Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2020 г. N 15АП-142/20 по делу N А53-11724/2018

город Ростов-на-Дону

27 августа 2020 г.

дело N А53-11724/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 августа 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Илюшина Р.Р., Нарышкиной Н.В.

при ведении протокола судебного заседания Чекуновой А.Т.,

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

акционерного общества "Кордон"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2019 по делу N А53-11724/2018

по иску публичного акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" к акционерному обществу "Кордон"

о взыскании неустойки, истребовании оборудования или его стоимости,

по встречному иску акционерного общества "Кордон"

к публичному акционерному общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" о взыскании задолженности, убытков, пени,

при участии представителей от ПАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии": представитель Орехов Ю.А., доверенность от 16.01.2019,

от АО "Кордон": представитель Панченко А.Е. по доверенности от 08.10.2019,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (далее - ПАО "ОГК-2") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу "Кордон" (далее - АО "Кордон") о взыскании 10 469 455,80 руб. неустойки, стоимости невозвращенного оборудования в размере 43 734 695,20 руб. без НДС, стоимости невыполненных, но оплаченных работ на сумму 2 395 057,06 руб. (с учетом принятых судом первой инстанции уточнений первоначально заявленных исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда от 01.01.2016 ИТСО N 22-05/16-174.

АО "Кордон" обратилось со встречным иском к ПАО "ОГК-2" о взыскании 33508140,30 руб. задолженности, 2969826, 67 руб. убытков, 987095, 61 руб. пени.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2019 по первоначальному иску с акционерного общества "Кордон" в пользу публичного акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" взыскано 43 734 695,20 руб. задолженности, 315 149,06 руб. расходов на оплату судебной экспертизы, 154 540 рублей расходов на уплату государственной пошлины, а всего 44 204 384,26 руб. В остальной части иска отказано. По встречному иску с публичного акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" в пользу акционерного общества "Кордон" взыскано 12 468 231,06 руб. задолженности. В остальной части иска отказано. В результате зачета с акционерного общества "Кордон" в пользу публичного акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" взысканы денежные средства в сумме 31 736 153,20 руб. С акционерного общества "Кордон" в доход федерального бюджета взыскано 133 460 рублей государственной пошлины по встречному иску. С публичного акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" в доход федерального бюджета взыскано 66 540 рублей государственной пошлины по встречному иску.

В части удовлетворения первоначального иска суд пришел к выводу, что в связи с прекращением обязательств по спорному договору по инициативе заказчика ввиду неисправного поведения подрядчика и ввиду наличия спора относительно объема и стоимости фактически выполненных работ, нельзя признать доказанным факт неисполнения заказчиком обязанности уплатить установленную по договору цену. Доказательства наличия в распоряжении подрядчика оборудования, приобретенного для выполнения работ по спорному договору, об удержании которого заявлено АО "Кордон", в материалы дела не представлены. Заказчика нельзя понудить к получению результата работы, так как у него имеется право, а не обязанность в получении результата незавершенной работы (ст. 729 ГК РФ). Соответственно, выбранный истцом по первоначальному иску способ защиты, выраженный в требовании возвратить денежные средства, уплаченные в качестве аванса на приобретение оборудования, является правомерным.

Суд первой инстанции указал, что заказчик вправе рассчитывать на применение к подрядчику мер ответственности в виде неустойки за заявленные периоды (отдельно по каждому выделенному этапу работ по состоянию на 18.03.2019), однако отсутствуют основания для взыскания с АО "Кордон" неустойки за просрочку выполнения работ по спорному договору за заявленный истцом период (поэтапно), поскольку ПАО "ОГК-2" является просрочившим кредитором, в виду неоднократного затягивания согласований выполнения отдельных видом работ.

Отказывая во взыскании с ответчика стоимости невыполненных, но оплаченных работ на сумму 2 395 057,06 руб., суд указал, что ввиду того, что сумма, на которую фактически выполнены работы по спорному договору, превышает сумму, оплаченную заказчиком, требования ПАО "ОГК-2" к АО "Кордон" о взыскании излишне перечисленных денежных средств в размере 2 395 057,06 руб. подлежат отклонению.

По встречному иску суд пришел к выводу о стоимости фактически выполненных работ АО "КОРДОН" 12 313 926,92 руб. с НДС (без учета работ по монтажу оборудования видеосервера) и стоимости пусконаладочных работ - 1 338 160, 12 руб. основываясь на экспертном заключении. После произведения расчета пришёл к выводу, что с учетом оплаты работ на сумму 74 104 860,74 руб. требования АО "Кордон" в части оплаты работ, выполненных по договору, подлежат частичному удовлетворению на сумму 12 510 357, 98 руб. (86 615 218,72 руб. - 74 104 860,74 руб.) Экспертом также установлено, что работы имеют недостатки, стоимость устранения которых составляет 48 824 руб. Поскольку оплате подлежат только качественно выполненные подрядные работы, указанная сумма подлежит учету при определении окончательной суммы, на которую вправе рассчитывать истец по встречному иску: 12 510 357,98 руб.- 48 824 = 12 461 533,98 руб. Таким образом, с ПАО "ОГК-2" в пользу АО "Кордон" следует взыскать 12 461 533,98 руб. задолженности. В части взыскания пени суд указал, что АО "КОРДОН" также заявлено требование о взыскании 987 095,61 руб. пени на основании п. 10.13 спорного договора по состоянию на 01.06.2018 (расчет пени - л.д. 158-173 т. 15, л.д 1-7 т. 16). Отказывая АО "КОРДОН" во взыскании пени с ПАО "ОГК-2" суд указал, что по состоянию на момент предъявления данных работ к приемке факт выполнения данных работ в заявленном объеме оспаривался заказчиком и поскольку факт монтажа оборудования и факт завершения выполнения работ по этапам документально не подтверждён, обязанность по их оплате на стороне заказчика не наступила, требования АО "Кордон" о привлечении ПАО "ОГК-2" к ответственности за нарушение сроков оплаты выполненных работ подлежат отклонению.

В части отказа во взыскании убытков суд указал, что в рассматриваемом случае обязательства сторон прекращены по инициативе заказчика в порядке ст. 715 ГК РФ ввиду нарушения АО "Кордон" существенного условия договора подряда - согласованного сторонами срока выполнения работ по договору, а истцом по встречному иску не представлены доказательства, подтверждающие несение затрат, возникших вследствие расторжения договора, не доказана причинно-следственная связь между фактом причинения убытков, противоправностью поведения причинителя ущерба и наступившим вредом.

Не согласившись с принятым судебным актом в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении в полном объеме встречного иска, АО "Кордон" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда в обжалуемой части, ссылаясь на то, что поскольку право собственности на оборудование в соответствии со спецификацией на общую сумму 87 388 387,40 рублей перешло к заказчику, оборудование, поставленное подрядчиком заказчику по договору (как смонтированное, так и не смонтированное) является завершенным результатом работ подрядчика по договору. У ПАО "ОГК-2" возникла обязанность с момента отказа от исполнения договора принять все несмонтированное оборудование, выданное подрядчику в монтаж. Незаконный отказ от оборудования, переданного в монтаж подрядчику и несмонтированного последним, которое подрядчик удерживает в порядке ст.712 ГК РФ, является злоупотреблением правом. П. 1 ст. 1102 ГК РФ не подлежит применению к отношениям сторон по настоящему договору, а подлежит применению ст. 728 ГК РФ. Факт наличия задолженности ПАО "ОГК-2" перед АО "Кордон" установлен судом, право на удержание оборудования у АО "Кордон" возникло. У ПАО "ОГК-2" отсутствовали предусмотренные статьей 715 ГК РФ основания для расторжения договора, в связи с чем в рассматриваемой ситуации к отношениям сторон в части отказа от исполнения договора подлежат применению положения статьи 717 ГК РФ. Вывод суда в отношении стоимости смонтированного и несмонтированного оборудования содержит грубые арифметические ошибки. Экспертами при составлении заключения судебной строительно-технической экспертизы допущены существенные нарушения, непосредственно приведшие к недостоверным выводам судебной строительно-технической экспертизы. Заключение судебно-технической экспертизы не является единственным доказательством, свидетельствующим об объеме и стоимости работ, о их качестве. Заключение экспертов в данном случае является доказательством, свидетельствующим об остатке части результата работ подрядчика, имеющегося на объекте в результате действий истца по первоначальному иску. ПАО "ОГК-2" составило в одностороннем порядке без приглашения подрядчика акты проверки соответствия фактически выполненных работ проекту, спустя 9-18 месяцев после приемки, проверки и оплаты работ. Монтажные работы, отраженные в актах выполненных работ формы КС-2 N N 114-155, считаются оконченными и принятыми 12.12.2017 и 16.04.2018, соответственно, заказчик допустил просрочку в их приемке, риск случайной гибели или повреждения результата работ, включая смонтированное оборудование, перешел на истца по первоначальному иску в момент, когда приемка работ должна была состояться. Учитывая отсутствие в материалах дела мотивированного отказа заказчика от подписания актов о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы (КС-3) с учетом предусмотренного пунктом 6.2.2 договора порядка и сроков об уведомлении подрядчика о исчерпывающем перечне недостатков работ, в силу пунктов 2,3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик не вправе ссылаться на наличие явных недостатков выполненных работ. Кроме того, имеются акты, подтверждающие факт выполнения спорных работ и их приемку заказчиком без замечаний. Судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы по отдельным вопросам. Виновные действия ответчика, приведшие к возникновению убытков у АО "Кордон", выразились в отсутствии содействия со стороны ответчика, его просрочки в выполнении встречных обязательств и систематическое нарушение принятых на себя обязательств по договору, которые были установлены Арбитражным судом Ростовской области.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "ОГК-2" указывает, что доводы ответчика о неправильном применении статьей 717, 712, 728, 729 ГК РФ основаны на неверном толковании норм права, поскольку исковые требования были изменены с требований о взыскании с ответчика оборудования в натуре, а в случае невозможности его возврата стоимости на требование о взыскании с ответчика исключительно стоимости несмонтированного оборудования. Факт отсутствия монтажа и стоимость недостающего оборудования подтвержден проведенной по делу экспертизой, а также подписанным между заказчиком и подрядчиком актом сверки по недостающему и смонтированному оборудованию по состоянию на дату окончания срока выполнения работ по договору, т.е. на 31.12.2017, и по состоянию на 31.03.2018, когда доступ на территорию объекта подрядчику был закрыт, соответственно он не мог туда ничего принести и установить после расторжения договора 19.03.2018.

