Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2020 г. N 15АП-22735/19 по делу N А53-36387/2019

город Ростов-на-Дону

11 сентября 2020 г.

дело N А53-36387/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 сентября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Дудо В.А.,

при участии:

от ООО "Витамин-3" посредством использования системы "Картотека арбитражных дел (онлайн-заседание)": представитель Завьялова Е.А. по доверенности от 27.06.2019;

от ООО "Ресторатор": директор Блохинцев А.В. на основании выписки их ЕГРЮЛ, представители Черникова А.А. по доверенности от 20.08.2020, Бармин В.Г. по доверенности от 20.08.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А53-36387/2019 по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, по иску общества с ограниченной ответственностью "Витамин-3" (ИНН 1840015621, ОГРН 1131840001886)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ресторатор" (ИНН 6163155957, ОГРН 1176196033089)

о взыскании задолженности и пени,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Ресторатор" (ИНН 6163155957, ОГРН 1176196033089)

к обществу с ограниченной ответственностью "Витамин-3" (ИНН 1840015621, ОГРН 1131840001886)

о взыскании задолженности и пени,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Витамин-3" (далее - истец, ООО "Витамин - 3") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ресторатор" (далее - ответчик, ООО "Ресторатор") о взыскании задолженности по договору поставки N 11022019 от 11.02.2019 в размере 261600 руб., пени в размере 180504 руб. за период с 28.03.2019 по 12.08.2019, а также пени за период с 13.08.2019 по день фактической оплаты задолженности.

Дело рассмотрено судом первой инстанции в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

20.11.2019 принято решение путем подписания его резолютивной части, размещено на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 21.11.2019.

В связи с поступившим от ответчика заявлением 04.12.2019 изготовлено мотивированное решение Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-36387/2019 и размещено на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" 05.12.2019.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2019 с общества с ограниченной ответственностью "Ресторатор" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Витамин-3" взысканы задолженность в размере 261600 руб., пени в размере 180504 руб., а также расходы на оплату услуг представителя в размере 14800 руб. и расходы по уплате государственной пошлины в размере 11842 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Ресторатор" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда от 04.12.2019 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что в результате осмотра купольно-тентовой конструкции были выявлены многочисленные дефекты по качеству, в связи с чем товар по спорному договору является товаром ненадлежащего качества. Ответчиком все предусмотренные договором платежи произведены. При поставке товара ненадлежащего качества ООО "Ресторатор" имеет право отказаться от исполнения договора поставки согласно статье 523 Гражданского кодекса Российской Федерации. Также заявитель указывает на то, что УПД не подписан по вине поставщика, а именно: нарушение сроков договора поставки и поставка товара ненадлежащего качества. Кроме того, ответчик не согласен с рассмотрением настоящего дела в порядке упрощенного производства.

Дополнительным решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2019 с общества с ограниченной ответственностью "Ресторатор" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Витамин-3" взыскана пеня по день фактической оплаты задолженности, начисленная на сумму основного долга 261600 руб. по ставке 0,5% за каждый день просрочки, начиная с 13.08.2019.

Общество с ограниченной ответственностью "Ресторатор" обжаловало дополнительное решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило дополнительное решение суда от 04.12.2019 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что принятый по делу судебный акт является незаконным, необоснованным и вынесен с нарушением норм материального и процессуального права.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2020 суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

07.08.2020 от ООО "Ресторатор" поступило встречное исковое заявление к обществу с ограниченной ответственностью "Витамин -3" о взыскании 523200 руб. задолженности и 500000 руб. неустойки.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.08.2020 встречное исковое общества с ограниченной ответственностью "Ресторатор" принято к производству.

В судебном заседании, открытом 10.09.2020, в 09 час. 10 мин., в связи с отсутствием технической возможности его проведения посредством использования системы "Картотека арбитражных дел (онлайн-заседание)" в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 14 час. 00 мин. 10.09.2020.

После перерыва судебное заседание было продолжено в формате онлайн-заседания с участием представителей истца и ответчика.

Представитель ООО "Витамин-3" заявил ходатайства о вызове эксперта, привлечении специалиста, исключении судебной экспертизы из числа доказательств по дуле, о приобщении в материалам дела рецензии на судебную экспертизу, просил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы не рассматривать. Кроме того, поддержал исковые требования в полном объеме, просил отказать в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Ресторатор".

Представители ООО "Ресторатор" возражали против удовлетворения заявленных ходатайств и первоначальных исковых требований, просили удовлетворить встречный иск.

