Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2020 г. N 09АП-15534/20 по делу N А40-145038/2019

г. Москва

28 августа 2020 г.

Дело N А40-145038/19

Резолютивная часть постановления объявлена "24" августа 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "28" августа 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г.Нагаева,

судей И.М. Клеандрова, А.Н. Григорьева

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы в/у ООО ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПОКОТОРГ", ООО "Трикотажное Предприятие "Эдельвейс" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2020 г. по делу N А40-145038/19, вынесенное судьей С.С. Истоминым, о включении в реестр требований кредиторов ООО ТД "ПОКОТОРГ" требования ООО "ПромСтройИнвестмент" в размере 719 300 100 руб., основного долга, 36 010 870,22 руб. проценты за пользование кредитом, 44 758 406,40 руб. неустойка - в третью очередь удовлетворения.

при участии в судебном заседании:

от ООО "Трикотажное Предприятие "Эдельвейс" - Бочкарев П.С. дов от 21.07.2020

от ООО ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПОКОТОРГ" - Харитонов Ю.И. дов от 03.06.19

от ООО "ПромСтройИнвестмент" - Немчин М.С. дов от 07.06.19,

от УФНС России по Московской области - Алеев В.А. дов от 11.02.2020

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Определением от 12.02.2020 г. Арбитражный суд г. Москвы включил в реестр требований кредиторов должника - ООО ТД "Покоторг" требования ООО "ПромСтройИнвестмент" в размере 719 300 100 руб., основного долга, 36 010 870,22 руб. проценты за пользование кредитом, 44 758 406,40 руб. неустойка - в третью очередь удовлетворения.

Временный управляющий ООО Торговый дом "Покоторг" и ООО "Трикотажное Предприятие "Эдельвейс" не согласились с определением суда первой инстанции и подали апелляционные жалобы, в которых просят его отменить и принять новый судебный акт по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представители заявителей поддержали доводы апелляционных жалоб. Представитель Управления ФНС России по Московской области представил отзыв в котором поддержал доводы апелляционных жалоб. Представитель ООО "ПромСтройИнвестмент" полагает определение суда обоснованным и правомерным, апелляционные жалобы - не подлежащие удовлетворению, отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого определения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Определением арбитражного суда от 04.10.2019 по заявлению ООО "Трикотажное предприятие "Эдельвейс" в отношении ООО "Торговый Дом "Покоторг" (должник) введена процедура наблюдения. В данном обособленном споре рассмотрено требование ООО "ПромСтройИнвестмент" (кредитор) о признании обоснованными и включении в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Торговый Дом "Покоторг" требования в сумме 800 069 376,62 руб., в том числе, сумма основной задолженности 719 300 100 руб., проценты за пользование кредитом 36 010 870,22 руб., неустойка в размере 44 758 406,40 руб. Обжалуемым Определением от 12.02.2020 Арбитражный суд г. Москвы признал обоснованными требования ООО "ПромСтройИнвестмент" (правопреемник ООО "Экспобанк") к ООО ТД "Покоторг" о включении в реестр требований кредиторов задолженности в сумме 800 069 376,62 руб. По мнению суда апелляционной инстанции, обжалуемый судебный акт суда первой инстанции является правомерными и обоснованными, по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, между ООО "Экспобанк" и АО "Экситон" заключен Договор о предоставлении невозобновляемой кредитной линии N 2/15 от 03.02.2015, по условиям которого Банк обязался предоставить АО "Экситон" невозобновляемый кредит в течение периода с 03.02.2015 по 03.05.2015 с максимальным лимитом выдачи в размере 9 500 000 долларов США (п. 1.1). Процентная ставка - 10 % годовых (п. 1.5). Процентный период - квартал; за соответствующий процентный период проценты уплачиваются в день его окончания (п. 3.2, 3.3). Денежные средства были предоставлены заемщику, что подтверждается Выпиской по счету АО "Экситон" в ООО "Экспобанк".