ПАО "ОГК-2" не согласно с доводами ответчика о том, что экспертиза проведена с нарушениями. Истец поясняет, что эксперты устанавливали объем и стоимость фактически выполненных работ по актам КС-2 N N 7, 8, 14, 15, 18, 19, 25, 26, 30, 34, 35, 37, 39, 41, 44, 47, 48-52, 65, 68, 69, 71, 75-81, 89, 94, 98-100, 107 по тому объему и стоимости, которые указаны в этих актах (подписанных между сторонами, соответственно не являющихся спорными), т.е. без применения коэффициентов и индексов к стоимости, которые применялись в отношении тех работ, которые не были согласованы сторонами, не были оформлены актами выполненных работ и соответственно не были подписаны между сторонами. Из подписанных между сторонами актов КС-2, которые являлись спорными, были только те, которые оплачены, но фактически не выполнены на сумму 2 395 057 руб. 06 коп. с НДС. Экспертами подтвержден факт их невыполнения ответчиком.

В дополнительном отзыве на апелляционную жалобу ПАО "ОГК-2" указывает, что сумма установленного подрядчиком оборудования согласно заключению экспертов составляет 33 798 588 руб. 12 коп. без НДС, а согласно заявлению об уточнении исковых требований от 22.07.2019 сумма установленного оборудования составляет 33 722 031 руб. 16 коп. без НДС.

ПАО "ОГК-2" в материалах дела имеются доказательства того, что 12 видеокамер ответчик забрал по акту от 18.05.2017 и не установил обратно, вместо проектных камер Axis Q6045-e Mkll (0691-002) установлены видеокамеры другого производителя, а именно старые камеры, имевшейся у истца фирмы производителя "PaN asoN ic" и экспертом произведено их фотографирование. Кроме того в материалах дела имеются фотографии видеосерверов, установленных в шкафу. Их всего 4. Три из них марки 1290 и один марки 1350. После чего ПАО "ОГК-2" был задан директору АО "Кордон" Панченко Е.М. вопрос о том, подтверждает ли он нахождение 12 спорных видеокамер у него. Директором Панченко Е.М. был дан утвердительный ответ, с пояснением, что он их удерживает в счет неоплаченных работ. Довод ответчика об имевшем место демонтаже оборудования с целью его укрытия от экспертов и суда с учетом вышеизложенных доводов истца со ссылками на подписанный между сторонами акт сверки от 31.03.2018 несостоятелен, материалы, которые были завезены ответчиком на территорию станции и не были использованы при производстве работ, были исследованы экспертом, что нашло свое отражение в заключении экспертизы. Те материалы, которые не находились в споре, были вывезены ответчиком беспрепятственно с территории станции на основании заявления на имя директора Новочеркасской ГРЭС после оформления материального пропуска на их вывоз с составлением акта на вывоз, соответственно доводы о незаконном удержании его материалов безосновательны.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции. Согласно статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в судебном заседании коллегиальным составом судей по правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Кодекса.

Повторное рассмотрение дела судом апелляционной инстанции предполагает по общему правилу проверку законности и обоснованности (вопросы права и факта) обжалованных судебных актов первой инстанции.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта.

Выводы, касающиеся не обжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, между ПАО "ОГК-2" (заказчик) и АО "Кордон" (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение комплекса работ по модернизации от 01.01.2016 ИТСО N 22-05/16-174 (далее - договор), предметом которого являлось: выполнение работ по разработке рабочей документации для модернизации в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору); поставка оборудования по наименованию, в ассортименте и количестве, определенном сторонами в техническом задании к договору после разработки и согласования рабочей документации; выполнение строительно-монтажных работ и пусконаладочных работ в соответствии с техническим заданием и рабочей документацией на объекте "Комплекс инженерно-технических средств охраны филиала ПАО "ОГК-2" Новочеркассакая ГРЭС".

Согласно п. 2.1 договора цена договора составляет 245 192 266,08 руб. с учетом НДС, в том числе стоимость разработки рабочей документации в соответствии со сметами - 24 538 909, 48 руб.; ориентировочная стоимость поставляемого подрядчиком оборудования - 88 500 000 рублей с учетом НДС, ориентировочная стоимость строительно-монтажных работ - 122 535 617, 92 руб. с учетом НДС.

Согласно п. 1.3 и 5.1 договора дата начала работ - 01.01.2016, дата окончания работ - 31.12.2017.

К договору заключены дополнительные соглашения: N 1 от 12.05.2016 (изложен в новой редакции график выполнения работ); N 2 от 01.08.2016 (изложен в новой редакции график выполнения работ, дополнено техническое задание и сметы, согласована спецификация оборудования ИТСО); N 3 от 14.11.2016 (изложен в новой редакции график выполнения работ), N 4 от 09.12.2026 (изложены в новой редакции график выполнения работ и спецификации); N 5 от 29.08.2017 (изложен в новой редакции график выполнения работ).

В приложении N 2 к дополнительному соглашению N 2 к спорному договору сторонами согласована спецификация оборудования ИТСО (263 позиции на общую сумму 87 388 387,40 руб.) (л.д. 103-123 т. 1).

В графике выполнения работ (приложение N 9 в редакции дополнительного соглашения N 5 от 29.08.2017) указаны все работы, подлежащие выполнению на объекте; работы разбиты на этапы (6 этапов) и подэтапы, в которых определены начальный и конечный срок выполнения работ по каждому этапу (подэтапам) и определен конечный срок выполнения всех работ по договору - 31.12.2017, определена стоимость каждого этапа (подэтапа) и общая стоимость работ в размере 245 192 266,08 руб. (с учетом НДС).

Согласно п. 4.8 договора поставка оборудования осуществляется подрядчиком, после приемки оборудования от подрядчика и подписания товарной накладной (ТОРГ-12) и акта о приемке (поступлении оборудования) (форма ОС-14) заказчик передает принятое оборудование подрядчику в монтаж, что оформляется соответствующим актом о приеме-передаче оборудования в монтаж (по форме ОС-15).

Платежным поручением от 26.08.2016 N 31748 ПАО "ОГК-2" на счет АО "Кордон" перечислено 87 388 387,40 руб. в качестве оплаты за поставку оборудования по спорному договору (л.д. 166 т. 7).

17.10.2016, 26.10.2016, 12.12.2016, 14.12.2016 сторонами подписаны акты о приемке-передаче оборудования в монтаж на общую сумму 74 097 955,42 руб.: на сумму 24 724 226,49 руб. (т. 4 л.д. 1-3), на сумму 101 660,13 руб. (л.д. 5,6 т. 4), на сумму 26 400 694,17 руб. (л.д. 6-9 т. 4), на сумму 18 875 612,52 руб. (л.д. 10-13 т. 4), на сумму 3 995 762,11 руб. (л.д. 14-18 т. 4).

