Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2020 г. N 09АП-33684/20 по делу N А40-25661/2015

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 3 ноября 2020 г. N Ф05-4716/16 настоящее постановление отменено

Москва

08 сентября 2020 г.

Дело N А40-25661/15

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 сентября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.С. Маслова

судей М.С. Сафроновой и О.И. Шведко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.В. Саргуне,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Берегеч Г.Ф. на решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2020 по делу N А40-25661/15, вынесенное судьей Е.А. Пахомовым в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж",

об отмене по вновь открывшимся обстоятельствам определения от 28.08.2017 в части привлечения Гершова А.А. к субсидиарной ответственности;

при участии в судебном заседании:

от Гершова А.А. - Рудик Б.В. доверенность от 11.06.2019

Гершов А.А. - лично, паспорт.

от Берегеч Г.Ф. - Емельянова В.Д. доверенность от 03.11.2019

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-25661/15-175-160Б от 07.04.2016 в отношении Закрытого акционерного общества "Группа компаний "Энерготехмонтаж" (ОГРН 1077758340681 ИНН 7709750550) введена процедура конкурсного производства.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2017 удовлетворено заявление конкурсного управляющего ЗАО "Группа компаний "Энерготехмонтаж" Болотова Р.Е. о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Гершова А.А. и единственного акционера должника Берегеч Г.Ф.; привлечены солидарно к субсидиарной ответственности бывший руководитель ЗАО "ГК "ЭТМ" Гершов Александр Александрович (ИНН 770408438860) и единственный акционер ЗАО "ГК "ЭТМ" Берегеч Георгий Федорович (ИНН 771523757633) по обязательствам ЗАО "ГК "ЭТМ" на всю сумму непогашенных требований, приостановлено рассмотрение заявления конкурсного управляющего ЗАО "ГК "ЭТМ" Болотова Р.Е. о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Гершова А.А. и единственного акционера должника Берегеч Г.Ф. до окончания расчетов с кредиторами.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.02.2018 определение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2017 оставлено без изменения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2020 удовлетворено заявление Гершова А.А. о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам определения Арбитражного суда г. Москвы от 28.08.2017, определение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2017 отменено в части привлечения Гершова А.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ЗАО "ГК "ЭТМ" по вновь открывшимся обстоятельствам.

Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, Берегеч Г.Ф. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, как принятое с нарушением норм материального права.

В судебном заседании представитель Берегеч Г.Ф. апелляционную жалобу поддержал по мотивам, изложенным в ней. Просил оспариваемое определение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель Гершова А.А." против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Как следует из материалов дела и было указано выше, определением Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2017 удовлетворено заявление конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника Гершова А.А. и единственного акционера должника Берегеч Г.Ф

При этом, Гершов А.А. привлечен к субсидиарной ответственности по следующим основаниям: заявление о банкротстве не было своевременно подано в суд контролирующим лицом от имени должника; бухгалтерская документация не была передана конкурсному управляющему.

Удовлетворяя заявление о пересмотре судебного акта в данной части по вновь открывшимся обстоятельствам суд первой инстанции исходил из соответствия указанных Гершовым А.А. обстоятельств требованиям статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями пересмотра судебных актов по правилам главы 37 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу.

Согласно части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вновь открывшимися обстоятельствами являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю; установленные вступившим в законную силу приговором суда фальсификация доказательства, заведомо ложное заключение эксперта, заведомо ложные показания свидетеля, заведомо неправильный перевод, которое повлекли за собой принятие незаконного или необоснованного судебного акта по делу; установленные вступившим в законную силу приговором суда преступные деяния лица, участвующего в деле, или его представителя либо преступные деяния судьи, совершенные при рассмотрении данного дела.

Исходя из пункта 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам", обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу

Так, существенное значение для правильного разрешения обособленного спора о привлечении Гершова А.А. к субсидиарной ответственности по долгам ЗАО ГК "ЭТМ" имеет определение момента, с которого он должен был узнать о невозможности полного погашения требований кредиторов. Признаки неплатежеспособности могут подтверждаться судебными актами, которые подтверждают обоснованность требования того или иного кредитора, определяют даты, после которых должник перестал исполнять обязательства.

