифтостроительный завод" Киреевой М.Г. (доверенность от 27.02.2020), общества с ограниченной ответственностью "Мосрегионлифт" Бузина М.А. (доверенность от 20.09.2019), Ищук И.А. (доверенность от 20.09.2019), Федеральной антимонопольной службы России Аленкова А.В. (доверенность от 04.02.2020), Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Барханова М.Р. (доверенность от 14.05.2020), прокурора Выскубовой С.А. (удостоверение),

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Щербинский лифтостроительный завод", Федеральной антимонопольной службы России, общества с ограниченной ответственностью "Звезда" и общества с ограниченной ответственностью "Мосрегионлифт" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 6 февраля 2020 года по делу N А19-23865/2019,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Щербинский лифтостроительный завод" (ОГРН 1025007512474, ИНН5051000880, далее - ОАО "ЩЛЗ") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 103380133155, ИНН 3811020966, далее - управление, УФАС), Федеральной антимонопольной службе России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, далее - ФАС) о признании незаконными: решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области N 038/377/19 от 26.04.2019 г., решения Федеральной антимонопольной службы N СП/76045/19 от 30.08.2019 г. (решение в полном объеме изготовлено 26.08.2019 г.).

Общество с ограниченной ответственностью "Мосрегионлифт" (ОГРН 1067746413570, ИНН 7705722209, далее - ООО "Мосрегионлифт") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области, Федеральной антимонопольной службе России о признании незаконными: решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области N 038/377/19 от 26.04.2019 г., решения Федеральной антимонопольной службы N СП/76045/19 от 30.08.2019 г. (решение в полном объеме изготовлено 26.08.2019 г.).

Определением суда от 30.11.2019 ходатайства ОАО "ЩЛЗ", ФАС России, УФАС по Иркутской области, ООО "Мосрегионлифт" об объединении дел А19-23865/2019 и А19-23791/2019 в одно производство удовлетворены. Делу присвоен номер А19-23865/2019.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Элевейтинг" (ОГРН 1097746415470, ИНН 7721667234, далее - ООО "Элевейтинг"), Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (ОГРН 1143850002394, ИНН 3808233587, далее - Фонд капитального ремонта, ФКР МКД Иркутской области, фонд), общество с ограниченной ответственностью "Звезда" (ОГРН 1053801053525, ИНН 3801076328, далее - ООО "Звезда"), Прокуратура Иркутской области (ОГРН 1033801014532, ИНН 3808014899, далее - прокуратура).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 6 февраля 2020 года по делу N А19-23865/2019 заявленное требование удовлетворено частично. Признано незаконным решение от 30.08.2019 NСП/76045/19 Федеральной антимонопольной службы России по жалобе N А-22/2019 на решение Иркутского УФАС России от 26.04.2019 г. по делу о нарушении антимонопольного законодательства N1-11-117/38-18. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

ОАО "Щербинский лифтостроительный завод", ФАС России, ООО "Звезда" и ООО "Мосрегионлифт" обратились в суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить обжалуемый судебный акт по мотивам, изложенным в жалобах.

ОАО "ЩЗЛ" считает, что отсутствовал факт совершения сознательных действий хозяйствующих субъектов, с которыми антимонопольное законодательство связывает наличие установленного запрета. Каких-либо доказательств, свидетельствующих о нарушении конфиденциальности сведений об участниках при проведении электронных торгов ни материалы антимонопольного дела, ни решение суда не содержат. Данные факты доказывают отсутствие заранее оговоренной участниками аукциона цели, и как следствие отсутствие намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта, действующего определенным образом для ее достижения. Небольшое снижение начальной максимальной цены контракта в ходе электронного аукциона в отсутствие иных признаков не может служить в качестве доказательства заключения антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах, поскольку любой участник подает ценовые предложения в соответствии с заранее произведенным расчетом минимально возможного ценового предложения (от 1% до 2%). Факт заключения договора субподряда между победителем торгов и участником, проигравшим торги, не подтверждает наличие сговора между этими участниками, поскольку между фактом заключения такого договора и ценовой политикой на торгах отсутствует причинно-следственная связь, кроме того, у сторон договора субподряда имелись собственные мотивы для его заключения (АО "ЩЛЗ" получает выгоду от переложения части работ на субподрядчика, что соотносится с п.п.б) п.78 Постановления N 615), а у субподрядчика, выполняющего не полный объем работ по контракту отсутствует обязанность по предоставлению обеспечения контракта, что составляет 80,5 млн. руб., 30% аванс за выполнение работ, в то время как по госконтракту оплата производится через 15 дней после утверждения итогового акта). Вывод суда о наличии у АО "ЩЛЗ" возможности осуществить снижение цены на этапе проведения торгов ошибочен и не соответствует ни действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

ООО "Мосрегионлифт" полагает, что суд первой инстанции на основании неправильного применения норм материального права неверно определил предмет доказывания по делу, неполно выяснил и необоснованно посчитал установленными обстоятельства, имеющие значение для дела, не исследовал представленные в материалы дела доказательства и допустил существенные нарушения норм процессуального права. Так, суд первой инстанции сознательно ограничил предмет доказывания и отказался исследовать отдельные его элементы. Судом неправильно применены п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции и не применены Разъяснения ФАС N 14 при определении предмета доказывания антиконкурентных соглашений на торгах. Судом не учтено, что действующее законодательство не запрещает хозяйствующим субъектам реализовывать в ходе торгов свои предпринимательские предпочтения и не обязывает их бороться за каждый лот до исчерпания ресурсов вопреки своим интересам, рентабельности и здравому смыслу. При проведении антимонопольного расследования не обнаружено никаких фактических деловых взаимоотношений между ООО "Звезда" и ОАО "ЩЛЗ" (договоров, переписки, финансовых транзакций). ООО "Мосрегионлифт" считает, что в отсутствие со стороны заказчика нарушения порядка определения НМЦЦ стартовые цены торгов изначально приближены к рыночным показателям и не имеется никаких оснований ожидать их существенного снижения. Проведение экспертизы проектно-сметной документации устанавливает точные экономические показатели деятельности подрядчика, в то время как в ходе проведения торгов эти показатели являются расчетными.

ООО "Звезда" считает, что выводы ФАС России в части, касающейся ООО "Звезда", со стороны ОАО "ЩЛЗ" и ООО "Мосрегионлифт" не оспаривались, в нарушение процессуальных норм суд вышел за пределы предмета и оснований рассматриваемых заявлений, поскольку заявителями оспаривались решения антимонопольного органа только в части выводов антимонопольного органа о нарушении антимонопольного законодательства со стороны ОАО "ЩЛЗ" и ООО "Мосрегионлифт". Оценка судом действий ООО "Звезда" по подаче на торгах (аукцион N SBR037-170095040000133) ценового предложения с одномоментным снижением цены на 5,5%, как "нетипичного и недобросовестного поведения" является необоснованной и при этом противоречит самой сути антиконкуретного соглашения (если бы оно было заключено между участниками торгов), поскольку сутью такого соглашения, по мнению же суда, является поддержание цены на торгах. ООО "Звезда", с соблюдением всех процедурных требований, было предложено ценовое предложение, позволившее выиграть торги конкурентным путем. С точки зрения конкурентных условий на торгах, данное ценовое предложение со стороны ООО "Звезда" является вполне типичным и оправданным.

ФАС России не согласно решением суда первой инстанции в части признания решения ФАС России недействительным, полагает, что наличие в анкете для открытия счета в банке информации об "АО Щербинский лифтовый завод, МЛМ-Усолье" как о потенциальных контрагентах само по себе не может являться обстоятельством, свидетельствующим об осуществлении ОАО "ЩЛЗ" и ООО "Звезда" взаимодействия относительно участия в рассмотренных Иркутским УФАС России аукционах и формировании определенной тактики поведения хозяйствующих субъектов при их проведении. ФАС России обращает внимание на то, что при принятии обжалуемого решения суд первой инстанции вышел за пределы заявленных ООО "Мосрегионлифт" и ОАО "ЩЛЗ" доводов, и, тем самым, нарушил основополагающий принцип состязательности арбитражного процесса, закрепленный статьей 9 АПК РФ. При рассмотрении настоящего спора заявителями доводов в отношении необоснованности Решения ФАС России в части выводов об отсутствии доказательств участия ООО "Звезда" в картельном соглашении вместе с заявителями не приводилось, напротив, заявители приводили доводы об отсутствии также и в их действиях антиконкурентного соглашения.

УФАС в отзывах с доводами апелляционных жалоб ОАО "Щербинский лифтостроительный завод", ООО "Звезда" и ООО "Мосрегионлифт" не согласилось. Поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе ФАС России.

Прокуратура в отзыве с доводами апелляционных жалоб не согласилась в полном объеме.

