Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 сентября 2020 г. N 09АП-31114/20 по делу N А40-180748/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 8 декабря 2020 г. N Ф05-4884/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

04 сентября 2020 г.

Дело N А40-180748/18

Резолютивная часть постановления объявлена 24 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Г. Вигдорчика,

судей А.А. Комарова, Ю.Л. Головачевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Харуцкого Д.В., Джандиери Г.Р., Алчиниди Р.Ю. на определение Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2020 по делу N А40- 180748/18, вынесенное судьей Пешехоновой А.А., о привлечении солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Ассоциации проектировщиков "Региональный альянс проектировщиков" Харуцкого Димитрия Вячеславовича, Джандиери Георгия Робинзоновича, Алчиниди Роберта Юрьевича,

по делу о несостоятельности (банкротстве) Ассоциации проектировщиков "Региональный альянс проектировщиков",

при участии в судебном заседании:

от Харуцкого Д.В.: Бабанская Е.Г., по дов. от 12.08.2019,

от Джандиери Г.Р.: Бабанская Е.Г., по дов. от 19.09.2019,

от Алчиниди Р.Ю.: Бабанская Е.Г., по дов. от 11.07.2019,

от Ассоциации проектировщиков "Региональный альянс проектировщиков": Жак Т.И., по дов. от 20.03.2019,

от Краевой Г.И.: Токарева А.А., по дов. от 07.07.2020,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

03.08.2018 г. (согласно штампа канцелярии) в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление Ассоциации саморегулируемых организаций общероссийская негосударственная некоммерческая организация - общероссийское межотраслевое объединение работодателей "Национальное объединение саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, и саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации" о признании несостоятельным (банкротом) Ассоциации проектировщиков "Региональный альянс проектировщиков" (ОГРН 1127799018709, ИНН 7716450758).

Определением суда от 20.08.2018 г. принято к производству заявление Ассоциации саморегулируемых организаций общероссийская негосударственная некоммерческая организация - общероссийское межотраслевое объединение работодателей "Национальное объединение саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, и саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации" о признании несостоятельным (банкротом) Ассоциации проектировщиков "Региональный альянс проектировщиков" (ОГРН 1127799018709, ИНН 7716450758), поступившее в Арбитражный суд города Москвы 03.08.2018 г. (согласно штампа канцелярии), возбуждено производство по делу N А40-180748/2018-66-221.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.11.2018 г. в отношении должника Ассоциации проектировщиков "Региональный альянс проектировщиков" (ОГРН 1127799018709, ИНН 7716450758) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Чувикина Юлия Владимировна (ИНН 370203330173, адрес для направления корреспонденции: 153034, г. Иваново, пер. народный, д.10), являющаяся членом Ассоциации "НацАрбитр" (101000, г. Москва, Подсосенский переулок, д. 30, стр.3, а/я 820).

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 222 от 01.12.2018 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.03.2019 г. должник Ассоциация проектировщиков "Региональный альянс проектировщиков" (ОГРН 1127799018709, ИНН 7716450758) признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждена Чувикина Юлия Владимировна (ИНН 370203330173, адрес для направления корреспонденции: 153034, г. Иваново, пер. народный, д.10), являющаяся членом Ассоциации "НацАрбитр" (101000, г. Москва, Подсосенский переулок, д. 30, стр.3, а/я 820).

Сообщение об открытии конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 56 от 30.03.2019 г.

В суде первой инстанции подлежало рассмотрению по существу заявление конкурсного управляющего должника Чувикиной Ю.В. о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника контролирующих должника лиц.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.05.2020 г. суд привлек солидарно к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Ассоциации проектировщиков "Региональный альянс проектировщиков" Харуцкого Димитрия Вячеславовича, Джандиери Георгия Робинзоновича, Алчиниди Роберта Юрьевича. Приостановил производство по заявлению конкурсного управляющего Ассоциации проектировщиков "Региональный альянс проектировщиков" Чувикиной Ю.В. в части определения размера субсидиарной ответственности.

В удовлетворении заявления в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника Бутусова А.В., Доля А.А., Краевой Г.И., Рау В.В., Толстякова А.Н., Чухно В.И. отказал.

Не согласившись с указанным определением, Харуцким Д.В., Джандиери Г.Р., Алчиниди Р.Ю. поданы апелляционные жалобы, в рамках которых податели жалоб просят определение отменить, принять новый судебный акт.