В частности, в определении о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности, суд пришел к выводу о том, что должник стал отвечать признакам неплатежеспособности с 31.05.2013. Данный вывод сделан в том числе, на основании определения Арбитражного суда города Москвы по настоящему делу от 18.12.2015 о признании требования ООО "Энергосвязь" к ЗАО ГК "ЭТМ" обоснованным, включении его в реестр требований кредиторов, что прямо следует из судебного акта.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.10.2019 по делу N А40-25661/2015 требования ООО "Энергосвязь" признаны необоснованными, ООО "Энергосвязь" отказано во включении его в реестр требований кредиторов ЗАО ГК "ЭТМ".

Из текста указанного определения следует, что требование ООО "Энергосвязь", основано на фиктивных договоре N ГК/СВ-13 от 03.04.2013, заключенных между ЗАО ГК "ЭТМ" и ООО "Энергосвязь", актах КС-2 от 31.05.2013, 30.06.2013, 31.07.2013, 31.08.2013, акты КС-3 от 31.05.2013, 30.06.2013, 31.07.2013, 31.08.2013. Таким образом, на момент вынесения оспариваемого определения 28.08.2017 фиктивные договор и акты существовали.

Из протокола допроса свидетеля Федотова Н.Н., от 02.10.2018, следует, что он, являясь генеральным директором ООО "Энергосвязь", в период заключения договора строительного субподряда N ГК/СВ-13 от 03.04.2013 не подписывал указанный договор, более того, работы по нему ООО "Энергосвязь" не проводились. Акты приемки работ, а также заявление о включении требования в реестр требований кредиторов ЗАО ГК "ЭТМ" Федотовым Н.Н. также не подписывались.

Из протокола допроса Гершова А.А. от 23.10.2018 следует, что он, являясь генеральным директором ЗАО ГК "ЭТМ" в период заключения договора строительного субподряда N ГК/СВ-13 от 03.04.2013 не подписывал указанный договор, а также акты приемки к нему, более того, Гершову А.А. ничего о них не было известно.

Указанные протоколы допросов ранее представлялись в материалы дела N А40- 25661/2015 участниками дела о банкротстве в рамках рассмотрения иных обособленных споров.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 01.10.2019 требования ООО "Техтрансстрой" признаны необоснованными, ООО "Техтрансстрой" отказано во включении его в реестр требований кредиторов ЗАО ГК "ЭТМ".

Из текста указанного определения следует, что требование ООО "Техтрансстрой" основано на фиктивных договоре строительного субподряда N 6347/ГК-13 от 21.12.2012, акте КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на общую сумму: 221 670 277,61 руб., в том числе: N1 от 31.03.2013 на сумму 32 411 698,95 руб., N2 от 30.06.2013 на сумму 54 854 885,83 руб., N3 от 30.09.2013 на сумму 40 930 987,91 руб., N 4 от 31.12.2013 на сумму 31 264 606,56 руб., N5 от 31.03.2014 на сумму 62 208 098,36 руб.

Таким образом, на момент вынесения оспариваемого определения 28.08.2017 фиктивные договор и акты существовали.

В рамках судебного заседания по иному обособленному спору, суду была представлена нотариально заверенная копия заявления Жмуда Н.П., который являлся генеральным директором ООО "Техтрансстрой" в период с 26.11.2012 по 07.10.2015 о том, что он не подписывал договор субподряда N 6347/ГК от 20.12.2012 и всю документацию в рамках него.

Определением Арбитражного суда горда Москвы от 01.10.2019 требования ООО СК "БЛАГОВЕСТ-СТРОЙ" признаны необоснованными, ООО СК "БЛАГОВЕСТ-СТРОЙ" отказано во включении его в реестр требований кредиторов ЗАО ГК "ЭТМ"

При рассмотрении требования судом было установлено, что между ЗАО "ГК "ЭТМ" и ООО "СК БЛАГОВЕСТ-СТРОЙ" был заключен Договор субподряда N 4512 от 15.11.2013 на выполнение строительно-монтажных работ по устройству ливневой и дождевой канализации на объекте строительства дороги М-5 "Урал" на участке в городе Жуковский.