Определением суда от 14.04.2020 года судебное разбирательство отложено на 12 часов 30 минут 2 июня 2020 года.

Определением суда от 02.06.2020 года судебное разбирательство отложено на 09 часов 00 минут 28 июля 2020 года.

Определением суда от 28.07.2020 года судебное разбирательство отложено на 12 часов 00 минут 18 августа 2020 года.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет 12.03.2020, 19.03.2020, 15.04.2020, 03.06.2020, 29.07.2020. Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

ООО "Элевейтинг", Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области, ООО "Звезда" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили. Руководствуясь частью 2 статьи 200, частью 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

ООО "Мосрегионлифт" заявлено ходатайство о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

О принятии новых доказательств либо об отказе в их принятии арбитражный суд апелляционной инстанции выносит определение (протокольное либо в виде отдельного судебного акта) с указанием мотивов его вынесения.

Рассмотрев заявленное ООО "Мосрегионлифт" ходатайство, суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ и приведенными разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, не находит оснований для его удовлетворения, поскольку заявитель ходатайства не обосновал невозможность представления таких доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для признания заявленных причин уважительными.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобы, заслушав в судебном заседании пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в Иркутское УФАС России 12.07.2018 поступило обращение ООО "Элевейтинг" (вх. N 9970/18), перенаправленное из ФАС России, о нарушении антимонопольного законодательства участниками торгов.

Приказом Иркутского УФАС России N 349/18 от 19.10.2018 г. возбуждено дело в отношении ООО "Звезда", ОАО "Щербинский лифтостроительный завод", ООО "Мосрегионлифт" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

20.12.2017 г. Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" размещены извещения о проведении аукционов N SBR037-170095040000133, N SBR037-170095040000134, N SBR037-170095040000135, N SBR037-170095040000136, N SBR037-170095040000137, N SBR037-170095040000138 на оказание услуг и (или) выполнение работ по оценке технического состояния конструктивных элементов лифтовой шахты, разработке проектной документации на замену лифтового оборудования, выполнению работ по замене лифтового оборудования, за исключением работ, предусмотренных подпунктом "е" пункта 8 Постановления Правительства N 615 от 01.07.2016, и при условии, что работы по замене лифтового оборудования не включают работы по ремонту лифтовых шахт.

Заявки на участие в указанных 6 аукционах подали следующие организации: ООО "Звезда", ОАО "ЩЛЗ", ООО "Мосрегионлифт".

Анализ тактики поведения участников аукционов, по мнению антимонопольного органа, указывает на наличие признаков согласованности действий при подаче ценовых предложений всех участников (ООО "Звезда", ОАО "ЩЛЗ", ООО "Мосрегионлифт") во всех аукционах.

Решением N 038/377/19 от 26.04.2019 г. Иркутского УФАС России ООО "Звезда", ОАО "Щербинский лифтостроительный завод", ООО "Мосрегионлифт" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, выразившихся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах, проводимых Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (извещения на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" N SBR037-170095040000133, N SBR037-170095040000134, N SBR037-170095040000135, N SBR037-170095040000136, N SBR037- 170095040000137, N SBR037-170095040000138).

Заявители с решением Иркутского УФАС России не согласились, полагая, что решение Иркутского УФАС России от 26.04.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-11-117/38-18 нарушает единообразие практики применения антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, обратились в ФАС России с жалобой на решение Иркутского УФАС России.

Решением N СП/76045/19 от 30.08.2019 г. (решение в полном объеме изготовлено 26.08.2019 г.) ФАС России изменено решение Иркутского УФАС России от 26.04.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1 -11-117/38-18 и признаны ОАО "Щербинский лифтостроительный завод", ООО "Мосрегионлифт" нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, выразившихся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах, проводимых Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (извещения на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" N 8ВК037-170095040000134, N 8ВК037-170095040000136, N 8ВК037-170095040000137).

Заявители, полагая, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области N 038/377/19 от 26.04.2019 г. и решение Федеральной антимонопольной службы N СП/76045/19 от 30.08.2019 г. не соответствуют требованиям закона, а также нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, обратились в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции, оценив доводы и возражения сторон, а также доказательства, представленные сторонами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, на основе правильного установления фактических обстоятельств по делу, верного применения норм материального и процессуального права сделал обоснованный вывод о наличии оснований для частичного удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействий), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействий), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействия).

В Иркутское УФАС России 12.07.2018 поступило обращение ООО "Элевейганг" (вх. N 9970/18), перенаправленное из ФАС России, о нарушении антимонопольного законодательства участниками торгов.

Приказом Иркутского УФАС России N 349/18 от 19.10.2018 г. возбуждено дело в отношении ООО "Звезда", ОАО "Щербинский лифтостроительный завод", ООО "Мосрегионлифт" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В ходе антимонопольного расследования Иркутским УФАС России установлено следующее.

Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области 20.12.2017 на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" размещены извещения о проведении аукционов N N ЗВЯ037-170095040000133, 8ВК.037-170095040000134, 5ВЯ037-170095040000135, ЗВКОЗ 7-170095 04000013 6, ЗВ11037-170095040000137, 8ВК.037-170095040000138 (далее - торги) на оказание услуг и (или) выполнение работ по оценке технического состояния конструктивных элементов лифтовой шахты, разработке проектной документации на замену лифтового оборудования, выполнению работ по замене лифтового оборудования, за исключением работ, предусмотренных подпунктом "е" пункта 8 Постановления Правительства N 615 от 01.07.2016, и при условии, что работы по замене лифтового оборудовании не включают работы по ремонту лифтовых шахт.

Заявки на участие в указанных 6 аукционах подали следующие организации: ООО "Звезда", ОАО "ЩЛЗ", ООО "Мосрегионлифт".

На основании протоколов N N 01, 02, 03, 04, 05, 06 от 15.01.2018 рассмотрения заявок на участие в вышеуказанных электронных аукционах допущены все поименованные участники.

Торги состоялись 18.01.2018:

Аукцион N SBR037-170095040000133 (г. Ангарск, г. Усолье-Сибирское) начался в 04:00 по московскому времени. Начальная (максимальная) цена договора - 252 985 790,30 руб. ОАО "ЩЛЗ" в 04:00:52 сделало первое ценовое предложение в размере 251 720 861,35 руб. (снижение составило 0,5%). Следующее предложение было сделано ООО "Звезда" в 04:01:43 с ценой 239 071 571,83 руб. (снижение составило 5,5%). Далее, в 04:14:32 (дополнительное время аукциона), свое ценовое предложение делает ООО "Мосрегионлифт" с ценой 251 720 861,40 руб. (снижение составило 0,5%).

Таким образом, ценовое предложение ООО "Звезда", как наименьшее, является лучшим, и ООО "Звезда" признается победителем в этом аукционе.

При общих условиях, в равной конкурентной борьбе, участники аукциона стараются подавать ценовые предложения в соответствии с установленным порядком, последовательно снижая начальную (максимальную) цену договора на установленный шаг (0,5%). Это позволяет в ходе открытой состязательной борьбы определить победителя с наилучшим ценовым предложением, при этом каждый из предполагаемых независимых участников торгов заинтересован победить, но с наименьшим снижением начальной (максимальной) цены договора, обеспечив себе максимальную доходность при выполнении работ по соответствующей закупке. В этой связи действия ООО "Звезда" в ходе торгов, а именно подача ценового предложения с одномоментным снижением цены на 5,5% представляются нетипичными, если их рассматривать с точки зрения добросовестности и независимости участников в рамках честной конкурентной борьбы.

Также нетипичными представляются действия ООО "Мосрегионлифт", которое в конце проведения аукциона, то есть последним, подает ценовое предложение в размере, соответствующем снижению цены на 0,5%, зная, что ООО "Звезда" предложена цена со снижением 5,5%.

Аукцион N SBR037-170095040000134 (г. Братск) начался в 04:15 по московскому времени. Начальная (максимальная) цена договора - 199 764 051,12 руб. ОАО "ЩЛЗ" в 04:15:35 сделало первое ценовое предложение в размере 198 765 230,86 руб. (снижение составило 0,5%). Следующее предложение сделано ООО "Мосрегионлифт" в 04:16:33 с ценой 197 766 410,60 руб. (снижение составило 1%). На этом ход торгов завершается, ООО "Звезда", как допущенный к торгам участник, ценовых предложений не подает. Ни ОАО "ЩЛЗ", ни ООО "Мосрегионлифт" больше не торгуются. Победителем признается ООО "Мосрегионлифт".