В судебном заседании представители апеллянтов доводы апелляционных жалоб поддержали, указали на незаконность обжалуемого определения.

Представитель управляющего относительно доводов апелляционных жалоб возражал.

Представитель Краевой Г.И. указал позицию в поддержку доводов жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Заявление конкурсного управляющего должника мотивировано тем, что до настоящего времени в нарушение требований суда бывшими руководителями должника Харуцким Д.В., Джандиери Г.Р., Алчиниди Р.Ю. не передана документы и имущество (имущественные права) конкурсному управляющему Чувикиной Ю.В., также отсутствуют документы, подтверждающие выбытие активов в 2017 году на сумму 151 121 тыс. руб., что делает невозможным формирование конкурсной массы за счет финансовых вложений, идентификацию указанного имущества (имущественных прав) для целей включения имущества в конкурсную массу, обнаружение имущества должника, оспаривание сделок должника, взыскание дебиторской задолженности и, как следствие, формирование и реализацию конкурсной массы и проведение расчетов с кредиторами.

Также конкурсный управляющий указывал, что в период с 20.09.2012 по 29.05.2017 АП "РАП" относилась к саморегулируемым организациям в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства и осуществляло деятельность, как саморегулируемая организация, основанная на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации объектов капитального строительства.

Неисполнение ответчиками Алчиниди Р.Ю., Джандиери Г.Р. обязанности, предусмотренной пп.5 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, в части невнесения подлежащих обязательному внесению в соответствии с федеральным законом сведений в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц в части сведений, обязанность по внесению которых возложена на юридическое лицо, а именно сведений о результатах обязательного аудита, подлежащих внесению в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц заказчиком аудита, привело к невозможности определения факта достоверности бухгалтерской отчетности на протяжении трехлетнего периода, предшествующего банкротству; невозможности выявления активов должника с целью формирования конкурсной массы, невозможности определения содержания принятых органами управления должника решений на предмет причинения вреда должнику и взыскания убытков с органов управления.

Несмотря на то, что у Харуцкого Д.В. обязанность по опубликованию сведений в Едином федеральном реестре сведений о фактах деятельности юридических лиц не возникала, так как данная норма вступила в силу только 01.10.2016, когда он уже не являлся руководителем должника, тем не менее, по мнению конкурсного управляющего, не исполнение обязанности по проведению обязательного аудита фактически привела к тем же негативным последствиям, что и не опубликование сведений о ней.

Также конкурсный управляющий указывал, что в периоды деятельности Харуцкого Д.В. и Джандиери Г.Р. в качестве единоличных исполнительных органов должника в рамках трехлетнего периода, предшествующего возбуждению дела о несостоятельности (банкротстве), должником был совершен ряд сделок по покупке ценных бумаг на общую сумму 74 939 740,00 руб. Размер сделок, совершенных Харуцким Д.В., составил 33 500 000,00 руб., в период Джандиери Г.Р. - 41 439 740,00 руб. Одновременно с этим, определением суда от 24.10.2019 г. по настоящему делу с Харуцкого Д.В. и Джандиери Г.Р. были взысканы убытки в размере 45 800 000,00 руб. и 3 810 000,00 руб. соответственно за совершение аналогичных сделок по покупке ценных бумаг. При этом, убытки взысканы за совершение сделок за периодами трехлетнего срока. Таким образом, общий размер сделок, совершенным Харуцким Д.В. по покупке ценных бумаг, составляет 79 300 000,00 руб., а общий размер всех спорных сделок составляет 120 739 740,00 руб.

Заключение данных сделок повлекло причинение вред должнику и его кредиторам, действия руководителей по их заключению не соответствовали принципам добросовестности и разумности. Сделки по купле-продаже ценных бумаг следует рассматривать как цепочку сделок, объединенных единой целью, которая формально направлена на размещение средств компенсационного фонда в виде вложения в ценные бумаги, а по факту были направлены на вывод активов должника, т.к. сделки были совершены при нарушении требований к размещению компенсационного фонда.

С учетом того, что сведения о результатах проведения обязательного аудита Должником в Единый федеральный реестр сведений о фактах деятельности юридических лиц не размещались, а также отсутствует информация о том, что Правлением в спорный период назначалась аудиторская организация для проведения обязательного аудита, конкурсный управляющий полагает, что бездействие Правления также привело к утрате активов должника на сумму более 120 млн. руб., утрате компенсационного фонда саморегулируемой организации, что фактически привело к банкротству Должника.