Ходатайство ООО "Витамин-3" о вызове в судебное заседание эксперта судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено ввиду следующего.

Согласно части 2 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, которому поручено проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что вызов судебного эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по подготовленному им заключению может иметь место, когда выводы эксперта противоречат друг другу, либо являются недостаточно обоснованными и мотивированными, в связи с чем у суда остаются сомнения в правильности выводов судебной экспертизы.

Кроме того, в соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда.

В рассматриваемом случае противоречия и неясности в заключении эксперта судом апелляционной инстанции не установлены. Основания полагать, что эксперт сможет дать суду пояснения иного содержания, нежели они изложены в исследовательской и резолютивной частях заключения судебной экспертизы, у суда апелляционной инстанции отсутствуют. ООО "Витамин-3" не указало, какие вопросы, по его мнению, поставленные перед экспертом, не получили своего обоснованного раскрытия в заключении судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд приобщил к материалам дела представленное ООО "Витамин-3" рецензионное заключение специалиста N 088 для наиболее полного исследования обстоятельств дела и доводов сторон.

В соответствии со ст. ст. 87.1, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд отказал в удовлетворении ходатайства о вызове в судебное заседание для дачи пояснений специалиста, подготовившего названное выше рецензионное исследование, с учетом отсутствия неясностей в представленной рецензии, в которой в письменном виде отражены пояснения специалиста по оценке выводов экспертного заключения.

Ходатайство об исключении из числа доказательств по делу заключения судебного эксперта апелляционным судом отклоняется, поскольку само по себе несогласие стороны, участвующей в деле, с результатами проведенной по делу судебной экспертизы не может являться основанием для его признания недопустимым доказательством.

Изучив материалы дела, оценив доводы первоначального и встречного исков, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 11.02.2019 между обществом с ограниченной ответственностью "Витамин-3" (покупатель) и обществом с ограниченной ответственностью "Ресторатор" (поставщик) заключен договор поставки N 11022019, по условиям которого поставщик обязуется изготовить, поставить и установить покупателю - купольную тентовую конструкцию диаметром 20 метров в количестве 1 (одной) штуки, (далее - товар) в сроки, указанные в настоящем договоре, в количестве и ассортименте, указанных в спецификации, являющейся его неотъемлемой частью, а покупатель обязуется принять и оплатить товар согласно условиям настоящего договора (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 2.1 договора общая стоимость товара, указанного в п.1.1, настоящего договора составляет 2 615 000 рублей 00 коп без НДС (два миллиона шестьсот шестнадцать тысяч рублей 00 коп.). Организация применяет УСН и не является плательщиком НДС на основании пункта 2 статьи 346.11 НК РФ.

Пунктом 3.1 договора установлено, что расчет за товар осуществляется покупателем на основании выставленного поставщиком счета, в следующем порядке: предоплата в размере 60% от общей стоимости товара указанной в п.2.1, настоящего договора, в течение 3-х дней с момента выставления счета поставщиком. Оплата в размере 30% общей стоимости товара указанной в п.2.1, настоящего договора, за 3 дня до отгрузки товара. Оплата в размере 10% общей стоимости товара указанной в п.2.1, настоящего договора, после подписания УПД.

В силу пункта 6.1 договора переход права собственности от поставщика на покупателя происходит после оплаты полной стоимости товара, указанной в пункте 2.1 и подписания УПД и полном выполнении покупателем обязательств по пункту 3.1.

15.02.2019 ООО "Витамин-3" выставило ООО "Ресторатор" счет на оплату N 4 на сумму 2616000 руб.

ООО "Ресторатор" осуществило частичную оплату товара:

- 20.02.2019 - в размере 60 % от общей стоимости товара, что подтверждается платежным поручением N 117 от 20.02.2019,

- 13.03.2019 - в размере 30 % от общей стоимости товара, что подтверждается платежным поручением N 193 от 13.03.2019.

Как указал истец, во исполнение принятых обязательств ООО "Витамин-3" поставило ООО "Ресторатор" на основании универсального передаточного документа N 5 от 27.03.2019 товар, предусмотренный спецификацией к договору.

Оплата покупателем поставленного товара в полном объеме не произведена.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия от 27.06.2019 с требованием об оплате задолженности и неустойки.

Оставление вышеуказанной претензии без ответа и удовлетворения послужило основанием для обращения в суд с настоящим иском.