Аукцион N SBR037-170095040000135 (г. Иркутск) начался в 04:30 московского времени. Начальная (максимальная) цена договора - 259 832 813 руб. Первое ценовое предложение в 04:30:54 в размере 258 533 648,93 руб. поступило от ОАО "ЩЛЗ" (снижение цены составило 0,5%). Следующее предложение сделано ООО "Звезда" в 04:35:07 с ценой - 257 234 484,86 руб. (снижение составило 1%). Затем ООО "Мосрегионлифт" в 04:44:15 подало ценовое предложение в размере 258 533 650 руб., то есть общество опять в конце аукциона подает предложение с шагом снижения 0,5%, зная, что ООО "Звезда" предложена цена со снижением 1%.

Цель подачи такого ценового предложения невозможно логично объяснить с точки зрения независимости участников торгов.

Победителем аукциона признается ООО "Звезда".

Аукцион N SBR037-170095040000136 (г. Усть-Илимск) начался в 04:45 московского времени. Начальная (максимальная) цена договора - 246 490 924 руб. Первое ценовое предложение в 04:46:44 в размере 244 026 014,76 руб. поступило от ООО "Мосрегионлифт" (снижение цены составило 1%). Следующее предложение сделано ОАО "ЩЛЗ" в 04:47:19 с ценой - 242 793 560,14 руб. (снижение составило 1,5%). На этом ход торгов завершается, ООО "Звезда", как допущенный к торгам участник, ценовых предложений не подает. Ни ООО "Мосрегионлифт", ни ОАО "ЩЛЗ" больше не торгуются. Победителем аукциона признается ОАО "ЩЛЗ".

Аукцион N SBR037-170095040000137 (г. Железногорск-Илимский, г.Усть-Кут) начался в 05:00 московского времени. Начальная (максимальная) цена договора - 21 626 047,4 руб. Первое ценовое предложение в 05:03:49 в размере 21 409 786,92 руб. поступило от ООО "Мосрегионлифт" (снижение цены составило 1%). Следующее предложение сделано ОАО "ЩЛЗ" в 05:06:57 с ценой - 21 301 656,68 руб. (снижение составило 1,5%). На этом ход торгов завершается, ООО "Звезда", как допущенный к торгам участник, ценовых предложений не подает. Ни ООО "Мосрегионлифт", ни ОАО "ЩЛЗ" больше не торгуются. Победителем аукциона признается ОАО "ЩЛЗ".

Аукцион N SBR037-170095040000138 (г. Саянск) начался в 05:15 московского времени. Начальная (максимальная) цена договора - 63 069 318,6 руб. Первое ценовое предложение в 05:19:51 в размере 62 753 972,01 руб. поступило от ОАО "ЩЛЗ" (снижение цены составило 0,5%). Следующее предложение сделано ООО "Звезда" в 05:24:44 с ценой - 62 438 625,42 руб. (снижение составило 1%). Затем ООО "Мосрегионлифт" в 05:35:24 подало предложение с ценой 63 069 318,6 руб., то есть опять в конце аукциона общество подает ценовое предложение, в данном случае вообще без снижения, зная, что ООО "Звезда" предложена цена со снижением 1%. Цель подачи такого ценового предложения невозможно логично объяснить с точки зрения независимости участников торгов. Победителем признается ООО "Звезда".

Анализ поведения трех участников в 6 аукционах позволяет выявить тактику подачи ими ценовых предложений и установить их зависимость с тремя основными факторами, явно влияющими на активность поведения участников в ходе проведения торгов: начальная (максимальная) цена договора, география предполагаемого места выполнения работ в рамках проводимых торгов, время проведения аукциона и подачи ценовых предложений.

Всего Иркутским УФАС России исследовались 6 одновременно объявленных ФКР МКД Иркутской области аукционов с одинаковым предметом - оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Иркутской области, в целях заключения договора об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах:

Аукцион N SBR037-170095040000133 (г. Ангарск), начальная (максимальная) цена договора - 252 985 790,30 руб., начало аукциона в 04:00 по московскому времени.

Аукцион N SBR037-170095040000134 (г. Братск), начальная (максимальная) цена договора - 199 764 051,12 руб., начало аукциона в 04:15 по московскому времени.

Аукцион N SBR037-170095040000135 (г. Иркутск), начальная (максимальная) цена договора - 259 832 813 руб., начало аукциона в 04:30 по московскому времени.

Аукцион N SBR037-170095040000136 (г. Усть-Илимск), начальная (максимальная) цена договора - 246 490 924 руб., начало аукциона в 04:45 по московскому времени.

Аукцион N SBR037-170095040000137 (г. Железногорск-Илимский, г. Усть-Кут), начальная (максимальная) цена договора - 21 626 047,4 руб., начало аукциона в 05:00 по московскому времени.

Аукцион N SBR037-170095040000138 (г. Саянск), начальная (максимальная) цена договора - 63 069 318,6 руб., начало аукциона в 05:15 по московскому времени.

Общая сумма начальных (максимальных) цен договоров по 6 аукционам составила 1 043 768 944,42 руб.

По итогам проведенных аукционов ООО "Звезда" признано победителем в 3 аукционах (N N SBR037-170095040000133, SBR037-170095040000135, SBR037-170095040000138) и заключило договоры по трем торгам, сумма по начальным (максимальным) ценам договоров по которым составила 575 887 921,90 руб. Договоры по результатам торгов обществом заключены на сумму 558 744 682,11 руб.

ОАО "ЩЛЗ" и ООО "Мосрегионлифт" также признаны победителями по трем аукционам (N N SBR037-170095040000134, SBR037-170095040000136, SBR037-170095040000137) и заключили договоры по трем аукционам, сумма по начальным (максимальным) ценам договоров по которым составила 467 881 022,52 руб. Договоры по результатам торгов заключены обществами на сумму 461 861 627,42 руб.

Таким образом, наблюдается "условно" равное разделение 6 аукционов на 2 части по начальным (максимальным) ценам договоров.

Кроме того, с точки зрения географии расположения объектов, на которых требуется выполнение работ в рамках проводимых торгов, по итогам проведенных 6 аукционов также наблюдается разделение аукционов на 2 части, которые условно можно обозначить как "юг" (г. Иркутск, г. Ангарск, г. Саянск - расстояние между населенными пунктами не превышает 300 км) (победитель - ООО "Звезда") и "север" (г. Братск, г. Усть-Илимск, г. Железногорск-Илимский, г. Усть-Кут расстояние между населенными пунктами не превышает 350 км) (победители - ООО "Мосрегионлифт" и ОАО "ЩЛЗ"). При этом между собой указанные зоны разделены большим расстоянием (минимально от г. Саянска до г. Братска - 357 км), а также существующей инфраструктурой железнодорожного транспорта и автодорог.

В целях оптимизации затрат на транспортировку требуемого для выполнения работ оборудования из западной части Российской Федерации такое разделение представляется логичным и экономически обоснованным.

Также время проведения торгов и подачи ценовых предложений и предложенная цена явно свидетельствуют о совместном поведении участников, направленному на реализацию тактики по распределению победы в проводимых аукционах.

При проведении аукциона N SBR037-170095040000133 (первый по времени проведения) наблюдается активность ОАО "ЩЛЗ", первым сделавшим шаг аукциона и снизившим начальную (максимальную) цену договора на 0,5%, далее свой шаг делает ООО "Звезда" и сразу предлагает цену ниже на 5,5% от начальной (максимальной) цены договора. ООО "Мосрегионлифт" участвует в аукционе последним, подав ценовое предложение, но в размере ниже начальной (максимальной) цены договора только на 0,5%, при уже предложенной ООО "Звезда" цене такое предложение не обеспечивает цели победы в торгах, следовательно, рассматривается как форма "пассивного" поведения в аукционе ("для вида").

Далее, в ходе проведения следующего по времени аукциона N SBR037-170095040000134 ООО "Мосрегионлифт" первым снижает начальную (максимальную) цену договора на 0,5%. После этого, следующим ценовое предложение делает ОАО "ЩЛЗ" (шаг 0,5%) и снижает цену на 1%. При этом ООО "Звезда", имея все основания и возможности для подачи ценовых предложений, проявляет явную "пассивность" и вообще не участвует в аукционе, не подав ни одного ценового предложения.

В ходе следующего аукциона N SBR037-170095040000135 тактика действий участников практически аналогична действиям в аукционе N133. Первый шаг снижения на 0,5% делает ОАО "ЩЛЗ", затем свою цену предлагает ООО "Звезда", снижая цену на 1%, а ООО "Мосрегионлифт", делая ценовое предложение, фактически предлагает цену, соответствующую цене, предложенной ОАО "ЩЛЗ", то есть участвует "для вида".

В последующих аукционах N N SBR037-170095040000136, SBR037-170095040000137 повторяется тактика действий в аукционе N SBR037-170095040000134, с той разницей, что победителем становится ОАО "ЩЛЗ". ООО "Звезда" проявляет абсолютную "пассивность" и вообще не подает ценовых предложений.