АО "Кордон" приступило к выполнению работ по договору.

В период с 05.02.2016 по 05.07.2017 сторонами подписаны акты КС-2 о приемке работ (этапов работ) NN 1-113 на общую сумму 98 643 770,22 руб. (л.д. 19 т. 4 л.д. 101 т. 7).

В материалы дела представлены также акты КС-2 NN 114-155, подписанные подрядчиком (АО "Кордон") в одностороннем порядке, на общую сумму 31 378 099,46 руб. и акты от 19.03.2019 NN 1-19 на дополнительные работы на сумму 2 047 752,74 руб.

ПАО "ОГК-2" (заказчик) на счет АО "Кордон" (подрядчик) перечислено 74 104 860,74 руб.

Выполнение работ по договору в части производства строительно-монтажных работ подрядчиком (АО "Кордон") не завершено.

Согласно акту сверки по оборудованию, переданному в монтаж и смонтированному АО "Кордон" по состоянию на 31.10.2017 задолженность в пользу ПАО "ОГК-2" составила 41 689 386,13 руб. (стоимость несмонтированного оборудования, закупленного подрядчиком). Акт подписан представителями сторон по договору (л.д. 103-112 т. 7).

АО "Кордон" составлен акт инвентаризации товарно-материальных ценностей от 21.11.2017, согласно которому стоимость оборудования переданного в монтаж, но не смонтированного подрядчиком составила 41 689 386,13 руб.

(л.д. 112-123 т. 7).

13.03.2018 ПАО "ОГК-2" уведомило АО "Кордон" об отказе от исполнения обязательств по спорному договору подряда в одностороннем порядке на основании ст. 715 ГК РФ и потребовало передать результат фактически выполненных работ заказчику (л.д. 153-154 т. 7).

Уведомление получено АО "Кордон" 19.03.2018, о чем имеется соответствующая отметка на уведомлении.

В письмах от 28.03.2018 N 85 и от 26.04.2018 N 107 АО "Кордон" известило ПАО "ОГК-2" об удержании оборудования на сумму 40 959 356, 60 руб. по договору подряда от 01.01.2016 N 22-05/16-174 ввиду того, что оплата за фактически выполненные работы полностью заказчиком не произведена (л.д. 125-128 т. 9 и л.д. 58-61 т. 8).

По утверждению ПАО "ОГК-2" на момент рассмотрения спора АО "Кордон" оборудованием не располагает (по требованию заказчика, а в последующем и по требованию эксперта оборудование к осмотру не предъявлено), что также было установлено в ходе проведения судебной экспертизы.

По расчету ПАО "ОГК-2", произведенному с учетом выводов заключения судебной экспертизы, заказчиком на счет подрядчика излишне перечислено 43 734 695,20 руб. без учета НДС за оборудование, которое приобретено АО "Кордон" за счет ПАО "ОГК-2", однако не использовано при производстве работ.

По утверждению ПАО "ОГК-2" (заказчик), несмотря на подписанные сторонами акты формы КС-2, работы фактически выполнены подрядчиком на сумму, составляющую 71 709 803,68 руб.

По расчету ПАО "ОГК-2" на счет АО "Кордон" излишне перечислено 2 395 057,06 руб. с учетом НДС за выполнение работ по договору.

02.10.2017 и 29.01.2018 ПАО "ОГК-2" обращалось в адрес АО "Кордон" с претензионными требованиями о взыскании неустойки, сославшись на п. 10.5 спорного договора, по условиям которого в случае несвоевременного завершения работ подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от общей цены работ, определенной в соответствующей смете за каждый день просрочки выполнения работ.

В ответном письме от 10.10.2017 АО "Кордон" отказалось оплатить неустойку. По мнению АО "Кордон" многочисленные изменения в проектную документацию и препятствия, чинимые со стороны заказчика, не позволили завершить выполнение работ по договору в срок, согласованный сторонами.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для предъявления иска ПАО "ОГК-2" к АО "Кордон".

Встречное исковое заявление АО "Кордон" мотивировано тем, что заказчиком (ПАО "ОГК-2") не оплачены фактически выполненные работы на сумму 33 508 140,30 руб.

По расчету АО "Кордон", помимо работ на общую сумму 98 643 770,22 руб., выполненных подрядчиком и принятых заказчиком без замечаний и возражений по актам КС-2NN 1-113, по состоянию на 19.03.2019 (дата прекращения обязательств по договору по инициативе заказчика работ) им выполнены работы на сумму 31 378 099,46 руб. (работы предъявлены к приемке заказчика по актам КС-2 NN 114-155, но не приняты) и согласованные дополнительные работы на общую сумму 2 130 040,84 руб. (работы предъявлены к приемке заказчика по актам КС-2 от 19.03.2018 NN 1-20, но не приняты).

В письме от 26.04.2018 N 107 (л.д. 58-61 т. 8) подрядчик также сообщил заказчику, что оборудование на сумму 40 959 356,60 руб., переданное подрядчику заказчиком в монтаж по спорному договору подряда и оборудование ЗИП по договору подряда от 29.06.2016 N 22-05/16-515 на сумму 549 473,29 руб. удерживается им в качестве способа обеспечения исполнения обязательств заказчика по спорному договору на сумму 33 508 140,30 руб.

Между сторонами спора велась переписка в отношении работ, принятых без замечаний и разногласий по актам КС-2 NN 1-113.

В письмах от 12.04.2018, от 17.05.1018 заказчик проинформировал подрядчика о недостатках работ выполненных по договору (л.д. 131-139 т. 8).

В ответном письме на претензию подрядчика об оплате работ от 18.05.2018 (л.д. 70-74 т. 8) заказчик сослался на недостатки выполненных работ, которые не были устранены подрядчиком по актам КС-2 NN 4-98 за декабрь, NN 99,100 (за апрель 2017 года) и NN 101-113 (за июль 2017 года).

Истцом по встречному иску на сумму долга начислена пеня в размере 987 095,61 руб. по состоянию на 01.06.2018 на основании п. 10.13 договора, по условиям которого за нарушение заказчиком срока оплаты подрядчик имеет право предъявить заказчику требование об уплате пени в размере ставки рефинансирования центрального банка РФ на день уплаты пени за каждый день просрочки платежа, но не более 5% от суммы задолженности.

АО "Кордон" также заявлено требование о возмещении ответчиком убытков по договору в сумме 2969 826,67 руб., мотивированное ссылкой на ст. ст. 15, 717 ГК РФ и указанием на то, что при обычных условиях гражданского оборота, при исполнении обязательств заказчиком надлежащим образом, подрядчик имел право на получение доходов в виде прибыли в сумме 2 969 826,67 руб.

Исходя из анализа сложившихся между сторонами правоотношений, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что между сторонами заключен договор, являющийся по своей правовой природе смешанным, содержащим элементы договора поставки и подряда, в связи, с чем применимы к возникшему спору нормы главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах поставки и главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах подряда.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Между сторонами спора возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически смонтированного оборудования, приобретенного подрядчиком за счет заказчика для исполнения обязательств по спорному договору, а также относительно объема и стоимости фактически выполненных работ по спорному договору по состоянию на 19.03.2018.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

С целью установления объема и стоимости фактически выполненных работ по спорному договору определением от 22.10.2019 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" Оленикову Александру Борисовичу, Рубану Борису Александровичу.

По результатам проведения экспертизы в материалы дела представлено заключение N 2018/211.

Ввиду необходимости проверки доводов, изложенных в возражениях сторон в части точности представленного экспертами расчета стоимости фактически выполненных работ и использованного оборудования (видеосерверов) и видеокамер, установленных на объектах, которые не были осмотрены полностью ввиду согласия сторон, определением от 22.07.2019 по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" Оленикову Александру Борисовичу, Рубану Борису Александровичу. Суд поручил экспертам ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" Оленикову Александру Борисовичу, Рубану Борису Александровичу произвести выход на место, осмотреть оборудование (серверы), а также участки, которые изначально не были исследованы с согласия сторон ввиду погодных условий, представить откорректированный расчет по сформулированным судом вопросам (в случае если возникнет такая необходимость).