ООО "Ресторатор" обратилось со встречным иском к ООО "Витамин-3" о взыскании 523200 руб. задолженности и 500000 руб. неустойки.

Встречные требования мотивированы поставкой товара ненадлежащего качества, а также нарушением сроков поставки и монтажа товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны вправе заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ).

В пунктах 47, 48 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" сформулирована следующая правовая позиция.

В силу пункта 1 статьи 307.1 и пункта 3 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации к договорным обязательствам общие положения об обязательствах применяются, если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ и иных законах, а при отсутствии таких специальных правил - общими положениями о договоре. Поэтому при квалификации договора для решения вопроса о применении к нему правил об отдельных видах договоров (пункты 2 и 3 статьи 421 ГК РФ) необходимо прежде всего учитывать существо законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и признаки договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом, независимо от указанного сторонами наименования квалифицируемого договора, названия его сторон, наименования способа исполнения и т.п.

В случае если заключенный сторонами договор содержит элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор), к отношениям сторон по договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ).

Из материалов дела усматривается, что спорные правоотношения возникли из договора, который по своей правовой природе является смешанным, содержащим элементы договора поставки и договора подряда.

Таким образом, спорные правоотношения подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права, содержащихся в части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, а также подлежат специальному регулированию нормами глав 30, 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

При этом пунктом 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Согласно пункту 1 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда договором купли-продажи предусмотрена обязанность покупателя оплатить товар полностью или частично до передачи продавцом товара (предварительная оплата), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором, а если такой срок договором не предусмотрен, в срок, определенный в соответствии со статьей 314 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 3 статьи 487 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда продавец, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок (статья 457), покупатель вправе потребовать передачи оплаченного товара или возврата суммы предварительной оплаты за товар, не переданный продавцом.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Факт поставки товара подтвержден представленным в материалы дела доказательствами универсальным передаточным документом N 5 от 27.03.2019, которой ООО "Ресторатор" не подписан, однако факт поставки товара ответчиком не оспаривается.

Возражая против иска, ответчик указал, что в результате осмотра купольно-тентовой конструкции были выявлены многочисленные дефекты по качеству, которые отражены в письме от 08.04.2019 N 8-04/2019 (т.1. л.д. 57-59).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

В силу пункта 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно статье 475 Гражданского кодекса Российской Федерации если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара. В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента (пункт 1 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в отношении товара, на который предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Согласно пункту 4.1 договора поставка и монтаж товара производится силами и средствами поставщика.

Прием товара по количеству, ассортименту и внешнему виду производится в соответствии с Инструкциями о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству и качеству, утвержденными постановлением Государственного арбитража при Совете Министров СССР от 15 июня 1965 года N2 П-6 и от 25 апреля 1966 года N3 П7, в момент приемки товара (пункт 5.1 договора).

Приемка товара по качеству (скрытым недостаткам) производится в течение 5 (пяти) календарных дней с момента приемки товара. По истечении указанного срока претензии покупателя о недостатках товара поставщиком не принимаются. Кроме случая недостатков выявленных в период эксплуатации, которые не могли были быть установлены в период установки и приемки.

Отклоняя доводы ответчика о поставке товара ненадлежащего качества, суд первой инстанции указал на отсутствие доказательств направления претензии о наличии недостатков в адрес ответчика и ее составление с нарушением срока, установленного пунктом 5.1 договора.

Вместе с тем, предоставленное гражданским законодательством право покупателя отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества при подтверждении указанных обстоятельств соответствующими доказательствами не может быть нивелировано только по причине нарушения покупателем правил приемки товара.

Правом на отказ от оплаты товара (статьи 475 и 518 Гражданского кодекса Российской Федерации) покупатель может воспользоваться, в том числе при рассмотрении спора о взыскании задолженности по договору при поставке товара, не соответствующего согласованным в договоре требованиям.

Между сторонами возник спор относитесь качества поставленной и установленной истцом купольно-тентовой конструкции, в связи с чем апелляционным судом была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту некоммерческого экспертного учреждения "Центр судебной экспертизы "Прайм" Грановскому Юрию Владимировичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) имеются ли дефекты в поставленном по договору поставки N 11022019 от 11.02.2019 товаре? Если да, то какие?

2) относятся ли данные дефекты к производственным?

3) являются ли выявленные дефекты существенными?

4) повлияли ли обнаруженные дефекты на потребительские свойства изделия?