В аукционе N SBR037-170095040000138 практически повторяется ход аукционов NN SBR037-170095040000133, SBR037-170095040000135 - ОАО "ЩЛЗ" делает шаг аукциона, затем свою цену предлагает ООО "Звезда". Последним выходит ООО "Мосрегионлифт", предлагая цену, соответствующую начальной (максимальной) цены договора.

Рассматриваемые аукционы являются самостоятельными закупками, на каждую из которых подано 3 заявки от независимых хозяйствующих субъектов, поведение участников в рамках проводимых торгов следует оценивать отдельно по каждой закупке именно с точки зрения предполагаемой их независимости и самостоятельности. Указанное означает, что в каждой процедуре торгов участники, не осведомленные о тактике действий конкурентов, должны проявлять максимальную активность в своем стремлении одержать победу в торгах и получении права заключить договор на выполнение работ и оказание услуг. И, наоборот, "пассивное" поведение в ходе торгов участником, подавшим заявку, предполагает его осведомленность о действиях конкурентов и согласованность тактики поведения всеми участниками проводимых торгов.

По мнению судебной коллегии, Иркутское УФАС России пришло к обоснованному выводу о том, что тактика поведения участников в 6 аукционах, а именно: явное "пассивное" поведение ООО "Мосрегионлифт" в аукционах N N SBR037-170095040000133, SBR037-170095040000135 и ООО "Звезда" в аукционах NN SBR037-170095040000134, SBR037-170095040000136, SBR037-170095040000137 свидетельствует о наличии признаков антиконкурентного соглашения.

По результатам проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции установлено следующее.

Определение временного интервала исследования товарного рынка.

Временной интервал исследования товарного рынка определен с 20.12.2017 г. (дата опубликования извещений о проведении аукционов) по 18.01.2018 г. (дата определения победителей торгов).

Определение предмета торгов.

Предмет торгов - право выполнения работ (услуг) по оценке технического состояния конструктивных элементов лифтовой шахты, разработке проектной документации на замену лифтового оборудования, выполнению работ по замене лифтового оборудования в границах Иркутской области.

Состав хозяйствующих субъектов: ООО "Звезда", ОАО "ЩЛЗ", ООО "Мосрегионлифт" - хозяйствующие субъекты, подавшие заявки на участие в электронных аукционах на право выполнения работ (услуг) по оценке технического состояния конструктивных элементов лифтовой шахты, разработке проектно-сметной документации на замену лифтового оборудования, выполнению работ по замене лифтового оборудования, осуществляют виды деятельности, входящие по классификатору ОКВЭД в одну товарную группу - производство прочих строительных работ, и, следовательно, являются участниками - конкурентами рынка прочих строительных материалов.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Реализация заключенного между хозяйствующими субъектами соглашения предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на торгах.

Постановлением от 21.12.2010 г. N 9966/10 Президиума ВАС РФ разъяснено, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленных гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Аналогичная правовая позиция отражена в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного суда РФ 16.03.2016 г.

Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух и более участников, которое означает, во-первых, осведомленность каждого из участников о намерении другого участника действовать определенным образом, во-вторых, согласованность выражения воли невозможна без намерения каждого из участников действовать единообразно с известными ему предполагаемым действиями других участников.

Из толкования нормы пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует, что системная оценка взаимообусловленных действий для констатации антиконкурентного соглашения сводится к необходимости проведения анализа ряда косвенных доказательств, сопоставления каждого из них с другими, не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

В соответствии с пунктом 78(1) Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утв. Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 г. N 615, работы по оценке технического состояния многоквартирных домов, разработке проектной документации на проведение капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов, капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов; по оценке технического состояния конструктивных элементов лифтовой шахты, разработке проектной документации на замену лифтового оборудования, выполнению работ по замене лифтового оборудования, за исключением работ, предусмотренных подпунктом "е" пункта 8 настоящего Положения, и при условии, что работы по замене лифтового оборудования не включают работы по ремонту лифтовых шахт вправе выполнять только организации, состоящие в реестре квалифицированных подрядных организаций.

Реестр квалифицированных подрядных организаций формируется Министерством по регулированию контрактной системы в сфере закупок Иркутской области по результатам предварительного отбора.

При участии в предварительном отборе на включение в реестр квалифицированных подрядных организаций для участия в электронном аукционе на оказание услуг и (или) выполнение работ по ремонту или замене лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации, ремонт лифтовых шахт (извещение N SBR037-1710160008) ООО "Звезда" в качестве документов, подтверждающих наличие опыта оказания услуг и (или) выполнения работ, аналогичных предмету проводимого предварительного отбора, представлены: договоры N 12/17-П от 03.03.2017 г., N 14/17-П от 20.04.2017 г., N 05/17-П от 28.04.2017 г., заключенные с ООО "АН "Арбат".

Согласно предмету указанных договоров подрядчик (ООО "Звезда") обязуется выполнить по заданию заказчика (ООО "АН "Арбат") собственными силами, в объемах, в сроки и по стоимости, согласованных сторонами в договоре, с соблюдением требований Технического регламента Таможенного союза ТР/ТС 011/2011 "Безопасность лифтов" и взаимосвязанных с ним ГОСТов, действующих норм и правил монтаж пассажирских лифтов.

В силу протокола от 20.11.2017 г. рассмотрения заявок на участие в предварительном отборе на право включения в реестр квалифицированных подрядных организаций, имеющих право принимать участие в электронном аукционе на оказание услуг и (или) выполнение работ по ремонту или замене лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации, ремонт лифтовых шахт на территории Иркутской области, заявка ООО "Звезда" признана соответствующей требованиям документации о проведении предварительного отбора, общество включено в реестр квалифицированных подрядных организаций.

Вместе с тем, из представленных Енисейским Управлением Ростехнадзора письменных пояснений от 17.10.2018 г. N 8.25-37299/65 и документов следует, что фактически монтаж указанных лифтов осуществляло ООО "Байкал-Азия-Инженеринг".

Таким образом, антимонопольным органом установлено, что ООО "Звезда" при проведении предварительного квалификационного отбора представлены недостоверные сведения о наличии опыта выполнения аналогичных работ, следовательно, общество не должно было быть включено в реестр квалифицированных подрядных организаций, имеющих право на оказание услуг и (или) выполнение работ по ремонту или замене лифтового оборудования.

В ходе проведения внеплановой проверки ООО "Звезда" в электронном почтовом ящике "zvezda-ooo-ang" обнаружено письмо, датированное 27.11.2017 г., от Татьяны М., в адрес ООО "Звезда" следующего содержания: "Добрый день, Татьяна. Вот предварительный расклад. ООО "Звезда" фактически деятельность не ведет на данный момент, опыта реализации подобных проектов нет. Нулевая выручка. Планируется создание с ОАО "Могилевлифтмаш" (собственник 100% УК - респ. Беларусь) совместного предприятия в ТОСЭСР Усолье-Сибирское. На базе нового предприятия будет осуществляться сборка комплектующих, которые будет поставлять ОАО "Могилевлифтмаш", далее это предприятие - сборщик будет отгружать лифты ООО "Звезда". Ориентировочно за срок контракта 10-11 мес. На 1 млрд. руб. подлежит замене 500 лифтов".

Кроме того, в ходе проведения антимонопольного расследования комиссией Иркутского УФАС России была получена копия электронного письма от 23.12.2017 г. Рябикина А.А., адресованного Олегу Хамуляку, следующего содержания: "Необходимо открыть расчетный счет в банке Солидарность, при себе иметь пакет оригиналов (они их копируют для себя), распечатать вложенные файлы (их подписывать в банке), взять паспорт, печать, узнать сумму наличных для открытия и получить у А.С. Сотрудница банка, с которой была работа: О... А... (начальник операционного отдела Филиала "Иркутский" АО КБ "Солидарность" 664007, г. Иркутск, ул. Карла Маркса, 40. Тел.: (3952)78-78-77), корпоративный: 929321 Мобильный: +7ХХХХХХХХ72 e-mail:..@solid.ru www.solid.ru". К указанному письму добавлены вложения заявление ООО "Звезда" на открытие счёта в АО КБ "Солидарность", анкета для заполнения клиентами - юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями и физическими лицами, занимающимися в установленном законодательством РФ порядке частной практикой, при открытии счёта в АО КБ "Солидарность".

На основании пункта 12 анкеты "Данные о предприятии" в графе "Сведения об основных контрагентах: плательщиках и получателях" ООО "Звезда" указало в качестве получателя: АО Щербинский лифтовый завод, МЛМ-Усолье.

ООО "МЛМ-Усолье" (ИНН 3851021420) является дочерним предприятием ООО "Звезда" и ОАО "Могилёвский завод лифтового машиностроения" (Республика Беларусь, УПН 700008856) с долями участия 51 и 49 процентов соответственно.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, что анализ тактики поведения ООО "Звезда", ООО "Мосрегионлифт", ОАО "ЩЛЗ" при совместном участии в аукционах, заказчиком которых являлся Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области, свидетельствует о том, что в ходе торгов указанные хозяйствующие субъекты создавали видимость состязательной борьбы.