Согласно заключению экспертов N 2019/142 от 14.10.2019 приобретено оборудование на сумму 87 388 387,40 руб. с учетом НДС; проведены строительно-монтажные работы по актам КС-2 NN 4-113 (подписанным сторонами спора) на сумму 72 963 131,86 руб. с учетом НДС, при производстве работ, принятых по актам формы КС-2 NN 4-113 фактически использовано оборудование на сумму 38 087 108,44 руб. с учетом НДС. При ответе на второй вопрос эксперты пришли к выводу о выполнении подрядчиком в соответствии с условиями спорного договора работ, указанных в актах формы КС-2 NN 114-124, 126-155 и NN 1-19 от 19.03.2018, подписанных подрядчиком в одностороннем порядке, на общую сумму 12 313 926,92 руб. с учетом НДС (без учета работ по монтажу видеосервера) либо на сумму 12 320 624 руб. с учетом НДС (при учете работ по монтажу видеосервера). Экспертами выявлено выполнение подрядчиком пусконаладочных работ на сумму 1 338 160, 12 руб. с учетом НДС. Эксперты также установили, что стоимость оборудования, фактически использованного подрядчиком при производстве работ по актам формы КС-2 NN 114-124, 126-155 и NN 1-19 от 19.03.2018 (подписаны подрядчиком в одностороннем порядке) составляет 1 795 225,54 руб. с учетом НДС (без учета работ по монтажу оборудования видеосервера) либо 6 836 921,58 руб. (с учетом работ по монтажу оборудования видеосервера). Экспертами также выявлены материалы на сумму 13 600 548,36 руб. с учетом НДС, которые завезены подрядчиком на территорию предприятия заказчика, но не использованы подрядчиком при производстве работ. Отвечая на вопрос о наличии недостатков в работах, выполненных по договору, эксперт указал, что такие недостатки имеют место, и стоимость их устранения составит 48284 руб. с учетом НДС.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что выводы экспертов противоречат подписанным сторонами и составленным в одностороннем порядке актам выполненных работ - подлежат отклонению.

В соответствии с пунктом 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики рассмотрения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса).

В пунктах 12 и 13 информационного письма N 51 разъяснено, что на заказчике лежит обязанность оплатить только те работы, качество которых соответствует договору. Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ; заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

На основании части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Исходя из разъяснений, содержащихся в пунктах 4 и 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по делу, рассматриваемому арбитражным судом; такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Кодекса.

В отличие от внесудебных экспертных заключений (отчетов) достоверность заключения эксперта по проведенной судебной экспертизе гарантирована положениями Кодекса о соблюдении равноправия сторон при назначении экспертизы (возможность заявить отвод экспертам, предложить кандидатуру эксперта, представить вопросы, подлежащие разрешению экспертом и т.д. (части 2, 3 статьи 82 Кодекса), требованиями к личности эксперта, уголовной ответственностью эксперта за дачу заведомо ложного заключения, а также исследованием судом заключения эксперта с участием лиц, участвующих в деле, предусматривающим также допрос эксперта.

Суд, руководствуясь статьей 71 Кодекса, должен оценить все доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи, а при их недостаточности для решения вопросов права - назначить судебную экспертизу.

В данном случае судом первой инстанции с учетом предмета доказывания, доводов первоначального и встречного иска правомерно назначена судебная экспертиза, процедура назначения и проведения которой - соответствует закону.

Апелляционный суд, повторно оценив заключение судебной экспертизы в совокупности с иными доказательствами по делу, признает его достаточно ясным, полным, обоснованным, на возникшие по проведенному исследованию вопросы экспертом предоставлены исчерпывающие ответы, сомнений в обоснованности выводов эксперта не имеется, противоречий в выводах эксперта не установлено.

Само по себе несогласие истца с результатами экспертиз и иная оценка исследуемых доказательств не является основанием для вывода о недостоверности экспертного заключения.

Проверяя доводы апелляционной жалобы в части монтажа комплекта оборудования "Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS", апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в данной части.

Действительно, при формулировании выводов заключения судебной экспертизы при ответе на второй вопрос эксперты произвели расчет стоимости фактически выполненных работ и фактически использованного оборудования по актом формы КС-2, подписанным подрядчиком в одностороннем порядке, исходя из двух вариантов: с учетом работ по монтажу комплекта оборудования "Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS" и без учета работ по монтажу такого оборудования. Вариативность выводов в указанной части обусловлена тем, что при осмотре объекта исследования (место установки сервера) экспертами обнаружены видеосерверы, по поводу которых между сторонами спора возникли разногласия относительно их обстоятельств поставки и установки по спорному договору.

Экспертами выявлен факт установки на объекте трех видеосерверов "Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS" и одного видеосервера "Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1350-54000R6HS".

Вместе с тем, доводы АО "Кордон", что все выявленное экспертами оборудование поставлено и смонтировано во исполнение обязательств по спорному договору от 01.01.2016 N 22-05/16-174, правильно отклонены судом первой инстанции, поскольку 3 видеосервера с маркировкой "Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS" поставлены и смонтированы АО "Кордон" во исполнение обязательств по иному договору от 29.06.2016 N 22-05/16-515, заключенному между сторонами настоящего спора; а один видеосервер "Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1350-54000R6HS" смонтирован и принят по настоящему договору 01.01.2016 N 22-05/16-174, что подтверждается актом формы КС-2 от 30.12.2016 N 98, позиция 30 акта (л.д. 89 т. 79).

Суд первой инстанции установил, что истцом и ответчиком в отношении одного и того же объекта ("Комплекс инженерно-технических средств охраны филиала ПАО "ОГК-2" Новочеркассакая ГРЭС") заключено два договора подряда, по которым предполагалось осуществить в том числе поставку и монтаж видеосерверов: спорный договор подряда от 01.01.2016 N 22-05/16-174 и договор подряда от 29.06.2016 N 22-05/16-515 на поставку, монтаж и пуско-наладочные работы оборудования (л.д. 25-44 т. 82).

По условиям договора подряда от 29.06.2016 N 22-05/16-515 предусмотрена поставка трех комплектов оборудования "Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS" (спецификация к дополнительному соглашению N 1 к договору от 29.06.2016 N 22-05/16-515 - л.д. 48-60 т. 82). В ведомости проведения входного контроля, составленной на основании локальной сметы N 07-04-10А, которая является приложением к договору от 29.06.2016 N 22-05/16-515 оборудование (видеосерверы "Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS" в количестве 3 шт.) обозначено, как поступившее от АО "Кордон" в распоряжение заказчика - ПАО 2ОГК-2" (смета - л.д. 61-108 т. 82, ведомость проведения входного контроля - л.д. 109-112 т. 82).

Из актов формы КС-2 от 21.11.2016 N 1, подписанных сторонами по договору от 29.06.2016 N 22-05/16-515 следует, что АО "Кордон" предъявлены к приемке, а ПАО "ОГК-2" приняты работы по монтажу двух комплектов видеосерверов "Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS" в шкаф камерных каналов (позиция 67 акта формы КС-2) (л.д. 113-154 т. 82).

Один комплект оборудования "Специализированный видеосервер SecurOS 56Тб./raid6, 43 ip-канала, NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS" принят ПАО "ОГК-2" по Акту передачи оборудования и материалов ЗИП (установлен в холодном резерве, то есть без подключения), составленному во исполнение обязательств по договору от 29.06.2016 N 22-05/16-515 (л.д. 156 т. 82).

Факт поставки трех видеосерверов "Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS" в количестве 3 шт. по договору от 29.06.2016 N 22-05/16-515, а также факт их оплаты ПАО "ОГК-2" подтверждается товарной накладной от 27.09.2016 N 66 (л.д. 158-166 т. 82), актом прием оборудования, счет-фактурой и платежным поручением (л.д. 170-179 т. 82).

По условиям спорного договора от 01.01.2016 N 22-05/16-174 предполагалось осуществить поставку трех комплектов оборудования "Специализированный видеосервер SecurOS 56Тб./raid6, 43 ip-канала, NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS" и одного комплекта оборудования "Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1350-54000R6HS" (позиции 138 и 139 спецификации - приложение N 2 к дополнительному соглашению N 2 к договору от 01.01.2016 N 22-05/16-174 - л.д. 113 т. 1).

Как следует из представленных в материалы дела Акта сверки по оборудованию, переданному в монтаж и смонтированному АО "Кордон" по состоянию на 31.10.2017 (л.д. 103-112 т. 7) и Акта инвентаризации товарно-материальных ценностей от 21.11.2017, составленного АО "Кордон" (л.д. 112-123 т. 7) видеосерверы по договору 01.01.2016 N 22-05/16-174 по состоянию на ноябрь 2017 года не были смонтированы подрядчиком.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что им фактически приобретены и поставлены 5 видеосерверов в адрес ответчика - не подтверждаются документально.

Так, по договору поставки от 01.08.2016, заключенному между ЗАО "Кордон" (покупатель) и ООО "Х-Спектр" (продавец) следует, что АО "Кордон" приобретено три комплекта оборудования "Специализированный видеосервер SecurOS 56Тб./raid6, 43 ip-канала, NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS" и один комплект оборудования "Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1350-54000R6HS".