Отсутствие аудита бухгалтерской отчетности привело к невозможности своевременного выявления нарушений в порядке размещения средств компенсационного фонда, своевременного выявления активов в виде ценных бумаг, а также невозможности привлечения к ответственности лиц, виновных в причинении убытков Должнику и его кредиторам. Непроведение обязательного аудита не позволяет установить, действительно ли совершались сделки по покупке ценных бумаг, что привело к невозможности провести анализ данных сделок на предмет их оспаривания в процедуре конкурсного производства и пополнения конкурсной массы.

Также отсутствуют сведения о том, что коллегиальным органом управления принимались решению по восполнению компенсационного фонда, хотя как следует из материалов дела, он фактически отсутствовал не только на дату обращения исключения Должника из реестра СРО, но и ранее, т.к. в результате выше обозначенных сделок был фактически выведен руководитель должника.

Кроме того, 02 июня 2017 года НОПРИЗ направил в адрес Ассоциации письмо N 1-СРО/04-1033/17-0-0 от 01.07.2016 г. с уведомлением об исключении Ассоциации из членов Национального объединения (НОПРИЗ) и с требованием о необходимости до 07 июня 2017 года предоставить заверенную копию реестра членов Партнерства и перечислить средства компенсационного фонда на счет НОПРИЗа.

Таким образом, по мнению конкурсного управляющего должника, обязанность Должника по обращении в суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве) у Должника возникла не позднее 08 июля 2017 года.

Однако, бывшим руководителем должника Алчиниди Р.Ю. данная обязанность исполнена не была.

При этом, в период с 08.07.2017 у должника возникли новые обязательства перед кредиторами в размере 2 668 100,00 руб., о чем свидетельствуют платежи, совершенные должником 16.11.2017 в адрес ООО "Вояж Маркет" в размере 1 718 100,00 по Договору N ВМ-117-1604-8 от 08.04.16 консалтинговые услуги и в адрес ООО "Сонсет" в размере 950 000,00 руб. по Агентскому договору N 3/17 от 16.01.17. Данные операции отражены в выписках по расчетным счетам N 40703810594000001110 в ПАО Банк "ФК Открытие" и N 40703810200040010494 в АКБ "Росевробанк" (Совкомбанк).

Из материалов дела усматривается, что в период с 22.11.2013 по 31.05.2016 функции единоличного исполнительного органа (Президент) исполнял Харуцкий Дмитрий Вячеславович. С 31.05.2016 по 04.07.2017 функции единоличного исполнительного органа исполнял Джандиери Георгий Робинзонович. С 04.07.2017 до даты признания Должника банкротом функции единоличного исполнительного органа исполнял Алчиниди Роберт Юрьевич.

Протоколом N 1 от 04.09.2012 общего собрания учредителей Должника был избран Совет Партнерства в составе: Дорохова Анна Андреевна и Куцменко Галина Анатольевна, со сроком полномочий 5 лет (п.6.8 Устава).

Из Протокола N 4 от 01.10.2013, Протокола N 10 от 27.07.2015, Протокол N13 от 15.04.2016 Общего собрания членов Должника следует, что в состав коллегиального органа управления должника входили: Сиротко Константин Игоревич, Pay Вячеслав Викторович, Толстяков Андрей Николаевич, Качан Галина Ивановна, Золотарев Сергей Александрович, Апаков В.В., Доля Алексей Анатольевич, Краева Галина Ивановна, Бутусов Анатолий Валерьевич, Абрамович Михаил Владимирович (до 15.04.16), Чухно Владимир Иванович, Мережко Алексей Анатольевич (до 15.04.16), Кузнецов Александр Михайлович (до 15.04.16), Лыжина Людмила Ивановна, Звягин Александр Дмитриевич, Афанасьев Николай Васильевич.

27.07.15 был утвержден Устав Ассоциации изыскателей "Региональный альянс проектировщиков" в новой редакции, в соответствие с п.6.6 которого постоянно действующим коллегиальным органов Должника определено Правление.

Таким образом, Ответчики подпадают под понятие контролирующих Должника лиц в связи с тем, что они либо являлись единоличными исполнительными органами, либо входили в состав коллегиальных органов управления Должника.