Разделение аукционов между участниками торгов является одной из форм реализации антиконкурентного соглашения, результатом чего является поддержание цен на торгах, отсутствие конкурентной борьбы между участниками.

Из письменных пояснений ООО "Звезда", данных в ходе рассмотрения антимонопольного дела следует, что общество в связи с участием в торгах не заключало каких-либо соглашений с юридическими лицами, которые являлись потенциальными участниками вышеуказанных торгов. ООО "Звезда" не принимало участие в аукционах N N SBR037-170095040000134, SBR037-170095040000136, SBR037-170095040000137 в связи с экономической целесообразностью и положительным итогом иных торгов. При этом общество признано победителем торгов, поскольку предложило самую низкую цену выполнения работ.

ООО "Мосрегионлифт" представлены пояснения, согласно которым общество, рассчитав экономические показатели возможного исполнения договоров по результатам аукционов (затраты на банковские гарантии, удаленность региона от места привычной деятельности, сбор исходных данных для проектирования, доставка оборудования, хранение оборудования, обеспечение потребности в персонале для выполнения работ, создание условий для персонала, производство работ, сдача итогового результата), пришло к выводу о возможности снижения начальной (максимальной) цены в ходе торгов не более чем на 1%.

Согласно пояснениям ОАО "ЩЛЗ", рассматривая предложение о начальной цене контракта, ОАО "ЩЛЗ" принимает решение о максимальном размере снижения начальной цены, как правило, от 1% до 3%, с учетом удаленности региона, климатических условий, особенностей размещения лифтового оборудования, рабочего персонала. Учитывая удаленность г. Иркутска от г. Москвы и г. Щербинки, отсутствие у завода официальных представителей, которые могли проконсультировать об особенностях выполнения работ, было принято решение о снижении начальной (максимальной) цены контракта не более чем на 2%. Кроме того, по мнению общества, подтверждением отсутствия договоренности между ОАО "ЩЛЗ", ООО "Звезда" и ООО "Мосрегионлифт" является ход аукциона N SBR037-170095040000133, по результатам которого начальная (максимальная) цена контракта была снижена победителем - ООО "Звезда" - на 5,5%. При наличии договоренности между указанными субъектами не было бы необходимости производить снижение начальной цены контракта на 5,5%, снижение могло составить 1,5-2%.

Анализируя пояснения ОАО "ЩЛЗ" и ООО "Мосрегионлифт", данные в ходе рассмотрения антимонопольного дела, и сопоставляя их с ходом проведенных аукционов, комиссия Иркутского УФАС пришла к выводу о том, что фактически указанные лица в тактике поведения на аукционах не придерживались той линии, которая была определена руководством организаций в части допустимых размеров ценовых предложений.

Так ООО "Мосрегионлифт" в ходе первого аукциона N SBR037-170095040000133 реализует "пассивную" форму поведения - не торгуется в ходе активной части аукциона, а только в дополнительное время предлагает свою цену со снижением 0,5%, то есть не выполняет для себя установленное правило о снижении начальной (максимальной) цены договора до 1%. Затем, в ходе второго аукциона ООО "Мосрегионлифт" предлагает лучшую цену со снижением 1%, при этом ОАО "ЩЛЗ" не продолжает торгов, хотя имеет возможность снизить цену до 2%. Такое поведение ОАО "ЩЛЗ" в ходе проведения второго аукциона, если его анализировать с точки зрения независимости лица от других участников, представляется нелогичным, поскольку фактически участник отдает победу в данной закупке другому участнику, имея экономическую возможность продолжения борьбы.

При этом, делая такой вывод, комиссия Иркутского УФАС России исходит из того, что ОАО "ЩЛЗ" не осведомлен о планах других участников на оставшиеся 4 закупки, а, следовательно, должен предпринимать максимально возможные усилия для победы.

В ходе третьего аукциона ни ОАО "ЩЛЗ", ни ООО "Мосрегионлифт" также фактически не реализовывают своих озвученных планов. ОАО "ЩЛЗ" делает первый шаг, снижает цену на 0,5%, затем делает шаг ООО "Звезда", снижает цену на 1%. Больше снижения не происходит, хотя ОАО "ЩЛЗ" имеет для себя возможность снизить цену на 2%, а ООО "Мосрегионлифт" делает в дополнительное время аукциона ценовое предложение в размере 0,5 % от начальной (максимальной) цены договора, хотя могло снизить цену на 1%. В результате победителем становится ООО "Звезда".

Проведение четвертого и пятого аукциона согласуется с представленными ОАО "ЩЛЗ" и ООО "Мосрегионлифт" пояснениями о планируемой тактике. Первым шаг делает ООО "Мосрегионлифт" с ценой ниже на 1%, затем свою цену предлагает ОАО "ЩЛЗ" ниже на 1,5% от начальной (максимальной) цены договора и становиться победителем в обеих закупках. Однако, такие действия, с учетом того, что ООО "Звезда" вообще не выходит в этих торгах с ценовыми предложениями, а ОАО "ЩЛЗ" и ООО "Мосрегионлифт" в первых трех аукционах проявляли непоследовательное "пассивное" поведение, как раз свидетельствуют о согласованности действий участников и реализации ими совместной тактики во всех аукционах.

Данный вывод подтверждается анализом действий участников в шестом аукционе, где также побеждает ООО "Звезда" со снижением 1%, ОАО "ЩЛЗ" делает только одно снижение на 0,5%, а ООО "Мосрегионлифт" вообще делает предложение, соответствующее начальной (максимальной) цене договора.

Кроме того, в доказательства о согласованности и заранее спланированном поведении на закупках подтверждает тот факт, что ни один из победителей не выполнял заключенные договоры с ФКР МКД Иркутской области самостоятельно. Более того, ОАО "ЩЛЗ" после заключения договоров с фондом на следующий день обратилось к организатору торгов за согласованием заключения субподрядного договора с ООО "Мосрегионлифт".

При этом ООО "Мосрегионлифт" также самостоятельно не приступило к исполнению обязательств по договорам, заключенным как с фондом, так и с ОАО "ЩЛЗ", в части выполнения работ по ремонту и замене лифтового оборудования, заключив договоры субподряда с ООО "Партнерлифт", в частности договор N М-0048-0107/2018-ЗА от 01.03.2018 г., договор N М-0049-0107/2018-ЗА от 01.03.2018 г.

Из письменных пояснений ООО "Мосрегионлифт" следует, что в рамках исполнения обязательств по договору, заключенному с ФКР МКД Иркутской области, для выполнения работ по разработке проектно-сметной документации, включая работы по визуально-инструментальному обследованию, было привлечено ООО "Вертикаль Проект" на основании договора N У/6-18-ВП от 01.03.2018 г.

ОАО "ЩЛЗ" представлены копии договоров от 22.02.2018 г. N У/4-18-ВП и N У/5-18-ВП, заключенных также с ООО "Вертикаль Проект", предметом которых является разработка проектно-сметной документации на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме (разработка проектной документации на ремонт или замену лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации) согласно адресному перечню в Приложении N 1 к договору.

В подтверждение выезда специалистов для осуществления осмотра, обмера в рамках исполнения договоров, заключенных по итогам аукционов N SBR037-170095040000134, N SBR037-170095040000136, N SBR037-170095040000137, ООО "Мосрегионлифт" и ОАО "ЩЛЗ" представлены, в том числе копии маршрутной квитанции и посадочных талонов по маршруту Москва (Домодедово) - Братск от 28.01.2018 г., Братск-Москва (Домодедово) от 04.02.2018 г. на имя пассажиров - Сергея Зарецкого, Галины Кардановой, Александра Киселева, Александра Фейхина.

В ходе рассмотрения дела представители ООО "Мосрегионлифт" и ОАО "ЩЛЗ" пояснили, что указанные лица являются работниками ООО "Вертикаль Проект", однако каких-либо подтверждающих документов ими не представлено.

Вместе с тем, договоры, заключенные между ОАО "ЩЛЗ" и ООО "Мосрегионлифт", датированы 22.02.2018 г. и 01.03.2018 г., то есть после фактического выезда специалистов субподрядной организации.

При таких установленных обстоятельствах апелляционная коллегия полагает, что комиссия Иркутского УФАС России правомерно отклонила доводы ОАО "ЩЛЗ" и ООО "Мосрегионлифт", считая их необоснованными и не подтверждающими факт осуществления осмотра, обмера в рамках исполнения заключенных с ФКР МКД Иркутской области договоров.