5) на сколько снизилась покупная цена в связи с выявленными дефектами в процентном соотношении стоимости товара по договору?

Согласно заключению эксперта N 335-А от 20.07.2020 по отсутствию маркировки на комплектующих каркаса и тентовых материалах поставленной и смонтированной по договору поставки N 11022019 от 11.02.2019 купольной каркасно-тентовой конструкции, по отсутствию журналов входного и операционного контроля строительства, по отсутствию проектной документации -исключается возможность объективного контроля вида, характеристик и качества поставленных по договору основных элементов строительной конструкции и их соответствия расчетным требованиям к материалам в проекте тентового укрытия. Нет возможности сопоставить поставленные и использованные для сборки исходные комплектующие со сведениями сертификатов на проектные материалы, детали, узлы сборки, а также с данными спецификации к договору поставки N 11022019 от 11.02.2019 - что создает риски использования непроектных конструкций и соединительных элементов, риски отступления от проектных решений и нарушения требований нормативных документов.

Из числа заявленных недостатков подтверждаются признаки утраты части товарной стоимости строения по наличию механических повреждений поверхности светопрозрачной части тента. Остальные заявленные недостатки были устранены в ходе строительства или являются спорными состояниями элементов строительного объекта, которые не могут быть классифицированы как недостатки без сопоставления с положениями с проектной документацией или допусками по качественным показателям в документации производителей комплектующих.

По отсутствию у изготовителя и заказчика документов приемо-сдаточных испытаний установлен факт неисполнения предусмотренных ст. ст. 38, 39 Технического регламента N 384-ФЗ обязательных действий по проверке готовности, безопасности и пригодности спорной строительной конструкции к передаче в пользование, что классифицирует данное строение как объект незавершенного строительства, производство которого не завершено в установленном порядке, при этом работы на нем прекращены, а степень выполненных работ по созданию указанного объекта позволяет идентифицировать его в качестве самостоятельного строения - купольной каркасно-тентовой конструкции.

2. Механические повреждения поверхности светопрозрачной части тента обусловлены нарушениями условий транспортировки, хранения, монтажа тента и в ходе устранения порыва тента при проведении монтажных работ, возникли до завершения производственного цикла, классифицируются как производственные недостатки.

Приемка строительной продукции регламентируется ст. ст. 38, 39 Технического регламента N 384-ФЗ как обязательный заключительный этап производственного процесса. Неисполнение действий по приемке строительного объекта является основанием для решения о невозможности и недопустимости использования строения заказчиком, как потенциально опасного объекта, правильная и безопасная эксплуатация которого невозможна вследствие незавершенности его производства.

3. Наличие пороков внешнего вида светопрозрачной части тента приводит к снижению его сортности, без потери функциональности и эксплуатационных свойств. Недостаток устранимый, не влияет на пригодность изделия к использованию по назначению, не является существенным.

Состояние спорной купольной каркасно-тентовой конструкции определяется как объект незавершенного строительства из-за невозможности подтвердить его соответствие требованиям безопасности. Это исключает возможность его безопасного использования. Недостаток строения классифицируется как производственный, возник до передачи изделия заказчику. Классифицируется как существенный по признаку недопустимости использования строения в соответствии с его первоначальным целевым назначением при наличии указанного недостатка. Является существенным по признаку неустранимости из-за ошибок производственного контроля, отсутствия маркировок, в результате чего, сопоставление качества конструкции с проектными требованиями по показателям правильного укомплектования и монтажа тентовой конструкции невозможен.

4. Наличие пороков внешнего вида светопрозрачной части тента наблюдается визуально, приводит к снижению сортности тента без потери функциональности и эксплуатационных свойств. Устанавливается признак снижения товарного вида и связанная с ней утрата товарной стоимости светопрозрачной части тента, что обусловлено необратимыми изменениями его потребительских свойств по качественным показателям.

Неопределенность происхождения комплектующих и качества монтажа тентовой конструкции приводит к значительному снижению потребительских свойств изделия по показателям надежности, долговечности из-за отсутствия возможности организации правильной эксплуатации при неизвестных значениях максимально допустимых нагрузок на конструкцию; при неопределенности наступления предельных состояний при выработке технического ресурса (при неопределенном сроке службы); из-за невозможности организовать правильное техническое обслуживание, контроль исправного состояния и проведение ремонтных работ по отсутствию технико-эксплуатационной документации на строение.