Однако, в настоящее время у конкурсного управляющего отсутствуют сведения о месте нахождения Лыжиной Л. И., Афанасьева КВ., Звягина А.Д., Сиротко К.И., КачанГ.И., Золотарева С.А., Апакова В.В., Абрамовича М.В., Мережко А.А., Кузнецова A.M., Дороховой А.А., Кузъменко Г.А., в связи с чем требований к указанным лицам конкурсный управляющий не предъявил.

Суд первой инстанции первой инстанции пришел к выводу о том, что Харуцким Д.В. и Джандиери Г.Р. не была исполнена обязанность по передаче документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, неисполнение которой в соответствии с п. 1 и п. 2 ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" является самостоятельным основанием для привлечения к субсидиарной ответственности.

Суд указал, что обязанность, предусмотренная пп. 5 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, а также обязанность по проведению обязательного аудита не могла быть исполнена Алчиниди Р.Ю., а значит вина Алчиниди Р.Ю. по данному доводу отсутствует.

Вместе с тем, как отмечено судом первой инстанции, доказательства исполнения обязанности Харуцким Д.В. и Джандиери Г.Р. по проведению обязательного аудита в материалах дела отсутствуют. Каких-либо пояснений о причинах неисполнении указанной обязанности в отзывах Харуцкого Д.В. и Джандиери Г.Р. не содержится.

При указанных обстоятельствах, суд согласился с позицией конкурсного управляющего о том, что неисполнение обязанности по проведению обязательного аудита привело к невозможности определения факта достоверности бухгалтерской отчетности на протяжении трехлетнего периода, предшествующего банкротству; невозможности выявления активов должника с целью формирования конкурсной массы; невозможности определения содержания принятых органами управления должника решений на предмет причинения вреда должнику и взыскания убытков с органов управления.

Однако пришел к выводу о том, что неисполнение Харуцким Д.В. и Джандиери Г.Р. обязанности по проведению обязательного аудита не является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности.

Рассмотрев доводы конкурсного управляющего, суд первой инстанции установил, что в периоды деятельности Харуцкого Д.В. и Джандиери Г.Р. в рамках трехлетнего периода, предшествующего возбуждению дела о несостоятельности (банкротстве), должником был совершен ряд сделок по покупке ценных бумаг на общую сумму 74 939 740,00 руб.

Размер сделок, совершенных Харуцким Д.В. составил 33 500 000,00 руб., в период Джандиери Г.Р. - 41 439 740,00 руб.

Судом была установлена недобросовестность действий Харуцкого Д.В. и Джандиери Г.Р. при исполнении обязанностей руководителей должника, что привело к причинению должнику убытков на сумму 49 610 000 рублей. При этом, отметив, что вышеуказанные обстоятельства установлены вступившим в законную силу судебным актом.

Судом по всем вменяемым конкурсным управляющим Харуцкому Д.В. и Джандиери Г.Р. спорным сделкам установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие реальность и законность совершения сделок по купле-продажи ценных бумаг, в том числе первичная документация, подтверждающая существование договорных отношений между должником АП "Региональный альянс проектировщиков" и контрагентами по сделкам, ценные бумаги, являющиеся предметом договоров купли-продажи.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что материалами дела подтвержден факт недобросовестности действий Харуцкого Д.В. и Джандиери Г.Р. при исполнении обязанностей руководителей должника, что привело к причинению должнику убытков на сумму 120 739 740,00 рублей.

Также судом установлено, что Алчиниди Р.Ю., при наличии вышеуказанных неисполненных обязательств перед кредиторами, не исполнил обязанность по подаче заявления о признании Ассоциации проектировщиков "Региональный альянс проектировщиков" несостоятельным (банкротом), предусмотренную ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

На основании чего, суд первой инстанции указал, что указанные в качестве оснований действия (бездействие) лиц, исполнявших функции единоличного исполнительного органа должника, - Харуцкого Д.В., Джандиери Г.Р., Алчиниди Р.Ю. - являются основанием для привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, коллегия принимает во внимание, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не нашли правового и документального обоснования, в связи с чем они не могут являться основанием к отмене судебного акта.

Апелляционная коллегия отмечает, что жалобы апеллянтов заявлены в отношении личного привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Учитывая, что возражений в суд апелляционной инстанции не поступило, коллегия осуществляет пересмотр судебного акта в апелляционном порядке в отношении Харуцкого Д.В., Джандиери Г.Р., Алчиниди Р.Ю.

Согласно п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно п. 1 ст. 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.13 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы.

