Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2020 г. N 09АП-37255/20 по делу N А40-46231/2019

г. Москва

27 августа 2020 г.

Дело N А40-46231/19

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ю.Л. Головачевой,

судей Д.Г. Вигдорчика, А.А. Комарова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании вопрос о принятии к производству апелляционной жалобы ООО "ГеоТелекоммуникации" на определение Арбитражного суда города Москвы от 19.11.2019 по делу N А40-46231/19, вынесенное судьей Е.В. Луговик, об отказе ООО "ГЕОТЕЛЕКОММУНИКАЦИИ" в удовлетворении заявления о включении требования в размере 21.220.999 руб. 67 коп. в реестр требований кредиторов АО "Сервинком"

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) АО "Сервинком" (ОГРН 1037700141214, ИНН 7701134333; адрес: 129626, г. Москва, Рижский 1-й пер., д. 2г)

при участии в судебном заседании:

от АО "Телекомпания "СТРИМ": Коренских А.А., по дов. от 03.07.2020,

от к/у АО "Сервинком": Закладнова Д.С., по дов. от 12.07.2020,

от ООО "ГеоТелекоммуникации": Киященко Е.В., по дов. от 16.03.2018,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2019 в отношении акционерного общества "Сервинком" (далее - должник) открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Рощин Владимир Витальевич.

08.05.2019 сообщение об открытии процедуры конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 79.

Общество с ограниченной ответственностью "ГеоТелекоммуникации" (далее - Кредитор) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о включении в третью очередь требований кредиторов должника денежного требования в размере 21 220 999 руб. 67 коп., возникшего в связи с неисполнением Должником денежного обязательства по агентскому договору от 12.01.2015 N АГ-01-1/15.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.11.2019 по делу N А40-46231/19 в удовлетворении заявленных кредитором требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, кредитор обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы отменить и вынести по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2020 по делу N А40-46231/19 определение Арбитражного суда города Москвы от 19.11.2019 по делу N А40-46231/19 отменено.

Удовлетворено заявление ООО "ГеоТелекоммуникации" о включении в реестр требований кредиторов должника - АО "Сервинком" в размере 21.220.999 руб. 67 коп.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.07.2020 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2020 по делу N А40-46231/2019 отменено, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Отменяя Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда, кассационная коллегия указал, что оценив установленные по обособленному спору обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении заявления ООО "ГеоТелекоммуникации".

Выводы арбитражного суда апелляционной инстанции соответствуют нормам ст. 16, 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), разъяснениям п. 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35.

Судом кассационной инстанции указано на то, что судом апелляционной инстанции не были установлены существенные для разрешения обособленного спора обстоятельства (нахождение должника в ситуации имущественного кризиса на момент сделки, оплата по договору с отсрочкой (нарушением срока), наличие компенсационного характера финансирования должника аффилированным с ним лицом) и как следствие не разрешен вопрос об очередности удовлетворения требования ООО "ГеоТелекоммуникации",

В связи с чем обособленный спор был направлен на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении обособленного спора, в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя жалобы поддержал доводы, заявленные в апелляционной жалобе, просил определение суда первой инстанции изменить и вынести по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме и включить задолженность в реестр требований кредиторов должника. Представил письменные пояснения к апелляционной жалобе в порядке ст. 81 АПК РФ. Ходатайствовал о приобщении дополнительных доказательств по делу, приложенных к письменным пояснениям по делу.

Представитель конкурсного управляющего поддержал позицию заявителя.

Представитель АО "Телекомпания "СТрим " возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представил письменные пояснения на апелляционную жалобу. Возражал против удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных доказательств.

Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исходя из норм ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 АПК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Судебная коллегия, рассмотрев заявленное ходатайство, приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для его удовлетворения в силу следующих причин.

Согласно п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 12 от 30 июня 2020 г. "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

В то же время немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления.

Заявителем жалобы не представлено надлежащих доводов, на основании которых судебная коллегия может установить уважительность причин не предоставления заявленных документов в Арбитражный суд г. Москвы в установленный срок, в связи с чем правовых оснований для их приобщения апелляционная коллегия не усматривает.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Руководствуясь ст.ст. 123, 266 и 268 АПК РФ, изучив представленные в дело доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, с учетом позиции суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что обжалуемое определение подлежит отмене в силу следующих причин.

Как следует из материалов дела, 12.01.2015 между кредитором (агентом) и должником (принципал) заключен агентский договор N АГ-01-1/15 (далее - Договор).