В обеспечение исполнения обязательств АО "Экситон" по Кредитному договору N 2/15 заключен Договор поручительства N 2/15-ПЮЛ/7 от 03.02.2015 между Банком и ООО ТД "Покоторг". Между ООО "Экспобанк" и ООО "Продбаза "Покоторг" заключен Договор о предоставлении невозобновляемой кредитной линии N 82/14 от 11.12.2014, по условиям которого Банк обязался предоставить ООО "Продбаза "Покоторг" невозобновляемый кредит в течение периода с 11.12.2014 по 11.03.2015 с максимальным лимитом выдачи 522 500 000 руб. (п. 1.1)

Согласно Дополнительному соглашению N 4 от 28.02.2018 задолженность на дату подписания соглашения в сумме 290 000 000 руб. подлежит возврату по следующему графику: 28.02.2018 - 10 000 000 руб.; 31.05.2018 - 10 000 000 руб.; 31.08.2018 - 10 000 000 руб.; 30.11.2018 - 10 000 000 руб.; далее ежеквартально в последний день второго месяца каждого календарного квартала, начиная с 28.02.2019 по 30.11.2019 - по 62 500 000 руб. Процентная ставка - 19 % годовых (п. 1.5). Денежные средства были предоставлены заемщику, что подтверждается Выпиской по счету ООО "Продбаза "Покоторг" в ООО "Экспобанк".

В обеспечение исполнения обязательств ООО "Продбаза "Покоторг" по Кредитному договору N 82/14 заключен Договор поручительства N 82/14-ПЮЛ/1 от 11.12.2014 между Банком и ООО ТД "Покоторг". Кроме того, между ООО "Экспобанк" и АО "Экситон" был заключен Договор о предоставлении возобновляемой кредитной линии N 74/15 от 19.10.2015, по условиям которого Банк обязался предоставить АО "Экситон" возобновляемый кредит в течение периода с 19.10.2015 по 19.07.2019 с максимальным лимитом задолженности в размере 100 000 000 рублей (п. 1.1).

Также между ООО "Экспобанк" и ООО "Продбаза "Покоторг" был заключен Договор о предоставлении возобновляемой кредитной линии N 74/15 от 19.10.2015, по условиям которого Банк обязался предоставить ООО "Продбаза "Покоторг" возобновляемый кредит в течение периода с 14.10.2015 по 14.07.2019 с максимальным лимитом задолженности 50 000 000 руб. (п. 1.1). По Кредитному договору N 74/15 основной должник - АО "Экситон" 06.03.2019 допустило просрочку обязательства по возврату кредита (транша) представленного по Заявлению о предоставлении транша от 04.09.2018. В связи с указанным нарушением со стороны АО "Экситон" кредитор направил Требование от 27.03.2019 о досрочном возврате кредита по Кредитному договору N 2/15, в том числе, основного долга в сумме 9 500 000 долларов США. 02.04.2019 Заявитель направил в адрес ООО ТД "Покоторг" Претензию об исполнении обязательств по досрочному возврату кредита N 2/15 от 03.02.2015. По Кредитному договору N 75/15 основной должник - ООО "Продбаза "Покоторг" 01.03.2019 допустило просрочку возврата кредита (транша), представленного по Заявлению о предоставлении транша от 27.08.2018. В связи с указанным нарушением со стороны ООО "Продбаза "Покоторг" 11.03.2019 Банк, а 01.04.2019 повторно кредитор направили Требования о досрочном возврате кредита по Кредитному договору N 82/14, в том числе, основного долга в сумме 106 400 000 руб. 02.04.2019 Заявитель направил в адрес ООО ТД "Покоторг" указанное Повторное требование полного досрочного исполнения обязательств по кредиту N 82/14.

20.03.2019 ООО "Экспобанк" направило в адрес ООО ТД "Покоторг"Уведомление N 01/19-3219 от 20.03.2019 о передаче прав по кредитному договору ООО "ПромСтройИнвестмент" (получено должником 08.04.2019). Заявленная ООО "ПромСтройИнвестмент" для включения в реестр требований кредиторов сумма задолженности ООО ТД "Покоторг"по договору поручительства N 2/15-ПЮЛ/1 от 03.02.2015 составляет основной долг 612 900 100 руб., проценты 27 370 607,21 руб. (за период с 01.01.2019 по 13.06.2019), неустойка на основной долг 39 225 606,40 руб., по договору поручительства N 82/14-ПЮЛ/1 от 11.12.2014 составляет основной долг 106 400 000 руб., проценты 8 640 263,01 руб. (за период с 01.01.2019 по 06.06.2019), неустойка на основной долг 5 532 800 руб. Всего 800 069 376,62 руб., в том числе, основной долг 719 300 100 руб., проценты за пользование кредитом 36 010 870,22 руб., неустойка 44 758 406,4 руб. Указанная задолженность до настоящего времени не погашена. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного выводы суда первой инстанции является обоснованными, поскольку требования кредитора основаны на перешедших к нему по цессии от ООО "Экспобанк" требованиях из договоров поручительства, заключенных банком с Должником 11.12.2014 и 03.02.2015 в обеспечение возврата двух кредитов, выданных аффилированным Должнику лицам - ООО Продбаза "Покоторг" и АО "Экситон" в размере 522 500 000 руб. и 9 500 000 долларов США, соответственно. При этом поручительство Должника являлось условием предоставления банком кредитных средств (п. 2.1 кредитных договоров от 11.12.2014 N 82/14 и от 03.02.2015 N2/15).