Суд первой инстанции обоснованно указал, что три видеосервера с маркировкой "Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS" поставлены и установлены АО "Кордон" во исполнение обязательств по договору от 29.06.2016 N 22-05/16-515 (работы приняты заказчиком и оплачены полностью). Во исполнение обязательств по спорному договору от 01.01.2016 N 22-05/16-174 установлен один видеосервер с маркировкой "Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1350-54000R6HS", что также подтверждается представленными в материалы дела актами приема-передачи и актами монтажа оборудования, а также актом формы КС-2 от 30.12.2016 N 98, позиция 30 акта (л.д. 89 т. 79).

Апелляционной инстанцией приобщены к материалам дела товарные документы, подтверждающие приобретение ООО "Х-Спектр" (поставщик оборудования по договору с АО "Кордон") у дистрибьютора только трех комплектов спорного обрудования. В свою очередь заявитель апелляционной жалобы не смог пояснить, где и у какого иного лица было приобретено оборудование в большем количестве.

Таким образом, при расчете стоимости оплаченного обрудования и фактически выполненных работ по спорному договору от 01.01.2016 N 22-05/16-174 по актом формы КС-2, подписанным подрядчиком в одностороннем порядке, судом правильно принят во внимание предложенный экспертом вариант расчета стоимости оборудования и работ по монтажу без учета оборудования и работ по монтажу комплекта оборудования "Специализированный видеосервер SecurOS NVR-Industrial-Z/NG-43/1290-54000R6HS".

Апелляционный суд также отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что экспертами использованы устаревшие методики и произведено неправомерное исключение экспертами из актов формы КС-2 материалов (т.72 л.д.102) как незавершенного результата работ Подрядчика, предназначенных для производства и завершения работ по Договору и не использованных для производства работ в связи с незаконным отказом Заказчика от Договора.

Доводы о том, что эксперты не исследовали все документы, переданные им на исследование, и не указали мотивов, по которым они не приняли эти документы во внимание, - подлежат отклонению, поскольку исследовательской частью экспертизы охвачены как работы, нашедшие отражение в двусторонних актах, односторонне подписанных подрядчиком актах, так и не отраженные в актах, но фактически выполненные подрядчиком. Указанные факты также подтверждаются дополнительным заключением судебно-строительной экспертизы (т.87 л.д.1-151, т.88 л.д.1-150, т.89 л.д.1-38).

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В части первоначального требования о взыскании стоимости неосновательного обогащения, равной стоимости спорного оборудования апелляционный суд пришел к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 196 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о том, каковы правоотношения сторон и какой закон должен быть применен по данному делу, определяется судом при принятии решения.

В пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, по смыслу части 1 статьи 196 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, суд определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам. Суд также указывает мотивы, по которым не применил нормы права, на которые ссылались лица, участвующие в деле. В связи с этим ссылка истца в исковом заявлении на не подлежащие применению в данном деле нормы права сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования.

В постановлении Пленума Верховного Суда Российской от 24 июня 2008 г. N 11 "О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству" разъяснено, что при определении закона и иного нормативного правового акта, которым следует руководствоваться при разрешении дела, и установлении правоотношений сторон следует иметь в виду, что они должны определяться исходя из совокупности данных: предмета и основания иска, возражений ответчика относительно иска, иных обстоятельств, имеющих юридическое значение для правильного разрешения дела. Поскольку основанием иска являются фактические обстоятельства, то указание истцом конкретной правовой нормы в обоснование иска не является определяющим при решении судьей вопроса о том, каким законом следует руководствоваться при разрешении дела (пункт 6).

Исходя из изложенного, суд не связан правовой квалификацией, даваемой истцом относительно заявленных требований (спорных правоотношений), которая может быть как правильной, так и ошибочной, а должен рассматривать иск исходя из предмета и оснований (фактических обстоятельств), определяя по своей инициативе круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, а также решить, какие именно нормы права подлежат применению в конкретном спорном правоотношении.

В соответствии с п. 1 ст. 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В соответствии с п.4.5. Договора право собственности, риск случайной гибели и (или) случайного повреждения Оборудования переходит к Заказчику с момента подписания Заказчиком товарной накладной по унифицированной форме (ТОРГ-12).

В соответствии с п. 1.ст. 458 ГК РФ если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент: вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара.

В соответствии со Спецификацией (Приложение 1.1. к приложению N 1 к договору подряда на выполнение комплекса работ по модернизации ИТСО N 22-05/16-174 от 01.01.2016 (т.1. л.д.28, далее Договор) в редакции приложения N 2 к дополнительному соглашению N 4 от 09.12.2016 г. (т.3 л.д.104-129)) на общую сумму 74 057 955,42 рублей без учета НДС Подрядчик поставил оборудование по товарным накладным N 95 от 09.12.2016 г. (т.9 л.д.71-79), N 111 от 12.12.2016 г.(т.9 л.д.80-88), N 84 от 24.10.2016 г. (т.9 л.д.89-94), N 79 от 14.10.2016 г. (т.9 л.д.95-100).

Заказчик указывает, что спорное оборудование не принималось им на склады, а находилось у подрядчика в целях исполнения подрядных обязательств, об указанном факте свидетельствуют акты приемки-передачи оборудования в монтаж, составленные по форме ОС-15 N 4900760642 от 17.10.2016 г. (т.9 л.д.117-120), N 4900760644 от 26.10.2016 г. (т.9 л.д.115-116), N 4900760646 от 26.10.2017 г. (т.9 л.д.111-114), N 4900779445 от 12.12.2016 г. (т.9 л.д.106-110), N 4900779487 от 14.12.2016 г.(т.9 л.д.101-105).

Указывая, что ПАО "ОГК-2" приняло все закупленное оборудование, что также подтверждается судебными актами по делу N А53-31479/2018, заявитель апелляционной жалобы полагает, что в данном случае суд первой инстанции неверно квалифицровал заявленные требования, как требования о взыскании неосновательного обогащения, поскольку истец должен предъявлять требования о взыскании убытков, в размере действительной на момент рассмотрения спора стоимости оборудования. В связи с указанным заявителем суду апелляционной инстанции представлено ходатайство о проведении по делу судебной документарной экспертизы (без исследования объекта экспертизы) на предмет оценки стоимости оборудования.

Судом апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении такого рода судебной оценочной экспертизы - определения стоимости отсутствующего у подрядчика оборудования - отказано в связи с отсутствием как оснований для ее проведения, так и отсутствия собственно предмета исследования.

Кроме того заявитель жалобы не учитывает следующее.

В соответствии со статьей 714 ГК РФ подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.

По смыслу положений статей 714, 906 ГК РФ в связи с исполнением договора подряда у подрядчика в силу закона возникает обязательство по хранению оказавшейся в его владении вещи, в том числе по обеспечению ее сохранности.

При этом подрядчик несет ответственность за несохранность имущества заказчика даже при отсутствии надлежаще оформленного правового основания предоставления данного имущества.

Невозвращенное заказчику после расторжения договора оборудование (часть оборудования) образует на стороне подрядчика неосновательное обогащение, которое должно быть возмещено заказчику по правилам, установленным статьей 1102 ГК РФ. При таких обстоятельствах первоначальные требования квалифицированы судом первой инстанции верно.

Арбитражный суд Ростовской области выяснял у подрядчика, имеется ли в наличии оборудование, переданное заказчиком подрядчику в монтаж на момент рассмотрения спора. Подрядчик на момент рассмотрения спора в суде первой инстанции указал на удержание оборудования, однако. Доказательств его наличия суду не представил.

Дело слушанием неоднократно откладывалось. Суд апелляционной инстанции предлагал сторонам произвести совместный осмотр оборудования, находящегося у заявителя апелляционной жалобы. Осмотр произведен сторонами частично в связи с имеющимися у сторон расхождениями в части наличия заявленного ответчиком оборудования.

Определением апелляционного суда от 09.06.2020 суд с учетом позиции сторон повторно предлагал сторонам рассмотреть вопрос о проведении по делу судебной экспертизы наличия оборудования, также осуществить в период с 10.06.2020 доставку оборудования ответчиком в адрес истца для последующей его передачи по Акту приема-передачи в соответствии с представленным ответчиком списком оборудования.

Письмом от 18.06.2020 N 05-236/2642 истец уведомил ответчика о готовности принять оборудование в полном объеме согласно спецификации к договору и актов передачи в монтаж ОС-15. За период с 04.06.2020 по 30.06.2020 определенный судом сторонам для осуществления приема-передачи оборудования, ответчиком фактически передано истцу оборудование двумя партиями на общую сумму 8 715 655,49 руб без НДС. Из которых согласно актам приема-передачи N 1 от 19.06.2020 N 2 от 23.06.2020 ответчиком передано и истцом принято оборудование на сумму 6 849 097,04 руб. (без НДС) и 1 866 558,46 руб. (без НДС) соответственно. Таким образом, подрядчиком добровольно исполнено решение суда в части.