Согласно п. 1.1 Договора агент за вознаграждение обязуется по поручению принципала и за счет принципала, но от своего имени заключать с подрядчиками дополнительные соглашения на выполнение работ по ремонту нежилых помещений, расположенных в здании, находящемся по адресу: г. Москва, пер. Рижский 1-й, д.2Г, а также при необходимости осуществлять закупку строительных материалов и поиск специализированных подрядных организаций при невозможности выполнения отдельных видов работ и приобретение строительных материалов подрядчиками в рамках исполнения настоящего договора, а также совершать иные действия, предусмотренные п.п. 1.1.2-1.1.6 Договора.

В соответствии с п. 2.1.1 Договора, с учетом изменений, внесенных дополнительным соглашением N 1 от 17.12.2015., принципал обязан возместить произведенные агентом расходы в размере 100% от всех затрат, связанных с исполнением обязательств по настоящему договору (возмещаемые расходы) в сроки, предусмотренные настоящим договором.

В п.2.3.4 Договора установлено, что не позднее чем через 10 (десять) рабочих дней после окончания каждого календарного квартала агент обязан представлять принципалу письменный отчет, включающий в себя сведения о выполненных в отчетном квартале действиях, совершенных агентом от имени принципала по исполнению договора, включая сведения о выполненных работах по ремонту объекта и приобретенных ТМЦ с указанием сумм возмещаемых расходов, произведенных агентом при выполнении поручения принципала и акт в 2 (двух) экземплярах, подписанных со своей стороны.

Возмещаемые расходы подтверждаются актами выполненных работ и (или) накладными на приобретения ТМЦ с целью выполнения условий настоящего Договора.

Согласно п. 3.1 Договора, с учетом изменений, внесенных дополнительным соглашением N 1 за осуществление действий, указанных в 1 договора, агенту ежеквартально выплачивается вознаграждение в размере 1% (одного процента) от суммы расходов, предъявляемых к возмещению принципалу и отраженных в ежеквартальном отчете агента.

Согласно отчетам агента за период с начала действия Договора, в связи с исполнением Договора агентом были понесены расходы на общую сумму 66 502 953 руб. 38 коп.

Принципал обязанность по возмещению расходов агента в полном объеме не исполнил, в связи с чем, образовалась задолженность в размере 21 092 536 руб. 99 коп.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу от 26.04.2018 N А40-51599/18 с должника в пользу кредитора взыскано 21 092 536 руб. 99 коп. задолженности по Договору.

В связи с введением в отношении должника процедуры банкротства, кредитор обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленного кредитором требования, суд первой инстанции исходит из участия заинтересованных лиц, а также обстоятельств заключения Договора и отсутствии обоснованности и рыночных условий в его совершении.

Как указал суд первой инстанции, согласно протоколу от 15.06.2016 собрания совета директоров Компании Дайлком Лимитед (единственный акционер должника) Лукьянцев Федор Николаевич был избран членом совета директоров Должника.

Согласно решению единственного акционера должника, в том числе Лукьянцевым Ф.Н., являющимся членов совета директором, подписывались корпоративные одобрения назначение генерального директора должника Кудрявцевой Натальи Валентиновны, а также крупных сделок должника, превышающие 50 % стоимости имущества Общества, определенной на основании данных отчетности должника за последний отчетный период, а именно:

- договор генерального подряда с ООО "ССК" и ООО "Сити Проджект Девелопмент" на сумму 530 млн.руб.;

- договор поручительства по кредитному договору на сумму 672 млн. руб., заключенному с Банком ВТБ (ПАО) и ООО "Контент Юнион";

- договор залога принадлежащего должнику недвижимого имущества (здание и земельный участок, расположенные по адресу: г. Москва, 1-й Рижский перл., д. 2Г и домовладение 2Г) в качестве обеспечения обязательства по кредитному договору на 672 млн. руб., заключенному с Банком ВТБ (ПАО) и ООО "Контент Юнион".

Соответственно, Лукьянцев Николай Федорович, выступая генеральным директором Кредитора (по настоящее время) и членом совета директоров должника, является заинтересованным лицом.

Учитывая указанное Кредитором Лукьянцев Ф.Н. пользуясь своими должностными возможностями, влиял на принятие решений должника.

Таким образом, в реестр требований кредиторов должника пытается включиться лицо, у которого в своем составе имеется являющееся с Должником заинтересованное лицо.