В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с пп. 1 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Согласно п. 1 ст. 61.11 Закона о банкротстве если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно пп. 2 и пп. 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы;

- документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.

Согласно п. 4 ст. 61.11 Закона о банкротстве положения подпункта 2 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении лиц, на которых возложены обязанности:

1) организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника;

2) ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника.

В соответствии с п. 6 ст. 61.11 Закона о банкротстве положения подпункта 4 пункта 2 настоящей статьи применяются в отношении единоличного исполнительного органа юридического лица, а также иных лиц, на которых возложены обязанности по составлению и хранению документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, об инвестиционных фондах, об обществах с ограниченной ответственностью, о государственных и муниципальных унитарных предприятиях и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами.

Согласно пп. 1 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств:

- причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Согласно п. 3 ст. 61.11 Закона о банкротстве положения подпункта 1 пункта 2 настоящей статьи применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, если:

1) заявление о признании сделки недействительной не подавалось;

2) заявление о признании сделки недействительной подано, но судебный акт по результатам его рассмотрения не вынесен;

3) судом было отказано в признании сделки недействительной в связи с истечением срока давности ее оспаривания или в связи с недоказанностью того, что другая сторона сделки знала или должна была знать о том, что на момент совершения сделки должник отвечал либо в результате совершения сделки стал отвечать признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 г. N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Если к ответственности привлекается лицо, являющееся номинальным либо фактическим руководителем, иным контролирующим лицом, по указанию которого совершена сделка, или контролирующим выгодоприобретателем по сделке, для применения презумпции заявителю достаточно доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам. Одобрение подобной сделки коллегиальным органом (в частности, наблюдательным советом или общим собранием участников (акционеров) не освобождает контролирующее лицо от субсидиарной ответственности.

Если к ответственности привлекается контролирующее должника лицо, одобрившее сделку прямо (например, действительный участник корпорации) либо косвенно (например, фактический участник корпорации, оказавший влияние на номинального участника в целях одобрения им сделки), для применения названной презумпции заявитель должен доказать, что сделкой причинен существенный вред кредиторам, о чем контролирующее лицо в момент одобрения знало либо должно было знать исходя из сложившихся обстоятельств и с учетом его положения.

По смыслу пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве для применения презумпции, закрепленной в подпункте 1 пункта 2 данной статьи, наличие вступившего в законную силу судебного акта о признании такой сделки недействительной не требуется. Равным образом не требуется и установление всей совокупности условий, необходимых для признания соответствующей сделки недействительной, в частности недобросовестности контрагента по этой сделке.

По смыслу подпункта 3 пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если в удовлетворении иска о признании сделки недействительной ранее было отказано по мотиву равноценности полученного должником встречного денежного предоставления, то заявитель впоследствии не вправе ссылаться на нерыночный характер цены этой же сделки в целях применения презумпции доведения до банкротства.

По смыслу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе предусмотренные статьей 61.2 (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве. Однако и в этом случае на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

В отношении Харуцкого Дмитрия Вячеславовича конкурсный управляющий в заявлении в качестве оснований для привлечения к ответственности по обязательствам должника Харуцкого Д.В. указывал:

- непередачу документов;

- совершение сделок, повлекших несостоятельность (банкротство) должника;

- непроведение обязательного аудита.

Указывая на необоснованность привлечения к ответственности по данному основанию, апеллянт ссылается на то, что он не располагал документацией в связи с тем, что она частично находилась в офисе арендодателя ОАО "Ар-Джи-Си". Который арендовал должник для ведения своей деятельности, а частично находилась в материалах уголовного дела.

Однако, данные доводы не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела.

Харуцкий Д.В. являлся единоличным исполнительным органом должника в период с 22.11.2013 по 31.05.2016 г.

Между тем, как следует из Ответа ЗАО "Ар-Джи-Си" на заявление от 15.08.2018 г., Договор субаренды между арендодателем и должником был заключен 01.12.2016, т.е. уже после того, как Харуцкий Д.В. был освобожден от исполнения обязанностей руководителя Должника.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, уголовное дело было возбуждено только в 2017 году и приостановлено 13.01.2018 в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого, т.е. данные события имели место уже после освобождения Харуцкого Д.В. с занимаемой должности руководителя должника.

Соответственно, ничто не препятствовало Ответчику передать документы по Акту приема-передачи новому руководителю и представить доказательства этого суду.