Довод апеллянтов о необоснованном отказе судом первой инстанции в удовлетворении заявления о фальсификации договоров поручительства отклоняется по следующим основаниям. Представителем Должника в суде первой инстанции было заявлено о фальсификации договоров поручительства N 2/15-ПЮЛ/1 от 03.02.2015 и N 82/14-ПЮЛ/1 от 11.12.2014 по мотиву несоответствия даты давности их подписания. Заявление о фальсификации рассмотрено судом в порядке ст. 161 АПК РФ и обоснованно отклонено, поскольку оба договора поручительства и изменения к договору поручительства N 82/14 от 11.12.2014 были в указанный период одобрены решениями Общего собрания участников ООО ТД "Покоторг" в лице Хукеяна О.Э. и Аракеляна А.С. Кроме того, в п. 2.1 Договоров о предоставлении невозобновляемой кредитной линии N 2/15 от 03.02.2015 и N 82/14 от 11.12.2014, подписанных со стороны заемщиков Хукеяном О.Э., прямо предусмотрено, что выдача кредита Банком осуществляется при условии предоставления Заемщиком Договоров поручительства N 2/15-ПЮЛ/1 и N 82/14 от 11 декабря 2014 г., соответственно, заключенных между Банком и ООО "ТД "Покоторг" (Приложения N 3,8 к Заявлению кредитора от 06.11.2019).

Доводы о необходимости привлечения к участию в деле в качестве третьих лиц основных должников - заемщиков по кредитным договора также отклоняется по следующим основаниям. Никто из указанных апеллянтами лиц в суде первой инстанции не заявлял ходатайство о привлечении их к участию в деле в качестве третьих лиц. При этом согласно разъяснениям пункту 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 кредитор вправе предъявить иски только к должнику или только к поручителю. При этом суд вправе по своей инициативе привлекать к участию в деле в качестве третьего лица соответственно поручителя или должника (статья 51 АПК РФ). Аналогичная правовая позиция содержится в п. 49 названного постановления Пленума ВАС РФ. Таким образом, привлечение должника к участию в деле о банкротстве поручителя является правом, а не обязанностью суда, что подтверждается сложившейся судебной практикой, в частности постановлениями Арбитражного суда Московского округа от 05.02.2019 N Ф05-21821/2018, от 21.05.2019 NФ05-5851/2019, от 07.03.2018 N Ф05-15549/2016, от 27.05.2019 N Ф05-5851/2019, Определение Верховного Суда РФ от 11.03.2016 N 305-ЭС16-1235).

Также отклоняется довод об отсутствии просрочки по кредитным договорам N 2/15 от 03.02.2015 и N 82/14 от 11.12.2014, по следующим основаниям. Согласно пункту 48 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 требование к поручителю может быть установлено в деле о банкротстве лишь при условии, что должником по обеспеченному поручительством обязательству допущено нарушение указанного обязательства (пункт 1 статьи 363 ГК РФ). В материалы дела представлены доказательства нарушения заемщиками обязательств по возврату кредитных средств: (Приложениями N 18-19. 21-22 к Заявлению кредитора от 07.11.2019), в частности, требование от 25.03.2019 и Претензия от 01.04.2019 о досрочном возврате кредита N 2/15 в адрес заемщика и Должника, а также требование N 01/19-2679 от 11.03.2019 и Повторное требование от 01.04.2019 по кредитам N 75/15 и N 82/14 о досрочном возврате кредитов N 75/15 и N 82/14 в адрес заемщика и Должника.