Судебная коллегия, не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции, так как само по себе наличие корпоративной связи между должником и Кредитором не может являться единственным и достаточным основанием для признания Договора недействительной сделкой и как следствия отказа кредитору во включении задолженности, подтвержденной вступившим в законную силу решением Арбитражного суда, в реестр требований кредиторов должника.

В соответствии с п.1 ст.19 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"N 127-ФЗ: "В целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются лицо, которое является аффилированным лицом должника.

Определение понятия аффилированного лица дано в Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".

В соответствии со ст.4 Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" - аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность являются лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо"

В соответствии со ст.9 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ, Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц. соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания:

4) юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

5) хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства):

6) хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

7) физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

8) лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

9) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1-8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства)."

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 59 "О внесении изменений и дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Постановление N 59) "Бремя доказывания осведомленности контрагента о тяжелом финансовом состоянии должника (признаках неплатежеспособности, недостаточности имущества) возлагается на лицо, которое оспаривает сделку".

Такой кредитор должен исключить любые разумные сомнения в реальности долга, поскольку общность экономических интересов, в том числе повышает вероятность представления кредитором внешне безупречных доказательств исполнения по существу фиктивной сделки с противоправной целью последующего распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора и уменьшения в интересах должника и его 5 аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю кредиторов независимых (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056 (6), от 11.09.2017 N 301-ЭС17-4784), что не отвечает стандартам добросовестного осуществления прав.

При этом наличие в действиях стороны злоупотребления правом уже само по себе достаточно для отказа во взыскании долга (пункты 1 и 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац четвертый пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)"), (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 23.08.2018 г. N 305-ЭС18-3533).

Факт аффилированности заявителя и должника соответствует действительности, ввиду чего к требованию кредитора должен быть применен еще более строгий стандарт доказывания, чем к обычному кредитору в деле о банкротстве.

В соответствии с разъяснениями данными в п. 26 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве"(ред. от 21.12.2017) в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Вопреки вывода Арбитражного суда города Москвы, отраженным в обжалуемом определении, задолженность должника перед кредитором возникла не на основании Договора цессии, которым Лукьянцев Н.Ф. уступил кредитору право требование к должнику.

Так, суд первой инстанции, основываясь на данном обстоятельстве указал, что исходя из конкретных обстоятельств дела суд вправе переквалифицировать заемные отношения в отношения по поводу увеличения уставного капитала по правилам п. 2 ст. 170 ГК РФ либо по правилам об обходе закона (п. 1 ст. 10 ГК РФ, абзац восьмой ст. 2 Закона о банкротстве), признав за спорным требованием статус корпоративного.

При этом, судами такой подход применяется не только в отношении участников банкрота, но и других заинтересованных лиц, группы лиц, фактически определяющих деятельность должника, основываясь на том, что контролирующие лица или группа лиц, как и участники, несут те же риски при докапитализации должника путем выдачи займов.

Таким образом, суд первой инстанции рассматривал требование ООО "ГеоТелекоммуникации" как требование по обязательствам, вытекающим из заемных отношений.

В то же время, вышеуказанные выводы суда первой инстанции противоречат представленным в дело доказательствам и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Денежное требование ООО "ГеоТелекоммуникации" возникло из правоотношений по агентскому договору N АГ-01-1/15, заключенному между ООО "ГеоТелекоммуникации" и АО "СЕРВИНКОМ" 12.01.2015

Ни договор займа, ни договор цессии между ООО "ГеоТелекоммуникации", должником и какими либо третьими лицами в рамках заявленного требования не заключались.

При этом факт реальности гражданских правоотношений между сторонами подтвержден вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2018 по делу N А40-51599/18.

Вступившие в законную силу судебные постановления, а также законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и обращения судов являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, граждан, организаций и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.

Обязательность судебных постановлений не лишает права заинтересованных лиц, не участвовавших в деле, обратиться в суд, если принятым судебным постановлением нарушаются их права и законные интересы.

Принципу обязательности судебного акта соответствует пункт 10 статьи 16 Закона о банкротстве, которым установлено, что разногласия по требованиям кредиторов или уполномоченных органов, подтвержденным вступившим в законную силу решением суда в части их состава и размера, не подлежат рассмотрению арбитражным судом, а заявления о таких разногласиях подлежат возвращению без рассмотрения, за исключением разногласий, связанных с исполнением судебных актов или их пересмотром.

Данное положение направлено на реализацию принципа обязательности судебного акта (ст. 16 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Приведенные выше положения процессуального закона обязывают все государственные органы и организации, в том числе судебные органы, исходить из обязательности вступивших в законную силу решений суда.