Экспертами установлено и сторонами не оспаривается, что заказчиком оплачено 87388387,40 руб. с НДС, т.е. 74057955,42 руб. без НДС в счет поставки оборудования.

Согласно заключению эксперта, как выше указано, оборудование смонтировано и передано заказчику в составе выполненных работ на сумму 38 087 108,44 руб. с НДС. Экспертом также выявлено оборудование, не отраженное в актах КС-2, предоставленное заказчику подрядчиком (без учета работ по монтажу оборудования видеосервера) на сумму 1 795 225,54 руб. с учетом НДС. Суд первой инстанции учел, что всего выявлено смонтированное оборудование на общую сумму 39 882 333,98 руб. с НДС.

Однако в дальнейшем суд первой инстанции производил вычисления, не учитывая, что исковые требования заявлены в сумме без НДС, который заявлен к возмещению. Суд первой инстанции неправомерно сравнил полученную им разницу 47 506 053,42 руб. (87 388 387,40 руб. - 39 882 333,98 руб.) с НДС, указав, что в соответствии со статьей 49 АПК РФ он удовлетворяет в пределах иска ПАО "ОГК-2" -на сумму 43 734 695,20 руб., без НДС. Вывод суда первой инстанции в отношении стоимости смонтированного и не смонтированного оборудования ошибочен: часть расчета сделано с учетом НДС 18 %, а другая часть расчета и удовлетворение требований истца по первоначальному иску произведены без НДС 18 %.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции должен был в расчетах исходить из величины отыскиваемого неосновательного обогащения, как стоимости оплаченного оборудования в размере 74057955,42 руб. без НДС. Следовательно, 74057955,42 руб. без НДС - 33798558,12 без НДС (39 882 333,98 руб. с НДС) = 40259367,30 руб. без НДС

Кроме того, суд первой инстанции пришел к выводу о взыскании с подрядчика стоимости 12 камер, установленных подрядчиком по договору- (2 939 971,80 руб. без НДС, которая включает стоимость 12 видеокамер, смонтированных на объекте и отраженных в актах формы КС-2 N N 53-55, 60, 62-66). В тоже время стоимость данных камер учтена и в составе смонтированного оборудования. При таких обстоятельствах суд принял два взаимоисключающих друг друга решения.

Проверяя позицию сторон относительно монтажа и стоимости 12 спорных камер, апелляционный суд исходит из следующего.

Действительно, Актом приема - передачи оборудования в наладку от 18.05.2017 г., на который ссылается истец по первоначальному иску, подтвержд ается, что 12 камер AxisQ6045-Е MKII 0691-002 были смонтированы АО "Кордон", после чего были демонтированы ПАО "ОГК-2" и переданы АО "Кордон" для индивидуальной настойки (т.21 л.д.64).

Доводы о нахождении спорных видеокамер у заказчика опровергаются результатами судебной экспертизы, поскольку из представленных к ней фотоматериалов следует, что на объекте заказчика установлены камеры иной марки. Заказчик указывает, что перед тем, как забрать оборудование в наладку, подрядчик установил имеющиеся у заказчика старые видеокамеры, которые и осмотрены экспертом. Данный факт подтвержден диском с файлами увеличенной фотосъемки, приобщенным судом к материалам дела.

Апелляционный суд приходит к выводу, что истцом по первоначальному иску обоснованно заявлено требование о взыскании стоимости 12 спорных видеокамер Axis Q6045-E на сумму 2 939 971,80 руб. без НДС, которые подрядчик получил в наладку по акту от 18.05.2017 и не возвратил.

Более того, участвующий в судебном заседании суда первой инстанции лично директор АО "Кордон" Панченко Е.М. по указанному вопросу, заданному представителем истца, утвердительно пояснил, что "Конечно. Они у нас находятся", что отражено в протоколе аудиозаписи судебного заседания от 22.07.2019 па 27 минуте 28 секунде. В судебном заседании от 22.07.2019 обсуждалось местонахождение именно 12 видеокамер, которые ответчик забрал в наладку по акту от 18.02.2017 и не вернул, а не о тех, которые не устанавливались, что подтверждается приложением к акту сверки по оборудованию от 31.12.2017, имеющемуся в материалах дела в котором отражено сальдо в пользу истца на сумму 41 689 386,13 руб. без НДС. Письмом от 07.05.2018 АО "Кордон" направило ПАО "ОГК-2" акт сверки по оборудованию по состоянию на 31.03.2018 в котором предложено скорректировать сальдо в пользу подрядчика по оборудованию на сумму 537 942,95 руб. без НДС (смонтировано) и 114 106,53 руб. (завезено на склад ГРЭС и передано по акту от 20.02.2018). Итого па сумму 652 049,48 руб. В результате сальдо в пользу истца уменьшилось по состоянию на 31.03.2018 и составило 41 037 336,65 руб. Приложением к указанному письму от 07.05.2018 был перечень имущества, которое смонтировано и завезено на территорию ГРЭС, среди которого видеокамеры Axis Q6045-E не значатся возвращенными. Согласно перечню оборудования, являющегося приложением к акту сверки от 31.12.2017 (позиция 106), значатся установленными 12 видеокамер Axis Q6045-E на сумму 2 939 971,80 руб. и 9 видеокамер Axis Q6045-E па сумму 2 204 975,85 руб. - не установленными, находящимися у ответчика. То есть всего по договору должна быть поставлена и установлена 21 видеокамера Axis Q6045-E. Ответчик в ходе апелляционного рассмотрения дела возвратил истцу 11 видеокамер Axis Q6045-E по акту N 2 от 23.06.2020, хотя, если следовать пояснениям представителя ответчика, который утверждает, что 12 видеокамер которые он ранее забирал в наладку по акту от 18.05.2017 он вернул и установил обратно па место, о чем зафиксировано экспертом, то их должно быть возвращено не 11 видеокамер, а 9 видеокамер. На каждой из 11 видеокамер по акту N 1 от 19.06.2020 имеются маркировки, отражающие поставку 2016 года.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что спорные 12 камер не были получены от подрядчика после наладки. Суд апелляционной инстанции учитывает позицию директора АО "Кордон", изложенную им суду первой инстанции, которая следует из аудиопротоколов заседаний, что спорные камеры удерживаются ответчиком. Также судебная коллегия исследовала представленный ПАО "ОГК-2" DVD - диск с файлами фотоснимков, подтверждающий размещение камер с иной маркировкой на момент проведения экспертизы.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что спорные 12 камер Axis Q6045-Е MKII 0691-002 не были переданы подрядчиком заказчику после наладки, а, следовательно, их стоимость подлежала взысканию с ответчика по первоначальному иску (40259367,30 руб. +2939971,80 руб=43199339,10 руб).

Кроме того, при определении суммы (часть стоимости оборудования), которая подлежит возмещению за счет подрядчика, судом первой инстанции не учена выявленная экспертом сумма в размере 337150,88 рублей без НДС, как составная часть суммы 13 600 548,36 руб. с НДС, приходящейся на расходные материалы, завезенные подрядчиком на объект заказчика для производства строительно-монтажных работ. Вместе с тем, в указанной сумме также экспертами посчитана стоимость оборудования на сумму 337150,88 рублей без НДС.

Указанная сумма, как стоимость оборудования, находящегося у него, признается истцом (т.79 л.д.66), истец указал, что данное оборудование находится на складе филиала, завезено подрядчиком в составе материалов и принято по Акту осмотра от 18.02.2018, что также следует из Акта входного контроля от 20.02.2018 (Т.49, л.141-144), на сумму 337150,88 рублей без НДС.

Следовательно, данное оборудование (помимо выше указанного, как установленного экспертами) им было получено от подрядчика, размер отыскиваемого неосновательного обогащения подлежит уменьшению на стоимость данного оборудования (42862188,22 руб. без НДС).

Кроме того, как указано выше, в период рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции заказчиком по двусторонним актам принято оборудования на 8 715 655,49 без НДС. Таким образом, в данной части судебный акт добровольно исполнен ответчиком.

При этом доводы ответчика о том, что ПАО "ОГК-2" необоснованно отказалось принимать оборудование на сумму 31822 руб., а также на сумму 1 039 976,52 руб. без НДС, которое не принято заказчиком из-за отсутствия кронштейнов и виброкабеля, подлежат отклонению, поскольку не доказана относимость оборудования на эту сумму к данному спорному договору. Указанные предметы не являются результатом работ по договору подряда, у заказчика отсутствует обязанность по их принятию.