Также в материалы дела представлены кредитные договоры, заявки на транши и выписки по счетам, подтверждающие факт и условия выдачи кредитов, нарушенные заемщиками. Установленные судом обстоятельствам досрочного истребования кредитных средств и просрочки в их возврате апеллянтами не оспариваются. Ссылка апеллянтов на определение Арбитражного суда Московской области от 13.02.2020 по делу N А41-51387/19 (об оставлении без рассмотрения заявления о банкротстве одного из заемщиков - АО "Экситон") в части отсутствия просрочки по кредиту N 2/15 противоречит содержанию данного судебного акта, поскольку основанием для оставления без рассмотрения заявления кредитора в указанном деле послужило нарушение, по мнению суда первой инстанции, сроков публикации кредитором сообщения о намерении на ЕФРСБ Однако, в данном деле суд также исходил из просрочки, возникшей у заемщика 06.03.2019 г.

Ссылка апеллянтов на отсутствие просрочки по кредитному договору N 82/14 в нарушение ст. 65 АПК РФ не основана на доказательствах также противоречит обстоятельствам дела и доказательствам досрочного истребования кредита. Основанием для досрочного истребования кредита N 82/14 послужил дефолт заемщика по второму выданному ему кредиту N 75/15 от 14.12.2015, что установлено судом первой инстанции.

Ссылка апеллянтов на платеж ООО "Продбаза "Покоторг" от 24.05.2018 в счет частичного досрочного погашения кредита N 82/14 от 11.12.2014 была учтена при определении размера задолженности по данному кредитному договору (Приложения N 12, 24 к Заявлению кредитора от 06.11.2019). При этом основания для его зачета в счет исполнения иных обязательств Должника отсутствовали.

Доводы, в том числе, изложенные в дополнениях к апелляционной жалобе, о том, что итоговым получателем денежных средств в размере 9 500 000 долларов США по кредитному договору N 2/15 от 03.02.2015 и по кредитному договору N 82/14 от 11.12.2014 является ООО "Промстройинвестмент", также отклоняются, поскольку противоречат представленным в материалы дела доказательствам.

В обоснование данного утверждения апеллянты ссылаются на выписку с лицевого счета Demange LLC, платежное поручение от 03.02.2015 и сведения, полученные от ИФНС России по Павловскому Пасаду. Между тем, содержание указанных документов опровергают их доводы. В частности, полученные АО "Экситон" и ООО "Продбаза "Покоторг" по указанным кредитным договорам заемные средства были перечислены ими непосредственно в ОАО "Промсвязьбанк" - в счет исполнения их обязательств по договорам поручительства к кредитному договору N 0252-13-1-0 от 30.04.2013. Согласно п. 1.1 и 1.4 Кредитного договора N 2/15 от 03.02.2015 кредит в сумме 9 500 000 долларов США, который ООО "Экспобанк" предоставил АО "Экситон", мог быть использован только по целевому назначению - рефинансирование задолженности Заемщика в ОАО "Промсвязьбанк". Аналогичными условиями Кредитного договора N 84/14 от 11.12.2014 предусмотрено такое же целевое назначение кредита, полученного ООО "Продбаза "Покоторг" в ООО "Экспобанк" - рефинансирование задолженности в ОАО "Промсвязьбанк" (Приложение N 3,9 к Заявлению кредитора от 06.11.19).

В подтверждение наличия обязательств перед ОАО "Промсвязьбанк" заемщики предоставили Договоры поручительства 7П/0252-13-1-0 от 18.07.2013 и N 6П/0252-13-1-0 от 21.06.2013, заключенные им с ОАО "Промсвязьбанк" в обеспечение исполнения обязательств Demange LLC по кредитному договору N 0252-13-1-0 от 30.04.2013. При этом единственным участником Demange LLC, основным акционером (98 % акций) и генеральным директором АО "Экситон", а также основным участником (50 % долей) и генеральным директором ООО "Продбаза "Покоторг" являлся Хукеян О.Э.