Поэтому арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, не проверяет вновь установленные вступившим в законную силу решением суда обстоятельства при предъявлении кредитором денежных требований к должнику.

По смыслу пункта 10 статьи 16 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", наличие вступившего в законную силу решения суда исключает возможность рассмотрения разногласий по требованиям о включении в реестр требований кредиторов в части их состава и размера.

В рамках дела N А40-51599/18 судом было установлено, что все расходы, понесенные агентом при исполнении договора, подтверждены соответствующими первичными документами.

За период действия Договора все отчеты агента приняты принципалом без замечаний.

При этом, до обращения в суд в рамках дела N А40-51599/18 должник также осуществлял частичное погашение задолженности по Договору.

Согласно правой позиции Верховного Суда РФ, закрепленной в п. 70 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" сделанное в любой форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о применении последствий недействительности сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно, в частности если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).

Из п. 1 вышеуказанного Постановления следует, что если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ); указывает, что заявление такой стороны о недействительности сделки не имеет правового значения (пункт 5 статьи 166 ГК РФ).

Таким образом, применяя вышеуказанные разъяснения к настоящему спору, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда о мнимости Договора ошибочен, так как из поведения контрагентов следует, что договорные обязательства фактически исполнялись сторонами.

Так, со стороны Кредитора встречное представление по Договору выразилось в виде предоставления агентских услуг, а должник, в свою очередь, исполнял обязанность по оплате оказанных и полученных услуг.

Следовательно, суд первой инстанции, необоснованно признал Договор мнимой сделкой лишь на основании наличия факта афиллированнности между сторонами.

Относительно очередности в которой подлежит включение требования Кредитора, судебная коллегия, приходит к следующим выводам.

Как указала судебная коллегия Арбитражного суда Московского округа в постановлении от 07.07.2020 по делу N А40-46231/2019, к спорным правоотношениям подлежит применению правовой подход, приведенный в п. 3, 3.3 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы по делу от 26.04.2018 N А40-51599/18 было установлено, что, между ООО "ГеоТелекоммуникации" ( агент) и АО "СЕРВИНКОМ" (принципалом) 12.01.2015 г. был заключен агентский договор NАГ-01-1/15.

Согласно п. 1.1 Договора агент за вознаграждение обязуется по поручению принципала и за счет принципала, но от своего имени заключать с подрядчиками дополнительные соглашения на выполнение работ по ремонту нежилых помещений, расположенных в здании, находящемся по адресу: г. Москва, пер. Рижский 1-й, д.2Г, а также при необходимости осуществлять закупку строительных материалов и поиск специализированных подрядных организаций при невозможности выполнения отдельных видов работ и приобретение строительных материалов подрядчиками в рамках исполнения настоящего договора, а также совершать иные действия, предусмотренные п.п. 1.1.2-1.1.6 договора.

В соответствии с п. 2.1.1 договора, с учетом изменений, внесенных дополнительным соглашением N 1 от 17.12.2015 г., принципал обязан возместить произведенные агентом расходы в размере 100% от всех затрат, связанных с исполнением обязательств по настоящему договору (возмещаемые расходы) в сроки, предусмотренные настоящим договором.

В п.2.3.4 договора установлено, что не позднее чем через 10 (десять) рабочих дней после окончания каждого календарного квартала агент обязан представлять принципалу письменный отчет, включающий в себя сведения о выполненных в отчетном квартале действиях, совершенных агентом от имени принципала по исполнению договора, включая сведения о выполненных работах по ремонту объекта и приобретенных ТМЦ с указанием сумм возмещаемых расходов, произведенных агентом при выполнении поручения принципала и акт в 2 (двух) экземплярах, подписанных со своей стороны. Возмещаемые расходы подтверждаются актами выполненных работ и (или) накладными на приобретения ТМЦ с целью выполнения условий настоящего договора.

Согласно положениям ст. 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

Если в агентском договоре размер агентского вознаграждения не предусмотрен и он не может быть определен исходя из условий договора, вознаграждение подлежит уплате в размере, определяемом в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

При отсутствии в договоре условий о порядке уплаты агентского вознаграждения принципал обязан уплачивать вознаграждение в течение недели с момента представления ему агентом отчета за прошедший период, если из существа договора или обычаев делового оборота не вытекает иной порядок уплаты вознаграждения.