Согласно данным бухгалтерской отчетности у должника в период деятельности Харуцкого Д.В. имелись значительные активы: на конец 2015 - в размере 376 957 тыс.руб, на конец 2016 - 536 410 тыс. руб.

С учетом изложенного и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 24 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017' N 53, поскольку ответчиком не опровергнута презумпция, не доказано отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, не подтверждено, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась, коллегия полагает, что в этой части выводы суда первой инстанции являются законными и обоснованными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждены доказательно и апеллянтом не опровергнуты.

Доводы апелляционной жалобы полностью дублируют позицию ответчика, изложенную в отзыве на заявление о привлечении к субсидиарной ответственности, им дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что вменяемые сделки в размере 33 500 000,00 руб. (за трехлетний период) повлекли причинение вреда имущественным правам должника и кредиторов, судом по всем вменяемым конкурсным управляющим Харуцкому Д.В. спорным сделкам установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие реальность и законность совершения сделок по купле-продажи ценных бумаг, в том числе первичная документация, подтверждающая существование договорных отношений между должником АП "Региональный альянс проектировщиков" и контрагентами по сделкам, ценные бумаги, являющиеся предметом договоров купли-продажи.

Более того, аналогичные сделки совершались на протяжении трехлетнего периода, предшествующего возбуждению дела о банкротстве, а их размер составлял 89% от общей суммы денежных средств, поступивших на расчетный счет должника в аналогичный период, что явно свидетельствует о значимости данных сделок для должника.

Также об убыточности спорных сделок, их незаконном характере указывает и ряд судебных актов, вступивших в законную силу.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2019 с Харуцкого Д.В. за совершение аналогичных сделок были взысканы убытки в размере 45 800 000,00 руб. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2020, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19.05.2020 судебный акт оставлен в силе. Так установлен факт незаконности совершения спорных сделок Харуцким Д.В., в результате которых должнику был причинен ущерб.

Кроме того, в рамках настоящего дела о банкротстве по заявлению конкурсного управляющего сделки по покупке ценных бумаг были признаны судом недействительными.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.01.2020, оставленным в силе постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2020, сделка по покупке ценных бумаг с ООО "РусКапитал" на сумму 9 999 740,00 была признана недействительной. Судами был установлен факт совершения сделки с нарушением требованиям закона к порядку размещения компенсационного фонда при отсутствии доказательств наличия реальных договорных взаимоотношения между должником и ООО "РусКапитал" (ст. 168 ГПК РФ).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.07.2020 также была признана недействительной сделкой операция по перечислению 22.09.2016 в пользу ООО "ГарантСпецХаус" денежных средств в размере 20 200 000 руб. за покупку ценных бумаг (векселей). Судом также был установлен факт совершения сделки с нарушением требованиям закона к порядку размещения компенсационного фонда при отсутствии доказательств наличия реальных договорных взаимоотношения между должником и ООО "ГарантСпецХаус" (ст. 168 ГПК РФ).

При этом, иные вменяемые в вину Харуцкому Д.В. сделки являются аналогичными тем, которые признаны в судебном порядке недействительными, и, по сути, являются цепочкой сделок, направленных на вывод активов должника с причинением ущерба ему имущественным правам и интересам кредиторов.

В силу статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, судом правомерно установлена вся совокупность обстоятельств, необходимых для привлечения Харуцкого Д.В. к субсидиарной ответственности за совершение сделок, совершенных должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов.

Апеллянт указывает на то, что суд первой инстанции безосновательно согласился с доводами конкурсного управляющего в части привлечения Харуцкого Д.В. к субсидиарной ответственности за непроведение обязательного аудита.

Между тем, хотя суд первой инстанции и согласился с доводами конкурсного управляющего о том, что неисполнение обязанности по проведению обязательного аудита привело к невозможности определения факта достоверности бухгалтерской отчетности на протяжении трехлетнего периода, предшествующего банкротству; невозможности выявления активов должника с целью формирования конкурсной массы; невозможности определения содержания принятых органами управления должника решений на предмет причинения вреда должнику и взыскания убытков с органов управления. Однако, указал на то, что возложение на них ответственности за бездействие исключается.

Фактически суд пришел к выводу, что неисполнение Харуцким Д.В. обязанности по проведению обязательного аудита не является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности.

Харуцкий Д.В. в своей апелляционной жалобе подробно указывает на необоснованность судебного акта в части привлечения Харуцкого Д.В. к ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом.