03.02.2015 АО "Экситон" перечислило полученный в ООО "Экспобанк" кредит в сумме 9 500 000 долларов США в ОАО "Промсвязьбанк" в счет погашения кредита на основании Договора поручительствах" 7П/0252-13-1-0 от 18.07.2013. В дальнейшем, 12.12.2015 ООО "Продбаза "Покоторг" перечислило полученный в ООО "Экспобанк" кредит в сумме 9 500 000 долларов США (эквивалент 522 500 000 руб.) в ОАО "Промсвязьбанк" в счет погашения кредита на основании Договора поручительства N 6П/0252-13-1-0 от 21.06.2013. Данные обстоятельства подтверждаются Заявлением на перевод N EXPN150203012926, Письмом от 03.02.2015 о выборе иностранного банка-посредника, Справкой от 03.02.2015 о совершении валютной операции на данную сумму, Свифт-сообщением от 03.02.2015, Банковским ордером N 71386041 от 11.12.2014 о покупке валюты, Выпиской по валютному счету ООО "Продбаза "Покоторг" за 12.12.2014. Указанные документы приобщены в материалы дела с отзывом на апелляционные жалобы.

Кроме того, факт перечисления заемщиками денежных средств непосредственно ОАО "Промсвязьбанк" в счет погашения кредита N 0252-13-1-0 от 30.04.2013 подтверждается предоставленной самими апеллянтами выпиской ПАО "Промсвязьбанк" об операциях по кредитному договору N 0252-13-1-0. Таким образом, кредитные средства, полученные АО "Экситон" 03.02.2015 и ООО "Продбаза "Покоторг" 11.12.2020 в ООО "Экспобанк" в сумме 9 500 000 долларов США, не были и не могли быть направлены в пользу ООО "ПромСтройИнвестмент" или Митева Д.Й.. как утверждают апеллянты.

Довод дополнений к апелляционным жалобам о том, что генеральный директор ООО "ПромСтройИнвестмент" Митев Д.И. является выгодоприобретателем и бенефициаром по заключенным договорами поручительства Кредитному договору М 2/15-ПЮЛ/1 от 03.02.2015 г. и N 82/14-ПЮЛ/1 от 11.12.2014 г. противоречит материалам дела, поскольку заемные денежные средства в сумме 9 500 000 долларов и 522 500 000 руб. получены АО "Экситон" и ООО "Продбаза "Покоторг", которые использовали их в соответствии с целевым назначением - погашение задолженности в ОАО "Промсвязьбанк". При этом основным акционером АО "Экситон" является Хукеян О.Э., а участниками ООО "Продбаза "Покоторг" - Хукеян О.Э. 50 %, Хукеян Т.Э. 25 %, Аракелян А.С. 25 %. Условием предоставления кредитных средств являлось, в том числе, поручительство ООО ТД "Покоторг", что прямо указано в п. 2.1 кредитных договоров, подписанных от имени заемщиков генеральным директором (директором) Хукеяном О.Э. Решение о выдаче поручительства ООО ТД "Покоторг" было принято единогласно его участниками - ООО "Продбаза "Покоторг" (в лице Хукеяна О.Э.) и Аракеляном А.С. В последующем поручительства неоднократно подтверждались участниками и последующими директорами ООО ТД "Покоторг".

Данные обстоятельства следуют из представленных в материалы дела Протоколов общего собрания участников ООО ТД "Покоторг" б/н от 04.12.2014, б/н от 02.02.2015, N 1-ОС-2018 от 01.03.2018, N 1-ОС-2017 от 23.03.2017, а также подтверждаются представлявшимися ими в банк Сведениями по форме "Обязательства Группы компаний по кредитам и займам" на 01.07.2017, 01.01.2018, 01.04.2018, 01.07.2018, 01.10.2018 (прилагаются с отзыву).