Заявления о демонтаже подрядчиком оборудования, также отсутствии установленного оборудования -апелляционный суд оценивает критически. Такие предположения ничем не доказаны.

Так, в отношении стоимости 1 блейд видеосервера Axis Р7224 заявленной стоимостью 65 524 руб. без НДС, - блейд видеосервер был передан ответчиком истцу уже в ходе апелляционного рассмотрения дела по акту N 2 от 23.06.2020 (позиция N3) и стоимость его - 31 766,12 руб без НДС. Стоимость стойки серверной Axis 291 Щ(0267-001) - 1 615 528,25 руб. без НДС, данная стойка также была передана ответчиком истцу в ходе апелляционного рассмотрения дела по акту N2 от 23.06.2020 (позиция N4) и стоимость ее - 31 766,12 руб. без НДС, а не - 1 615 528,25 руб. без НДС как указывает ответчик.

Указывая, что стоимость другого оборудования, якобы смонтированного ответчиком по односторонним актам на сумму 101 326,78 руб. без НДС и на сумму 1 228 057,44 руб. без НДС., ответчик не конкретизирует оборудование. Цифры носят голословный характер. Апелляционный суд отмечает, что истцом признается демонтаж кабеля на 10 участке в виду окончания производства экспертизы, что не повлияло на ее выводы.

Доводы ответчика о том, что экспертами безосновательно не учтено указанное в п.29 акта КС-2 N 143 от 19.03.2018 смонтированное оборудование коммутатора Cisco 2960X-48TD-L также не подтверждены, поскольку в акте КС-2 N 143 от 19.03.2018, подписанном собственноручно директором АО Кордон Панченко Е.М. в одностороннем порядке на позициях 29 и 63 указано -монтаж коммутатора NSGate NIS-3200-208PSG (ОС-15 N4900760646 от 26.10.2016), который отсутствует, что и отражено экспертами как отсутствие результата монтажных работ на страницах 1036 и 1037 основного заключения экспертов и на странице 141 дополнительного заключения экспертов.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы в остальной части по первоначальному иску - подлежат отклонению, как противоречащие материалам дела, не подтвержденные достаточными и допустимыми доказательствами.

Итого по первоначальному иску подлежат удовлетворению исковые требования с учетом частичного принятия исполнения в суде апелляционной инстанции - в сумме 34146532,73 руб. При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в этой части подлежит изменению.

В части доводов апелляционной жалобы об отказе в полном удовлетворении встречного иска коллегия судей приходит к следующему.

В силу пункта 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Согласно пункту 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и требовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

19.03.2018 г. в адрес Подрядчика от Заказчика поступило уведомление об отказе от исполнения Договора за исх. N 05-236/1281 от 13.03.2018 г. (т.9 л.д.69-70).

Отказ заказчика мотивирован тем, что выполнение работ к установленному сроку завершено не было, поэтому ПАО "ОГК-2" уведомило АО "Кордон" об отказе от исполнения обязательств по спорному договору подряда в одностороннем порядке и потребовало передать результата фактически выполненных работ.

Оценивая данный отказ, суд первой инстанции верно посчитал спорный договор расторгнутым с даты получения уведомления, а возникшие из него обязательства прекращенными в порядке ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Позицию заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции указал на вину заказчика в расторжении договора - апелляционный суд полагает не соответствующей духу судебного акта и фактическим обстоятельства дела. Так, суд первой инстанции, отказывая во взыскании неустойки, посчитал кредитора (заказчика) просрочившим выполнение обязательства (пункт 3 статьи 405, пункт 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации ), но только в периодах этапов, по которым были заявлены требования о пене. В данной части судебный акт не обжалуется, проверке не подлежит.

Апелляционный суд, как было указано выше, принимает заключение судебной экспертизы в части установления стоимости работ, выполненных подрядчиком.

Согласно заключению экспертов N 2019/142 от 14.10.2019 проведены строительно-монтажные работы по актам КС-2 NN 4-113 (подписанным сторонами спора) на сумму 72 963 131,86 руб. с учетом НДС. При ответе на второй вопрос эксперты пришли к выводу о выполнении подрядчиком в соответствии с условиями спорного договора работ, указанных в актах формы КС-2 NN 114-124, 126-155 и NN 1-19 от 19.03.2018, подписанных подрядчиком в одностороннем порядке, на общую сумму 12 313 926,92 руб. с учетом НДС без учета работ по монтажу видеосервера. Экспертами выявлено выполнение подрядчиком пусконаладочных работ на сумму 1 338 160, 12 руб. с учетом НДС.

Экспертами также выявлены материалы на сумму 13 600 548,36 руб. с учетом НДС, которые завезены подрядчиком на территорию предприятия заказчика, но не использованы подрядчиком при производстве работ. Отвечая на вопрос о наличии недостатков в работах, выполненных по договору, эксперт указал, что такие недостатки имеют место, и стоимость их устранения составит 48284 руб. с учетом НДС.

Апелляционный суд выше указал на принятие экспертного исследования в части установления стоимости выполненных работ.

Обязательства сторон в части приема-передачи результата выполненных работ определены пунктами 1.2, 6.2.,6.2.2, 8.11 Договора.

Таким образом, общая стоимость фактически выполненных работ по договору составила (72963131,86 руб. + 12313926,92 руб +1 338 160, 12) 87756947,78 руб. Экспертом также установлено, что работы имеют недостатки стоимость устранения которых составляет - 48 824 руб.

Таким образом, задолженность заказчика на момент расторжения договора составила : 12462074,16 руб.

В отношении довода о том, что эксперты небоснованно исключили из актов выполненных работ форм КС-2 строительные материалы, которые заявитель жалобы ошибочно полагает являющимися результатом работ, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции. Сами по себе материалы не представляют, как необоснованно указывает заявитель, незавершенный результат работ подрядчика, включенный в акты выполненных работ формы КС-2 N N 114-155.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с расчетом суда первой инстанции по встречному иску. Однако, отыскивая указанную задолженность, суд первой инстанции допустил математическую ошибку в вычислениях и указал на взыскание в пользу акционерного общества "Кордон" 12 477495,17 руб. задолженности. Поскольку такая ошибка влияет на конечный результат взыскания путем зачета, апелляционный суд полагает необходимым исправить указанное.

Суд первой инстанции, отказывая во взыскании пени с заказчика по выполненным подрядчикам и установленным судом работам, указал, что по состоянию на момент предъявления данных работ к приемке факт выполнения данных работ в заявленном объеме оспаривался заказчиком и не был верно определен подрядчиком, что подтверждено выводами заключения судебной экспертизы, поэтому поскольку факт монтажа оборудования и факт завершения выполнения работ по этапам документально не подтвержден, обязанность по их оплате на стороне заказчика не наступила. Такие выводы суда носят противоречивый характер, поскольку суд пришел с одной стороны к выводу о наличии обязанности у заказчика оплатить выполненные работы, а с другой стороны - об отсутствии его ответственности за просрочку (что соответствует фактически обстоятельствам дела) в оплате выполненных работ.

Согласно п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

На основании ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 310 Кодекса).

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка (п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со ст. 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Согласно п. 1 ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (п. 2 ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу п. 2 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 3, 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, выполнять работы по договору подряда). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Если к моменту расторжения договора, исполняемого по частям, поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги, в том числе по ведению чужого дела (по договору комиссии, доверительного управления и т.п.), не были оплачены, то взыскание задолженности осуществляется согласно условиям расторгнутого договора и положениям закона, регулирующим соответствующие обязательства. При этом сторона сохраняет право на взыскание долга на условиях, установленных договором или законом, регулирующим соответствующие договорные обязательства, а также права, возникшие из обеспечительных сделок, равно как и право требовать возмещения убытков и взыскания неустойки по день фактического исполнения обязательства (п. 3 и 4 ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, с момента расторжения договора на заказчике лежит обязанность уплатить подрядчику всю стоимость выполненных работ, в том числе и неустойку за просрочку оплаты работ. Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства (пункт 4 статьи 329 ГК РФ). Однако, если при расторжении договора основное обязательство не прекращается, например, при передаче имущества в аренду, ссуду, заем и кредит, и сохраняется обязанность должника по возврату полученного имущества кредитору и по внесению соответствующей платы за пользование имуществом, то взысканию подлежат не только установленные договором платежи за пользование имуществом, но и неустойка за просрочку их уплаты (статья 622, статья 689, пункт 1 статьи 811 ГК РФ).

Завершение договора подряда всегда предполагает сальдирование встречных обязательств.