Также ЗАО "ГК "ЭТМ" были подписаны акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат, в том числе: акт N 1 от 31.12.2013 на сумму 45273378,60 руб. и справка к нему, акт N 2 от 31.01.2014 на сумму 50 489 945,02 руб. и справка к нему, акт N 3 от 28.02.2014 на сумму 41 972 612,98 руб. и справка к нему, акт N 4 от 31.03.2014 на сумму 41 374 611,40 руб. и справка к нему.

Таким образом, фиктивные договор и акты существовали на момент вынесения оспариваемого определения 28.08.2017.

Из протокола допроса Гершова А.А. от 23.10.2018 следует, что он, являясь генеральным директором ЗАО "ГК "ЭТМ" в период заключения договора подряда N 4512 от 15.11.2013, не подписывал указанный договор, а также акты приемки к нему, отрицает наличие сведений о заключении данного договора.

Поскольку соответчик не является участником всех обособленных споров в деле о банкротстве по смыслу пункта 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", к участию в рассмотрении указанных обособленных споров, в которых устанавливалась фиктивность указанного договора и актов он не привлекался. Следовательно, он не мог знать о фиктивности указанных договоров и актов при рассмотрении вопроса о привлечении его к субсидиарной ответственности.

Кроме того, по мнению заявителя, к числу вновь открывшихся обстоятельств, исключающих вину Гершова А.А. за отсутствие бухгалтерской документации относится то, что фактическое руководство деятельностью общества осуществлял единственный акционер и председатель совета директоров, который состоял из одного лица.

Данное обстоятельство подтверждается протоколом допроса заместителя главного бухгалтера ЗАО ГК "ЭТМ" Алексеевой Ирины Валериевны от 13.12.2019 77 АГ 3121229.

В частности, из названных показаний следует, что платежи за исключением налогов и взносов осуществлялись в основном единственным акционером и председателем совета директоров в одном лице, либо по его прямому указанию

Более того, электронная подпись, оформленная на имя Гершова А.А., использовалась единственным акционером при совершении юридически значимых действий. Отсутствуют сведения об оформлении отдельной электронной подписи на имя единственного акционера

Кроме того, протоколом допроса от 13.12.2019 установлено, что по инициативе единственного акционера ЗАО ГК "ЭТМ" бухгалтерская, иная документация должника была изъята незадолго до введения конкурсного производства.

Вследствие того, что весной 2016 года вся документация ЗАО ГК "ЭТМ" была изъята и перемещена в неизвестном направлении по инициативе единственного акционера должника, деятельность ЗАО ГК "ЭТМ" была затруднена.

Вышеперечисленные вновь открывшиеся обстоятельства, а также, иные обстоятельства, которые открылись в связи с добровольным односторонним волеизъявлением заместителя главного бухгалтера ЗАО ГК "ЭТМ" Алексеевой И.В. сообщить важные для разрешения дела обстоятельства неоспоримо свидетельствуют о невозможности Гершова А.А. передать конкурсному управляющему Болотову Р.Е. финансово-хозяйственную документацию должника.

Вновь открывшиеся обстоятельства не исследовались при вынесении определения о привлечении лиц к субсидиарной ответственности, но, в то же время, существовали ранее.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 311 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения (п. 5 Постановления N 52)

Согласно части 1 статьи 309 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу решение, судебный приказ, определение, принятые арбитражным судом первой инстанции, пересматриваются по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судом, принявшим эти решение, судебный приказ, определение.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что изложенные в заявлении обстоятельства, являются основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Несогласие заявителя апелляционной жалобы с оценкой, данной судом первой инстанции не свидетельствует о принятии незаконного судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы, по сути, выражают несогласие заявителя с правовой позицией суда первой инстанции, с которой соглашается суд апелляционной инстанции, и не содержат каких-либо фактов или обстоятельств, которые могли бы послужить основанием для изменениям или отмены обжалуемого решения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии судом первой инстанции оспариваемого решения с учетом правильно установленных обстоятельств, имеющих значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованных доказательств, с учетом правильного применения норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2020 по делу N А40-25661/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Берегеч Г.Ф. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.С. Маслов

Судьи

М.С. Сафронова О.И. Шведко