Доводы отзыва налогового органа о том, что ООО "ПромСтройИнвестмент" является аффилированным лицом по отношению к Должнику и заемщикам, а а также о том, что ООО "ПромСтройИнвестмент" является конечным получателем кредитных денежных средств, предоставленных АО "Экситон" от ООО "Экспобанк" по кредитному договору N 2/15 от 03.02.2015 не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Судом апелляционной инстанции в Постановлении от 22.06.2020 по делу N А40-145030/2019 установлено, что вопреки утверждениям апеллянтов, заемные средства были направлены непосредственно со счета АО "Экситон" в ОАО "Промсвязьбанк" - в погашение обязательств АО "Экситон" по договору поручительства к кредитному договору N 0252-13-1-0 от 30.04.2013 г. Аналогичные обстоятельства установлены в Постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2020 по делу N А40-151554/2019 (стр.9) и от 27.07.2020 по делу N А40-193877/2019 г. Также суд апелляционной инстанции в деле N А40-145030/2019 пришел к выводу о том, что приведенные в апелляционных жалобах доводы (в т.ч. аналогичные изложенным в отзыве уполномоченного органа) не являются основанием для освобождения заемщика и поручителей от обязательств по возврату кредитных средств полученных от ООО "Экспобанк", в том числе, рассматриваемых в настоящем деле в сумме 1 281 426 143,16 руб. (на дату установления требований). Факт уступки ООО "Экспобанк" прав кредитора ООО "ПромСтройИнвестмент" таким основанием не является. Апеллянтами также документально и нормативно не подтверждена ни юридическая, ни фактическая аффшшрованность ООО "ПромСтройИнвестмент" по отношению к должнику. Аналогичные обстоятельства установлены в Постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2020 по делу N А40-151554/2019 и от 27.07.2020 по делу N А40-193877/2019.

Кроме того, из материалов дела следует, что обеспеченный спорным поручительством долг - это задолженность АО "Экситон" и ООО "Продбаза "Покоторг" по кредитам, выданным им ООО "Экспобанк" в сумме 9 500 000 долларов США и 522 500 000 руб., соответственно, полученному на оплату долга по договорам поручительства перед ПАО "Промсвязьбанк". В связи с чем, вопреки утверждению уполномоченного органа, данная задолженность не носит корпоративный характер. Последующий факт уступки банком прав кредитора ООО "ПромСтройИнвестмент" 07.03.2019 и 11.03.2019 об этом не свидетельствует.

На момент привлечения заемщиками АО "Экситон" и ООО "Продбаза "Покоторг" кредитных средств ООО "Экспобанк" - 11.12.2014 и 03.02.2015 Митев Д.И. не являлся участником и не входил в состав органов управления заемщиков, не принимал решение о заключении кредитных договоров и не мог влиять на их принятие (оба кредитных договора заключены руководителем заемщиков Хукеяном О.Э. и одобрены участниками (акционерами) в лице Хукеяна О.Э. и Аракеляна А.С.). Приобретая требования по кредитным договорам ООО "ПромСтройИнвестмент" не находилось под контролем контролирующих Должника лиц, не было аффилировано ни по отношению к Должнику, ни по отношению к заемщикам, не могло быть заинтересовано в их докапитализации или компенсационном финансировании. Утверждение уполномоченного органа об обратном не основано на представленных в материалы дела доказательствах, в том числе, противоречит выпискам из ЕГРЮЛ, на которые ссылается сам уполномоченный орган.

В ходе судебного заседания 19.08.2020 по настоящему делу уполномоченный орган ссылался на то, что заявленные ими обстоятельствами были установлены в ходе мероприятий налогового контроля, в частности, выездной налоговой проверки АО "Экситон". Между тем, из Акта выездной налоговой проверки 08-25/0070 от 06.08.2020 (проверяемый период 2016 - 2018 г.г.) следует, что между АО "Экситон" и ООО "ПромСтройИнвестмент" отсутствовали какие-либо хозяйственные отношения, которые бы являлись предметом налогового контроля. В отношении ООО "ПромСтройИнвестмент" какие-либо мероприятия налогового контроля не производились, кредитные отношения АО "Экситон" с ООО "Экспобанк" также не были предметом налогового контроля. Какие-либо выводы, касающиеся настоящего спора, в акте отсутствуют. Заявленные представителем уполномоченного органа доводы не нашли отражения в акте налоговой проверки.

Кроме того суд апелляционной инстанции исходит из того, что на момент рассмотрения настоящего обособленного спора упомянутый акт налоговой проверки не может быть признан доказательством по делу, поскольку должностным лицом налогового органа решение на его основе не принято.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку обусловлены несогласием заявителя с выводами суда первой инстанции, при отсутствии в материалах апелляционной жалобы доказательств, которые могли бы поставить под сомнение правильность вывода суд первой инстанции.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2020 г. по делу N А40-145038/19 оставить без изменения, а апелляционные жалобы в/у ООО ТОРГОВЫЙ ДОМ "ПОКОТОРГ", ООО "Трикотажное Предприятие "Эдельвейс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

А.Н. Григорьев И.М. Клеандров