В соответствии с п. 8.11. ДоговораЗаказчик оплачивает Подрядчику выполненные и принятые этапы Работ на основании, подписанных обеими Сторонами Актов о приемке Работ (этапов Работ), Справок о стоимости выполненных Работ и затрат (КС-3),Счета, Документов, указанных в пункте 6.2.1. Договора,Счетов-фактур,в течение 35 (тридцати пяти) календарных дней с даты предоставления подписанного комплекта документов согласно пункту 8.1. Договора.

В соответствии с абз. 1 п. 6.2.1. Договора подрядчик в течение 5 (пяти) рабочих дней после завершения каждого этапа Работ направляет ЗаказчикуАкт о приемке Работ (этапа Работ), Справку о стоимости выполненных Работ и затрат (КС-3), Счет, Счет-фактуру, оформленный в соответствии с требованиями действующего налогового законодательства РФ, соответствующий Акту о приемке Работ (этапа Работ), Журнал учета выполненных Работ (форма N КС-6а).

В соответствии с абз.4 п. 12.5 Договора, в течение 10 (десяти) календарных дней с момента уведомления о прекращении действия Договора передать Заказчику по акту о прекращении Работ результаты Работ (в том числе результаты незавершенных этапов Работ), фактически выполненные Подрядчиком до даты получения уведомления (либо до наступления даты, указанной в уведомлении о прекращении действия Договора), приложив к нему обоснование стоимости Работ, и направить акт сверки взаимных расчетов. В акте о прекращении Работ указывается дата прекращения Работ по Договору, перечень, объем и стоимость фактически выполненных до даты получения уведомления (либо до наступления даты, указанной в уведомлении о прекращении действия Договора) Работ.

Истец по встречному иску указал, что просрочки в оплате фактически выполненных работ Подрядчика составляли от 2-х дней до 171 календарных дней по состоянию на 01.06.2018 года, сумма неустойки 987 095,61 рублей.

Вместе с тем, материалами дела подтверждено, сторонами не оспаривается, что заказчиком полностью было оплачено выполнение работ, зафиксированное в двусторонне подписанных актах.

При этом, проверяя представленные подрядчиком расчеты неустойки по данным актам, апелляционный суд не может с ними согласиться, а также учитывает невыполнение части работ, что установлено заключением судебной экспертизы и подтверждается материалами дела, при этом оплата получена в превышающей результат стоимостной части.

Довод заявителя жалобы о расчете пени в отношении выполненных ответчиком СМР па участке 5 и 6 отраженных в односторонних актах КС-2 N 114-119 с учетом акта об устранении недостатков от 12.12.2017 также следует отклонить.

Ответчик считает, что им были выполнены и сданы истцу работы по 5 и 6 участкам по актам КС-2 N 114-119 на общую сумму 9 993 987,89 руб. с НДС и устранены имевшие место недостатки работ, что отражено в акте об устранении недостатков от 12.12.2017, в связи с чем, по его мнению, обязательство по оплате выполненных работ у истца наступило с 31.10.2017 года.

Вместе с тем, данные работы обоснованно не приняты заказчиком, поскольку подрядчик в актах КС-2 N 114-119 отразил завышенные объемы фактически выполненных им работ, при выполнении работ использовал непроектные более дешевые материалы без письменного согласования с Заказчиком и не передал в полном объеме исполнительскую документацию, подтверждающую как объемы отдельных видов работ так и документы на используемые им при выполнении работ материалы (стоимость, сертификаты качества, акты скрытых работ и тд).

По задолженности за выполненные работы по односторонним актам, размер которой установлен в настоящем деле, с учетом условий договора (35 календарных дней для оплаты) и даты его расторжения просрочка по оплате начала течь с 24.04.2018 по 01.06.2018 включительно (согласно периоду, заявленному в иске), составила 39 дней.

В соответствии с п.10.13 Договора, в случае нарушения Заказчиком срока оплаты, Подрядчик имеет право предъявить Заказчику требование об уплате пени в размере ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент оплаты, за каждый день просрочки платежа, но не более 5 (пяти) % от суммы задолженности.

Таким образом, пени в сумме 56591,48 руб., подлежат взысканию с ответчика в пользу истца по встречному иску.

Поскольку договор расторгнут по статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации у подрядчика не возникло право на возмещение убытков. Более того, истцом по встречному иску наличие причинной связи между отказом заказчика от договора в виду просрочки подрядчика и заявленными в настоящем деле убытками в виде упущенной выгоды не только не доказано, но и материалами дела опровергнута возможность исполнения договора подрядчиком в срок и в соответствии с его условиями, в том числе, в виду отсутствия у подрядчика необходимого для этого оборудования, переданного ему заказчиком в монтаж.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку нарушение прав подрядчика со стороны заказчика отсутствует, оснований для удовлетворения данных требований, как верно указал суд первой инстанции, не имеется.

Поскольку решение суда первой инстанции в части следует изменить, то на основании статей 109, 110 АПК РФ подлежат перераспределению судебных расходы по делу, понесенные сторонами. В тоже время при распределении бремени несения судебных расходов суд апелляционной инстанции учитывает, что добровольное исполнение требований по первоначальному иску в суде апелляционной инстанции не влияет на принцип пропорциональности распределения судебных расходов.

В счет возмещения расходов на проведение экспертизы ПАО "ОГК-2" на депозитный счет суда перечислено 399 935,36 руб. по платежному поручению от 26.07.2018 N 29075, которые обоснованно судом первой инстанции в соответствии с частями 1, 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление Пленума N 23), выплачены экспертам.

Из разъяснений, изложенных в пункте 24 постановления Пленума N 23, следует, что по выполнении экспертом своих обязанностей денежные суммы в размере предварительного размера вознаграждения выплачиваются с депозитного счета суда, дополнительные суммы с учетом части 6 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию в пользу эксперта (экспертного учреждения, организации) с участвующих в деле лиц в порядке распределения судебных расходов.

Поскольку эксперт не проинформировал суд, а также лиц, участвующих в деле, о пределах возможного увеличения размера вознаграждения ввиду назначения дополнительной экспертизы по делу, не представил сведения о затратах на производство дополнительной экспертизы, а также сведения об обстоятельствах, влияющих на увеличение стоимости исследований, суд первой инстанции обоснованно исходил при распределении судебных расходов из определенной судом стоимости проведения экспертного исследования с учетом суммы размещенных денежных средств на депозитном счете суда и постановки вопросов по первоначальному и встречному иску.

Вместе с тем, при пропорциональном распределении судебных расходов суд первой инстанции допустил методологические и арифметические ошибки в расчете. Исключение из суммы требований части требований, неразрывно связанных с определением объема, стоимости, качества работ, наличия/отсутствия оборудования в целях определения подлежащих возмещению судебных расходов нарушает баланс интересов сторон. Судебные расходы по первоначальному и встречному иску распределяются пропорционально удовлетворенным первоначальным и встречным требованиям, судебные расходы по апелляционной жалобе - пропорционально ее удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2019 по делу N А53-11724/2018 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"По первоначальному иску.

Взыскать с акционерного общества "Кордон" (ОГРН 1026104371590 ИНН 6168037308) в пользу публичного акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ОГРН 1052600002180 ИНН 2607018122) 34146532,73 руб. задолженности, 284874,42 руб. расходов на оплату судебной экспертизы, 151 459 рублей расходов на уплату государственной пошлины, а всего 34582866,15 руб.

В остальной части иска отказать.

По встречному иску.

Взыскать с публичного акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ОГРН 1052600002180 ИНН 2607018122) в пользу акционерного общества "Кордон" (ОГРН 1026104371590 ИНН 6168037308) 12 462 074,16 руб. задолженности, 56591,48 руб. пени, а всего 12518665,64 руб.

В остальной части иска отказать.

В результате зачета взыскать с акционерного общества "Кордон" (ОГРН 1026104371590 ИНН 6168037308) в пользу публичного акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ОГРН 1052600002180 ИНН 2607018122) денежные средства в сумме 22 064 200,51 руб.

Взыскать с акционерного общества "Кордон" (ОГРН 1026104371590 ИНН 6168037308) в доход федерального бюджета 133474 рубля государственной пошлины по встречному иску.

Взыскать с публичного акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ОГРН 1052600002180 ИНН 2607018122) в доход федерального бюджета 66526 рублей государственной пошлины по встречному иску.".

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Взыскать с публичного акционерного общества "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (ОГРН 1052600002180 ИНН 2607018122) в пользу акционерного общества "Кордон" (ОГРН 1026104371590 ИНН 6168037308) 863,10 рубля судебных расходов по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.В. Нарышкина