Согласно п. 3.1 договора, с учетом изменений, внесенных дополнительным соглашением N 1 от 17.12.2015, за осуществление действий, указанных в 1 договора, агенту ежеквартально выплачивается вознаграждение в размере 1% (одного процента) от суммы расходов, предъявляемых к возмещению принципалу и отраженных в ежеквартальном отчете агента.

Как следует из представленных кредиторов документов задолженность должника по Договору возникла в период с январь 2015 года по февраль 2018 года, то есть должником не был соблюден срок оплаты оказанных услуг, указанный в п. 3.1. Договора.

Однако за взысканием задолженности, кредитор обратился в Арбитражный суд города Москвы только в феврале 2018 года.

Согласно п. 3, 3.3 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 29.01.2020), которому требование контролирующего должника лица подлежит удовлетворению после удовлетворения требований других кредиторов, если оно основано на договоре, исполнение по которому предоставлено должнику в ситуации имущественного кризиса.

Разновидностью финансирования по смыслу п. 1 ст. 317.1 ГК РФ является предоставление контролирующим лицом, осуществившим неденежное исполнение, отсрочки, рассрочки платежа подконтрольному должнику по договорам купли-продажи, подряда, аренды и т.д. по отношению к общим правилам о сроке платежа (об оплате товара непосредственно до или после его передачи продавцом (п. 1 ст. 486 ГК РФ), об оплате работ после окончательной сдачи их результатов (п. 1 ст. 711 ГК РФ), о внесении арендной платы в сроки, обычно применяемые при аренде аналогичного имущества при сравнимых обстоятельствах (п. 1 ст. 614 ГК РФ) и т.п.).

Поэтому в случае признания подобного финансирования компенсационным вопрос о распределении риска разрешается так же, как и в ситуации выдачи контролирующим лицом займа.

При этом контролирующее лицо, опровергая факт выдачи компенсационного финансирования, вправе доказать, что согласованные им условия (его действия) были обусловлены объективными особенностями соответствующего рынка товаров, работ, услуг (ст. 65 АПК РФ).

Доказательств того, что неистребование в течение длительного времени задолженности было обусловлено объективными особенностями соответствующего рынка услуг, кредитор не представил.

При этом ссылка заявителя жалобы на положительный бухгалтерский баланс должника в период с 2015 по 2018 года не может считаться обоснованной, так как данным бухгалтерскими документами подтверждается отсутствие задолженности у должника перед налоговыми органами, но не перед иными кредиторами, чьи требования включены в реестр в рамках настоящего дела.

Учитывая вышеуказанные разъяснения, судебная коллегия приходит к выводу, о том, что наличие значительно просрочки по оплате оказанных агентов услуг по Договору, длительное ( в пределах 3 лет) необращение кредитора за судебной защитой объектвино нарушенного действиями должника права, указывают то на то обстоятелсьтво, что в данном конкретном случае задолженность должника перед ООО "ГеоТелекоммуникации" возникла в рамках предоставления кредитором компенсационного финансирования должнику.

Согласно п. 3.1 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц" контролирующее лицо, которое пытается вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности посредством предоставления данному обществу финансирования (далее - компенсационное финансирование), в частности, с использованием конструкции договора займа, т.е. избравшее модель поведения, отличную от предписанной Законом о банкротстве, принимает на себя все связанные с этим риски, в том числе риск утраты компенсационного финансирования на случай объективного банкротства. Данные риски не могут перекладываться на других кредиторов (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Таким образом, при банкротстве требование о возврате компенсационного финансирования не может быть противопоставлено их требованиям - оно подлежит удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве, но приоритетно по отношению к требованиям лиц, получающих имущество должника по правилам п. 1 ст. 148 Закона о банкротстве и п. 8 ст. 63 ГК РФ (далее - очередность, предшествующая распределению ликвидационной квоты).

В связи данными обстоятельствами, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что, что при вынесении обжалуемого определения Арбитражным судом города Москвы были неправильно применены нормы материального права, исходя из чего обжалуемый судебный акт подлежит отмене применительно к п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ, а заявленные кредитором требования, с учетом разъяснений данных в "Обзоре судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц" подлежат удовлетворению после погашения требований, указанных в п. 4 ст. 142 Закона о банкротстве в очередности, предшествующей распределению ликвидационной квоты.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 19.11.2019 по делу N А40-46231/19 отменить.

Требования ООО "ГеоТелекоммуникации" в размере 21.220.999 руб. 67 коп. признать обоснованными и подлежащими удовлетворению после погашения требований иных кредиторов Должника.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ю.Л. Головачева

Судьи

Д.Г. Вигдорчик А.А. Комаров