Между тем, в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности конкретно Харцукого Д.В. данное основание не заявлялось и, соответственно, не оценивалось судом первой инстанции, в связи с чем не подлежит рассмотрению и в суде апелляционной инстанции (ч. 3 ст. 257 АПК РФ).

В отношении Джандиери Георгия Робинзновича конкурсный управляющий в заявлении в качестве оснований для привлечения к ответственности по обязательствам должника Джандиери Г.Р. указывал:

- непередачу документов;

- совершение сделок, повлекших несостоятельность (банкротство) должника;

- непроведение обязательного аудита.

Доводы апелляционной жалобы Джандиери Г.Р. идентичны доводам Харуцкого Д.В.

Джандиери Г.Р. являлся единоличным исполнительным органом должника в период с 31.05.2016 по 04.07.2017 г.

Как указано в пункте 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017, сама по себе непередача предыдущим руководителем новому необходимых документов не освобождает последнего от ответственности и не свидетельствует об отсутствии вины. Добросовестный и разумный руководитель обязан совершить действия по истребованию документации у предыдущего руководителя (применительно к статье 308.3 ГК РФ) либо по восстановлению документации иным образом (в частности, путем направления запросов о получении дубликатов документов в компетентные органы, взаимодействия с контрагентами для восстановления первичной документации и т.д.).

В случае противоправных действий нескольких руководителей, последовательно сменявших друг друга, связанных с ведением, хранением и восстановлением ими документации, презюмируется, что действий каждого из них было достаточно для доведения должника до объективного банкротства (пункт 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Между тем, Джандиери Г.Р. в материалы дела не представлены доказательства в подтверждение доводов об отсутствии у него документов либо о невозможности их передать последующему руководителю.

Джандиери Г.Р. не предпринимал попыток по истребованию документов у бывшего руководителя должника Харуцкого Д.В., также не пытался восстанавливать утраченную документацию, не представил доказательств того, что документация должника удерживается третьими лицами, либо была изъята в рамках уголовного дела.

Ссылка на то, что документация находится в офисе арендодателя ЗАО "Ар-Джи-Си" и удерживается последним также никак доказательно не обоснован. Ответчик не обращался за истребованием документации, равно как и не предоставил доказательств фактического нахождения у арендодателя имущества должника или его документации.

Одновременно с этим, из Ответа арендодателя от 15.08.2018 года следует, что арендодатель не препятствовал вывозу должником своего имущества, а требования об истребовании имущества в его адрес также не поступали.

Учитывая значительный срок нахождения Джандиери Г.Р. на должности руководителя должника (более года), ответчик имел достаточно времени для восстановления документации должника в случае ее утраты предыдущим руководителем.

В период Джандиери Г.Р. размер активов составлял 536 410 тыс. руб.

В силу п. 1 ст. 13 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" бухгалтерская (финансовая) отчетность должна давать достоверное представление о финансовом положении экономического субъекта на отчетную дату, финансовом результате его деятельности и движении денежных средств за отчетный период, необходимое пользователям этой отчетности для принятия экономических решений. Бухгалтерская (финансовая) отчетность должна составляться на основе данных, содержащихся в регистрах бухгалтерского учета, а также информации, определенной федеральными и отраслевыми стандартами.

Из чего следует, что бухгалтерская отчетность составляется на основании достоверных сведений, подтвержденных первичной документацией (ст.ст.9,10 Закона о бухучете).

Таким образом, для составления, утверждения и сдачи отчетности Ответчик должен был располагать всеми необходимым документами, которые бы подтверждали данные отчетности, в частности, сведения по активам должника.

Из совокупности приведенных обстоятельств, коллегия полагает выводы суда о наличии оснований для привлечения Джандиери Г.Р. к субсидиарной ответственности за непередачу документов обоснованными и правомерными.

В отношении сделок совершенных в период Джандиери Г.В. апелляционная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции, при этом отмечает, что обстоятельства идентичны как и в отношении Харуцкого Д.В., поскольку те же самые судебные акты и фактические обстоятельства имеют отношение и к Джандиери Г.Р.

В отношении непроведение обязательного аудита, коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, о том, что бездействие является неправомерным, между тем не усматривается основания для привлечения к субсидиарной ответственности аналогично как и по Харуцкому Д.В.