ООО "Звезда" также привлекало субподрядчиков для выполнения работ по договорам, заключенным с ФКР МКД Иркутской области, как в части выполнения работ по замене лифтового оборудования, так и подготовке проектно-сметной документации (договоры подряда N 1/18 от 05.02.2018 г., N 3/18 от 19.03.2018 г., заключенные с ООО "ВостокСтройТехПроект").

Кроме того, в нарушение пункта 5.4.1 договора об оказании услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, заключенных с ФКР МКД Иркутской области, ООО "Мосрегионлифт", ОАО "ЩЛЗ" и ООО "Звезда" не уведомили фонд о привлечении субподрядных организаций при выполнении проектных работ.

Таким образом, комиссией установлено, что на каждом этапе выполнения работ по договорам, заключенным с ФКР МКД Иркутской области, имелось промежуточное "звено" в виде субподрядчика, при этом каждая организация получила денежное вознаграждение.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела представители ОАО "ЩЛЗ" пояснили, что минимальное снижение в ходе аукционов обусловлено тем, что на момент аукциона участник торгов не располагает достоверной информацией о конечной стоимости договора, поскольку эта цена будет снижена заказчиком - Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области - по результатам сдачи проектно-сметной документации.

В материалах дела имеются дополнительные соглашения к договорам, заключенным между фондом и ОАО "ЩЛЗ", ООО "Мосрегионлифт" по результатам исследуемых торгов.

Так, согласно пункту 1 дополнительного соглашения N 1 от 05.07.2018 г. к договору об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 01.02.2018 г. N 03/ПО-В-Г/2017-2018, заключенному между ОАО "ЩЛЗ" и фондом, цена договора о проведении капитального ремонта может быть снижена по соглашению сторон при уменьшении предусмотренных договором о проведении капитального ремонта объемов работ, что составляет 1 123 694,02 руб.

Дополнительным соглашением N 1 от 05.07.2018 г. к договору об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 01.02.2018 г. N 02/ПО-В-Г/2017-2018, заключенным с ОАО "ЩЛЗ", предусмотрено снижение цены договора на 13 264 141,59 руб.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения N 1 от 05.07.2018 г. к договору об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах от 01.02.2018 г. N 01/ПО-В-Г/2017-2018, заключенного с ООО "Мосрегионлифт", снижение цены договора предусмотрено на 12 174 961,39 руб.

Комиссией Иркутского УФАС России установлено, что в соответствии с действующим законодательством экспертиза проектной документации не проводится в отношении разделов проектной документации, подготовленных для проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, фонд не вправе обязать победителя торгов провести экспертизу проектно-сметной документации.

ООО "Мосрегионлифт" и ОАО "ЩЛЗ" после разработки проектно-сметных документаций в рамках исполнения договоров, заключенных с фондом, добровольно провели их экспертизу, в результате чего цена по договорам была снижена, в свою очередь ООО "Звезда" отказалось от прохождения экспертизы проектно-сметной документации, в связи с чем цена по договорам с обществом осталась неизменной.

Таким образом, комиссия Иркутского УФАС России правомерно отклонила довод ОАО "ЩЛЗ" о том, что на момент аукциона участник торгов не располагал достоверной информацией о конечной стоимости договора ввиду снижения стоимости договора заказчиком, поскольку в рассматриваемой ситуации заказчик самостоятельно не имеет возможности повлиять на снижение цены договора. Более того, являясь профессиональным участником рынка по выполнению работ по капитальному ремонту многоквартирных домов, ОАО "ЩЛЗ" не могло не знать о том, что прохождение экспертизы проектно-сметной документации не является обязательной процедурой, однако согласилось с ее проведением.

ОАО "ЩЛЗ" заранее предполагало возможность снижения цены договоров по результатам необязательной экспертизы, что свидетельствует о возможности осуществить снижение цены на этапе проведения торгов.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что тактика поведения хозяйствующих субъектов в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами, в том числе и наличие заключенного договора субподряда между ОАО "ЩЛЗ" и ООО "Мосрегионлифт", указание ООО Звезда в анкете на открытие счета в АО КБ "Солидарность" в качестве получателя ОАО "ЩЛЗ", свидетельствуют о наличии картельного соглашения между указанными лицами.

Таким образом, комиссия Иркутского УФАС России правомерно квалифицировала действия ООО "Звезда", ООО "Мосрегионлифт", ОАО "ЩЛЗ" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в достижении и реализации картельного соглашения, направленного на разделение аукционов, результатом чего является поддержание цен на торгах.

Пояснения ООО "Звезда", данные на рассмотрении комиссии в Иркутском УФАС России, согласно которым указание обществом в графе "Сведения о контрагентах" анкеты, входящей в составе документов на открытие счета в ПАО КБ "Солидарность", в качестве предполагаемого получателя ОАО "ЩЛЗ" обусловлено лишь тем, что ООО "Звезда" не является производителем лифтового оборудования, а ОАО "ЩЛЗ" является крупнейшим и имеющим положительную репутацию производителем лифтового оборудования, лишь подтверждают наличие антиконкурентного соглашения между ООО "Звезда", ООО "Мосрегионлифт" и ОАО "ЩЛЗ" так как на территории Российской Федерации действуют и иные производители лифтового оборудования, однако ООО "Звезда" определило в качестве своего потенциального контрагента именно ОАО "ЩЛЗ", что с учетом иных установленных по делу обстоятельств свидетельствует о наличии договоренности между указанными хозяйствующими субъектами.

Кроме того, ООО "МЛМ-Усолье" является дочерним предприятием ООО "Звезда" и ОАО "Могилёвский завод лифтового машиностроения" (Республика Беларусь, УПН 700008856) с долями участия 51 и 49 процентов соответственно.

Таким образом, у ООО "Звезда" тесные связи с производителем лифтового оборудования ОАО "Могилёвский завод лифтового машиностроения" и указание в банке при открытии счета в ПАО КБ "Солидарность", в качестве предполагаемого получателя в графе "Сведения о контрагентах" ОАО "ЩЛЗ" свидетельствует о наличии договоренности между указанными хозяйствующими субъектами.

Доводы ОАО "ЩЛЗ" об ошибочности выводов комиссии о наличии признаков антиконкурентного соглашения при "пассивном" поведении в ходе торгов суд первой инстанции правильно признал необоснованными.

Извлечение прибыли является целью деятельности любой коммерческой организации, однако целью участия в торгах добросовестного участника является победа в торгах, соответственно, в ходе торгов такой участник осуществляет действия, направленные на достижение этой цели, между тем, "пассивное" поведение не способствует достижению указанной цели.

Анализ поведения ОАО "ЩЛЗ" в ходе торгов демонстрирует незаинтересованность общества в победе в ходе аукционов. Так, например, в аукционе N SBR037-170095040000134 (г. Братск) ОАО "ЩЛЗ" делает первое ценовое предложение в размере 0,5%, следующее ценовое предложение в размере 1% от начальной цены договора поступает от ООО "Мосрегионлифт". Если географически разделить все торги на две условные зоны - "север" (г. Иркутск, г. Ангарск, г. Саянск) и "юг" (г. Братск, г. Усть-Илимск, г. Усть-Кут, г. Железногорск-Илимский), принимая во внимание, что первый аукцион (г. Ангарск - зона "юг") завершился победой ООО "Звезда", с точки зрения логистики и экономической целесообразности добросовестный участник, имея возможность снизить начальную цену торгов до 2%, должен был продолжить подавать ценовые предложения, однако ОАО "ЩЛЗ" ограничивается подачей цены в размере 0,5%, в результате чего победу в аукционе одержало ООО "Мосрегионлифт".

Вместе с тем, наличие договора субподряда между ОАО "ЩЛЗ" и ООО "Мосрегионлифт" на выполнение монтажных работ лифтового оборудования по договорам, заключенным ОАО "ЩЛЗ" с ФКР МКД Иркутской области объясняет "пассивность" поведения ОАО "ЩЛЗ", поскольку такое поведение отвечает интересам обоих хозяйствующих субъектов.

В следующем аукционе N SBR037-170095040000135 (г. Иркутск) ОАО "ЩЛЗ", действуя аналогично, опять проявляет "пассивность" поведения, в результате чего в аукционе победило ООО "Звезда".

В аукционе N SBR037-170095040000138 (г. Саянск) ОАО "ЩЛЗ" также проявляет незаинтересованность в победе, сделав лишь одно ценовое предложение (первое) в размере 0,5%.

Такое поведение участника торгов свидетельствует о заранее определенной стратегии участников антиконкурентного соглашения.

Кроме того, географический фактор и наличие заключенного между ОАО "ЩЛЗ" и ООО "Мосрегионлифт" договора субподряда на выполнение монтажных работ по договорам, заключенным ОАО "ЩЛЗ" с ФКР МКД Иркутской области, в совокупности позволяет сделать вывод о разделении условно торги именно на условные зоны - "север" (г. Иркутск, г. Ангарск, г. Саянск) и "юг" (г. Братск, г. Усть-Илимск, г. Усть-Кут, г. Железногорск-Илимский).