Неподача заявления о банкротстве в качестве основания для привлечения к ответственности Джандиери Г.В. конкурсным управляющим не вменялась и судом первой инстанции не рассматривалось, в связи с чем не подлежит оценке судом апелляционной инстанции (ч. 3 ст. 257 АПК РФ).

В отношении Алчиниди Роберта Юрьевича конкурсный управляющий в заявлении в качестве оснований для привлечения к ответственности по обязательствам должника Алчиниди Р.Ю. указывал:

- непередачу документов;

- непроведение обязательного аудита;

- неподачу заявления о банкротстве.

Между тем, суд первой инстанции счел обоснованным только одно основание для привлечения Алчиниди Р.Ю. к субсидиарной ответственности - неподачу заявления о банкротстве.

По сути, доводы апелляционной жалобы сводятся к тому, что Алчиниди Р.Ю. не располагал документацией должника, что лишило, по мнению ответчика, его возможности обратиться с заявлением о банкротстве, провести обязательный аудит и передать документы конкурсному управляющему.

Ответчик указывал, что не мог обратиться в суд с заявлением о собственном банкротстве, поскольку не располагал документацией, в связи с чем не мог определить обстоятельства, предусмотренные пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, а также отмечает, что формальное наличие признаков неплатежеспособности не возлагает на руководителя должника обязанности по обращению в суд с заявлением о банкротстве.

Апелляционная коллегия считает, что такая позиция противоречит нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела.

В заявлении о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности конкурсным управляющим четко была определена дата, когда у Алчиниди Р.Ю. возникла обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве должника.

02 июня 2017 года НОПРИЗ направил в адрес Ассоциации письмо N 1-СРО/04-1033/17-0-0 от 01.07.2016 г. с уведомлением об исключении Ассоциации из членов Национального объединения (НОПРИЗ) и с требованием о необходимости до 07 июня 2017 года предоставить заверенную копию реестра членов Партнерства и перечислить средства компенсационного фонда на счет НОПРИЗа.

Положениями п. 14 ст.55.16 ГрК РФ предусмотрено, что в случае исключения сведений о саморегулируемой организации из государственного реестра саморегулируемых организаций средства компенсационного фонда возмещения вреда и компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств саморегулируемой организации в недельный срок с даты исключения таких сведений подлежат зачислению на специальный банковский счет Национального объединения саморегулируемых организаций, членом которого являлась такая саморегулируемая организация, и могут быть использованы только для осуществления выплат в связи с наступлением солидарной или субсидиарной ответственности саморегулируемой организации по обязательствам членов такой организации, возникшим в случаях, предусмотренных соответственно статьями 60 и 60.1 настоящего Кодекса.

Таким образом, обязанность Должника по обращении в суд с заявлением о несостоятельности (банкротстве) у Должника возникла не позднее 08 июля 2017 года, поскольку решением Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2017 по делу N А40-188542/17 было установлено неисполнение обязанности по перечислению средств компенсационного фонда в размере 362 777 868,73 руб.

Однако, бывшим руководителем должника Алчиниди Р.Ю. данная обязанность исполнена не была. При наличии новых обязательств, возникших после 08.07.2017, что подтверждается выписками по расчетному счету, Алчиниди Р.Ю. подлежит привлечению к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

Конкурсным управляющим должника доказаны обстоятельства обоснованности привлечения Харуцкого Д.В., Джандиери Г.Р., Алчиниди Р.Ю. к субсидиарной ответственности по долгам предприятия.

В соответствии с абз. 1 п. 11 ст. 61.11 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Вместе с тем, в настоящее время идет процесс формирования реестра требований кредиторов должника, конкурсной массы должника и реализация выявленного имущества для целей расчета с кредиторами.

Следовательно, в настоящее время не представляется возможным определить разницу между размером требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, и денежными средствами, которые будут получены, то есть размер ответственности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности.

Действующей редакцией Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в статье 143 предусмотрена обязанность арбитражного суда приостановить производство по делу, в том числе и в случаях, прямо непоименованных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, при условии, что такая обязанность предусмотрена иным федеральным законом.

В силу пункта 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Суд апелляционной инстанции считает, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку установленных по настоящему делу обстоятельств и фактических отношений сторон, которые являлись предметом исследования по делу и получили надлежащую правовую оценку в соответствии со ст. 71 АПК РФ.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права.

Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 27.05.2020 по делу N А40-180748/18 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Харуцкого Д.В., Джандиери Г.Р., Алчиниди Р.Ю. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

Ю.Л. Головачева А.А. Комаров