Более того, из материалов дела следует, что ООО "Мосрегионлифт", став победителем торгов N SBR037-170095040000134 (цена договора N 01/ПО-В-2/2017-2018 от 01.02.2018 г. об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах - 197 766 410,60 руб.), заключает договор субподряда на выполнение работ по капитальному ремонту лифтового оборудования в многоквартирных домах г. Братска Иркутской области с ООО "Партнерлифт" (договор N М-0048-0107/2018-ЗА от 01.03.2018 г., цена - 48 140 000 руб.). Производителем лифтового оборудования ОАО "Щербинский лифтостроительный завод". Доставка оборудования по г. Братска осуществляется ООО "Райз Инвест" на основании договора N 11/РИ-2018 (М-0093-0122/2018-ПО) от 01.03.2018 г., цена по которому составляет 88 641 612,14 руб.

ОАО "Щербинский лифтостроительный завод" по результатам проведения торгов N N SBR037-170095040000136 и SBR037-170095040000137 с Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области заключены договоры N 02/ПО-В-Г/2017-2018 (цена - 242 793 560,14р.) и N 03/Ш-В-Г/2017-2018 от 01.02.2018 г. (цена - 21 301 656,68р.) соответственно. В ходе исполнения обязательств, принятых на себя по условиям вышеуказанных договоров, ОАО "ЩЛЗ" в адрес заказчика направлено письмо исх. от 02.02.2018 г. о согласовании привлечения в качестве субподрядной организации - ОАО "Мосрегионлифт".

05.03.2018 г. ОАО "ЩЛЗ" и ООО "Мосрегионлифт" заключен договор N М-0037-0008/2018-ЗА об оказании услуг и (или) выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах Иркутской области (г. Усть-Кут, г. Усть-Илимск, г. Железногорск-Илимский), стоимость выполнения работ по которому составила 142 761 344р.

При этом ООО "Мосрегионлифт" ранее заключения вышеуказанного договора подписывает 01.03.2018 г. с ООО "Партнерлифт" договор N М-0049-0107/2018-ЗА на выполнение работ по капитальному ремонту лифтового оборудования в многоквартирных домах г. Усть-Кут, г. Усть-Илимск и г. Железногорск-Илимский Иркутской области, стоимость выполнения работ по которому составила 65 540 000 руб.

Для выполнения работ по разработке проектно-сметной документации, включая работы по визуально-инструментальному обследованию, в рамках исполнения обязательств по договорам, заключенным с ФКР МКД Иркутской области, привлечено ООО "Вертикаль Проект":

- договор N У/6-18-ВП от 01.02.2018 г. с ООО "Мосрегионлифт", стоимость работ г. Братске - 3 112 500р. (выполнение работ в г. Братске);

- договор N У/4-18-ВП от 22.02.2018 г. с ОАО "Щербинский лифтостроительный завод", стоимость работ в г. Усть-Илимск - 3 976 391,81р.;

- договор N У/5-18-ВП от 22.02.2018 г. с ОАО "Щербинский лифтостроительный завод", стоимость работ в г. Железногорск-Илимский и г. Усть-Кут - 385 457,19р.

Таким образом, в итоге, став победителем торгов N SBR037-170095040000134 и заключив договор с заказчиком на сумму 197 766 410,60 руб., фактически ООО "Мосрегионлифт" передало обязанность по выполнению работ субподрядчикам на общую сумму 139 894 112,14 руб., а ОАО "ЩЛЗ" в рамках заключенных договоров с заказчиком по торгам NN SBR037-170095040000136 и SBR037-170095040000137 на общую сумму 264 095 216,82 руб. передано на субподряд выполнение работ на общую сумму 147 123 193р.

Исходя из анализа поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по данной категории дел. При нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается.

Кроме того, исходя из смысла положений пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов в качестве создания картеля на торгах достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Согласно правовой позиции, сформулированной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку, в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Доводы ООО "Мосрегионлифт" о том, что антимонопольным органами не установлены коммуникации между обществами в виде переписки и использования единой инфраструктуры, в связи с чем отсутствует антиконкурентное соглашение между его участниками, апелляционная коллегия считает необоснованными, так как антиконкурентное соглашение подтверждается в данном конкретном случае совокупностью иных доказательств и при нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию не доказывается.

Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по данной категории дел.

При оценке фактических обстоятельств рассматриваемого дела и действий ООО "Звезда", ООО "Мосрегионлифт" и ОАО "Щербинский лифтостроительный завод" при участии в торгах, проведенных Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области, в соответствии со статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, установлении всех обстоятельств, имеющих значение при рассмотрении настоящего спора, апелляционный суд приходит к выводу о наличии между хозяйствующими субъектами антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на торгах с целью заключения по результатам проведения торгов договоров с наименьшим снижением установленной начальной (максимальной) цены.

Доводы ООО "Мосрегионлифт" о том, что договор субподряда с ОАО "Щербинский лифтостроительный завод" заключен после проведения торгов и какие-либо доказательства, подтверждающие наличие связи между возникшими по договору субподряда отношениями и поведением субъектов на торгах, отсутствуют, вследствие чего заключение данного договора не может указывать на наличие каких-либо предварительных договоренностей в ходе торгов суд апелляционной инстанции считает необоснованным.

В соответствии с разъяснениями ФАС России от 17.02.2016 г. N 3 при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся, в том числе, заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах.

Таким образом, заключение договора субподряда победителем торгов с хозяйствующим субъектом-конкурентом, отказавшимся от активной конкурентной борьбы по подаче ценовых предложений, указывает на наличие между указанными субъектами заранее определенной договоренности о поддержании в ходе торгов установленной начальной (максимальной) цены.

Наличие устного антиконкурентного соглашения между ООО "Звезда", ООО "Мосрегионлифт" и ОАО "ЩЛЗ" подтверждается совокупностью установленных по делу обстоятельств, в частности тактикой поведения хозяйствующих субъектов в ходе торгов, наличием заключенного договора субподряда между ООО "Мосрегионлифт" и ОАО "ЩЛЗ", указание ООО "Звезда" в анкете на открытие счета в банке в качестве контрагента ОАО "ЩЛЗ".

Все указанные признаки в совокупности свидетельствуют о наличии антиконкурентного соглашения между ООО "Звезда", ООО "Мосрегионлифт" и ОАО "ЩЛЗ".

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о нарушении ООО "Звезда", ОАО "Щербинский лифтостроительный завод", ООО "Мосрегионлифт" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, выразившихся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах, проводимых Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (извещения на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" N SBR037-170095040000133, N SBR037-170095040000134, N SBR037-170095040000135, N SBR037-170095040000136, N SBR037-170095040000137, N SBR037-170095040000138).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что оспариваемое решение Иркутского УФАС России полностью соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционных жалоб об отсутствии оснований для признания недействительным решения Федеральной антимонопольной службы N СП/76045/19 от 30.08.2019 г. суд апелляционной инстанции отклоняет в силу следующего.

Решением Федеральной антимонопольной службы N СП/76045/19 от 30.08.2019 г. изменено решение Иркутского УФАС России от 26.04.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-11-117/38-18 путем внесения в резолютивную часть указанного решения следующих изменений: изложить пункт 1 в следующей редакции: "Признать ОАО "Щербинский лифтостроительный завод" (ИНН 5051000880), ООО "Мосрегионлифт" (ИНН 7705722209) нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части совершения действий, выразившихся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах, проводимых Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (извещения на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" N 8ВК037-170095040000134, N 8ВК037-170095040000136, N 8ВК037-170095040000137)"; дополнить пунктом 1.1. следующего содержания: "Прекратить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Звезда"".

ФАС России по имеющимся в материалах дела информации и установленных Иркутским УФАС России в рамках рассмотрения дела обстоятельств пришла к выводу о недостаточности для признания участником антиконкурентного соглашения ООО "Звезда", так как в рамках дела не установлено доказательств связи между ООО "Звезда" и ООО "Мосрегионлифт", а наличие в анкете для открытия счета в банке информации об "АО Щербинский лифтовый завод, МЛМ-Усолье", как о потенциальных контрагентах, не является достаточным и весомым фактом для установления наличия связи между ООО "Звезда" и ОАО "ЩЛЗ".

Между тем, кроме указанных выше фактов Иркутским УФАС России установлены еще и разделение проведенных торгов на условные территориальные зоны - "север" (г. Иркутск, г. Ангарск, г. Саянск) - победитель ООО "Звезда" и "юг" (г. Братск, г. Усть-Илимск, г. Усть-Кут, г. Железногорск-Илимский) - победители ООО "Мосрегионлифт" и ОАО "ЩЛЗ", а также тактика поведения участников торгов.

Иркутским УФАС России проведен анализ подачи участниками торгов ценовых предложений в ходе проведения вышеуказанных торгов, и сопоставлен с фактическими действиями участников торгов при подаче ценовых предложений, в результате чего антимонопольный орган пришел к выводу о том, что участники торгов не придерживались той линии, которая была определена руководством организаций в части допустимых размеров подачи ценовых предложений, что подтверждается следующим:

- аукцион N SBR037-170095040000133: основными участниками являются ОАО "ЩЛЗ" (подает первое ценовое предложение со снижением на 0,5%) и ОАО "Звезда" (ценовое предложение со снижением НМЦК на 5,5%). ООО "Мосрегионлифт" реализует пассивную форму поведения - не торгуется в ходе активной части аукциона, а только в дополнительное время предлагает свою цену со снижением 0,5%, то есть не выполняет для себя установленное правило о снижении начальной (максимальной) цены договора до 1%;

- аукцион N SBR037-170095040000134: ООО "Мосрегионлифт" предлагает лучшую цену со снижением 1%, при этом ОАО "ЩЛЗ" не продолжает торгов, хотя имеет возможность снизить цену до 2% (данная тактика участия в торгах в отсутствие осведомленности о ходе иных четырех последующих процедур, не согласуется с целью одержать победу в торгах при наличии экономической возможности подачи ценовых предложений, а ориентирована на отказ от конкурентной борьбы). Таким образом, установленная руководством ОАО "ЩЛЗ" тактика поведения общества при подаче ценовых предложений не согласуется с фактическими действиями, поскольку у лица имеется возможность стать победителем данных торгов, а затем как установлено стратегией продолжать конкурентную борьбу в торгах N SBR037-170095040000137;

- аукцион N SBR037-170095040000135: ни ОАО "ЩЛЗ", ни ООО "Мосрегионлифт" также фактически не реализовывают своих планов. ОАО "ЩЛЗ" делает первый шаг, снижает цену на 0,5%, затем делает шаг ООО "Звезда", снижает цену на 1%. Больше снижения не происходит, хотя ОАО "ЩЛЗ" имеет для себя возможность снизить цену на 2%, а ООО "Мосрегионлифт" делает в дополнительное время аукциона ценовое предложение в размере 0,5 % от начальной (максимальной) цены договора, хотя могло снизить цену на 1%. В результате победителем становится ООО "Звезда";

- аукционы N N SBR037-170095040000136 и SBR037-170095040000137 согласуются с представленными ОАО "ЩЛЗ" и ООО "Мосрегионлифт" пояснениями о планируемой тактике. Первым шаг делает ООО "Мосрегионлифт" с ценой ниже на 1%, затем свою цену предлагает ОАО "ЩЛЗ" ниже на 1,5% от начальной (максимальной) цены договора и становится победителем в обеих закупках. Однако, такие действия, с учетом того, что ООО "Звезда" вообще не выходит в этих торгах с ценовыми предложениями, а ОАО "ЩЛЗ" и ООО "Мосрегионлифт" в первых трех аукционах проявляли непоследовательное "пассивное" поведение, как раз свидетельствуют о согласованности действий участников и реализации ими совместной тактики во всех аукционах.

- аукцион N SBR037-170095040000138: побеждает ООО "Звезда" со снижением 1%, ОАО "ЩЛЗ" делает только одно снижение на 0,5%, а ООО "Мосрегионлифт" вообще делает предложение, соответствующее начальной (максимальной) цене договора.

Такое поведение участника торгов свидетельствует о заранее определенной стратегии участников антиконкурентного соглашения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что комиссия Иркутского УФАС России правомерно квалифицировала действия ООО "Звезда", ООО "Мосрегионлифт", ОАО "ЩЛЗ" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившимся в достижении и реализации картельного соглашения, направленного на разделение аукционов, результатом чего является поддержание цен на торгах.

При таких обстоятельствах решение Федеральной антимонопольной службы N СП/76045/19 от 30.08.2019 г. не соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и подлежит признанию незаконным.

Доводы ФАС России, ООО "Звезда", ООО "Мосрегионлифт" и ОАО "ЩЛЗ" о том, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных ООО "Мосрегионлифт" и ОАО "ЩЛЗ" требований отклоняются судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, и ООО "Мосрегионлифт" и ОАО "ЩЛЗ" обжаловали в полном объеме в порядке главы 24 АПК РФ наряду с решением УФАС и решение ФАС России, действительно, не приводя при этом доводов в отношении необоснованности решения ФАС России в части выводов об отсутствии доказательств участия ООО "Звезда" в картельном соглашении вместе с заявителями.

Учитывая специфику дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в качестве одного из основных положений предусматривает принцип состязательности и равноправия сторон при активной роли суда, которая, в числе прочего, заключается в том, что суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, оказывает содействие сторонам процесса в реализации их прав, создает условия и принимает предусмотренные данным Кодексом меры для всестороннего и полного установления всех фактических обстоятельств по делу, в том числе для правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении и разрешении дела (статьи 8 и 9).

Исходя из этого, федеральный законодатель в АПК РФ допустил возможность суда выйти за пределы заявленных требований. Так, в силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, суду предписывается выяснить, соблюдены ли требования нормативных правовых актов, устанавливающих полномочия органа на принятие оспариваемого решения; порядок принятия оспариваемого решения в случае, если такой порядок установлен; основания для принятия оспариваемого решения, если такие основания предусмотрены нормативными правовыми актами. Нарушение данных требований является самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения незаконным, и потому безусловная проверка судом их соблюдения отвечает интересам лица, оспаривающего указанные решения, и согласуется с задачей правильного и своевременного рассмотрения и разрешения дел.

Следовательно, вопреки утверждению заявителей жалоб, арбитражный суд при рассмотрении дела об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих не связан основаниями и доводами, содержащимися в исковом заявлении. При этом суд не вправе признать обоснованным оспариваемое решение, действие, бездействие со ссылкой на обстоятельства, не являвшиеся предметом рассмотрения соответствующего органа, организации, лица, изменяя таким образом основания принятого решения, совершенного действия, имевшего место бездействия. Например, при недоказанности обстоятельств, указанных в оспариваемом решении органа государственной власти и послуживших основанием для его принятия, суд не вправе отказать в признании такого решения незаконным, ссылаясь на наличие установленных им иных оснований (обстоятельств) для принятия подобного решения.

В силу положений части 4 статьи 23 Закона о защите конкуренции коллегиальные органы пересматривают решения и (или) предписания территориальных органов федерального антимонопольного органа по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения и (или) предписания нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Таким образом, предмет рассмотрения апелляционной коллегии ФАС России предполагает изучение материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, представленных территориальным антимонопольным органом, и принятого им по результатам рассмотрения дела решения по вопросу соответствия выводов территориального антимонопольного органа критерию единообразия применения антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Вместе с тем, в Решении Апелляционной коллегии Федеральной антимонопольной службы от 30.08.2019 N СП/76045/19 вывод о недостаточности имеющихся в материалах дела информации и установленных Иркутским У ФАС России в рамках рассмотрения дела фактов для признания антиконкурентного соглашения, в том числе ООО "Звезда" сделан в нарушение части 13 статьи 23 Закона N135-ФЗ без приведения должных мотивов о нарушении Иркутским У ФАС России при вынесении решения от 26.04.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-11-117/38-18 единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.

Ссылка ФАС России на то обстоятельство, что принятый по делу судебный акт признает недействительными также и содержащиеся в Решении ФАС России выводы о наличии антиконкурентного соглашения в действиях ООО "Мосрегионлифт" и ОАО "ЩЛЗ", сделанные ФАС России на основании установленных в Решении Иркутского УФАС России обстоятельств, правомерность которых, в свою очередь, подтверждена судом, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции с учетом содержания резолютивной части решения ФАС России.

В любом случае, такие выводы Иркутского УФАС России в отношении ООО "Мосрегионлифт" и ОАО "ЩЛЗ" признаны судом законными и обоснованными.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое решение Федеральной антимонопольной службы N СП/76045/19 от 30.08.2019 г. не соответствует требованиям действующего законодательства.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителей жалоб с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, доводы которых проверены, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с п. 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 года N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц на момент подачи апелляционной жалобы составляла 1 500 руб.

ОАО "Щербинский лифтостроительный завод" по платежному поручению от 13.02.2020 года N 2106 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению от 13.02.2020 года N 2106 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 500 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 6 февраля 2020 года по делу N А19-23865/2019 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Щербинский лифтостроительный завод" (ОГРН 1025007512474, ИНН 5051000880) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 500 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Е.О. Никифорюк В.А. Сидоренко