5. Снижение покупной цены в связи с выявленными дефектами купольной тентовой конструкции, возведенной ООО "Витамин-3" по адресу г. Ростов-на-Дону, ул. Левобережная, 60-62 в соответствии с договором поставки N 11022019 от 11.02.2019, заключенным между поставщиком ООО "Витамин-3" и покупателем ООО "Ресторатор", в процентном соотношении составляет 20% или в стоимостном - 523200 руб.

Поскольку процедура назначения и проведения экспертизы осуществлена в соответствии с законом, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов экспертов, судом не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в заключении эксперта N 335-А от 20.07.2020, является надлежащим доказательством по настоящему делу.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено.

ООО "Витамин-3" в материалы дела представлено рецензионное заключение N 088 от 30.08.2020, выполненное специалистом ООО Группа компаний "Феллини".

Проанализировав представленную ответчиком рецензию на заключение эксперта, с учетом положений статьи 25 Закона N 73-ФЗ, суд апелляционной инстанции не принимает ее в качестве допустимого доказательства недостоверности заключения судебной экспертизы, поскольку данный документ составлен по заказу ООО "Витамин-3", услуги по составлению рецензии оплачены ООО "Витамин-3". Рецензент не предупреждался об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства. Рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов.

Само по себе несогласие участвующих в деле лиц с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности, неполноте либо неясности и не является основанием для проведения повторной либо дополнительной экспертизы. Отвод эксперту в стороны в установленном законом порядке не заявляли.

Таким образом, материалами дела, в том числе результатами проведенной судебной экспертизы, подтверждается, что ООО "Ресторатор" по договору поставки N 11022019 от 11.02.2019 получило от ООО "Витамин-3" товар ненадлежащего качества. Доказательств, свидетельствующих о том, что некачественный товар был заменен иным товаром, ответчиком не представлено.

ООО "Витамин-3" в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств того, что недостатки поставленного и установленного им товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Из статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

В силу пункта 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 настоящего Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Пункт 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве последствий передачи товара ненадлежащего качества предусматривает право покупателя по своему выбору потребовать от продавца либо соразмерного уменьшения покупной цены, либо безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Из смысла абзаца второго пункта 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что под соразмерным уменьшением покупной цены понимается установление цены в соответствующей пропорции к общей цене товара с учетом реальной возможности использования обесцененного товара по назначению. Данное положение применяется в случае, когда товар может использоваться по прямому назначению без устранения недостатков, но при определении его цены не было учтено снижение качества.

По правилам статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Исследовав в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи обстоятельства по делу и имеющиеся доказательства, в том числе условия договора, дефектный акт (письмо от 08.04.2019 N 8-04/2019, заключение эксперта N 335-А от 20.07.2020, установив несоблюдение ответчиком условий договора по качеству поставляемой продукции (утеплительная оболочка имеет разный цвет частей кроя, дверные проемы были смешены и неправильно скроены, что привело к подрезке и подклейке дополнительных кусков, выступление в местах сшива утеплителя и крепления красных пятен, наличие механических повреждений поверхности светопрозрачной части тента), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии у истца (по встречному иску) оснований требовать соразмерного уменьшения покупной цены поставленной (установлено) некачественной продукции (купольной тентовой конструкции).

Стоимость товара по договору составляет 2616000 руб. (п. 2.1 договора).

Согласно экспертному заключению снижение покупной цены составляет 523200 руб.

Следовательно, стоимость поставленного товара составляет 2092800 руб. (2616000 руб. - 523200 руб.).

Из материалов дела усматривается, что ООО "Ресторатор" перечислено в качестве предоплаты 235440 руб. (платежные поручения N N 117 от 20.02.2018, N 193 от 13.03.2019).

Поскольку стоимость поставленного товара составляет 2092800 руб., а ООО "Ресторатор" перечислено в качестве предоплаты 235440 руб., постольку оснований для удовлетворения требований ООО "Витамин-3" о взыскании недоплаченной стоимости товара в размере 261600 руб. не имеется.

Требование ООО "Витамин - 3" о взыскании неустойки, начисленной на сумму задолженности в размере 261600 руб. за период с 28.03.2019 по 12.08.2019, а также пени за период с 13.08.2019 по день фактической оплаты задолженности удовлетворению не подлежат, поскольку носят дополнительный (акцессорный) характер, поэтому отказ в удовлетворении требования истца о взыскании задолженности влечет отказ в удовлетворении и требования о начислении пени на сумму задолженности.

Напротив, встречные исковые требования подлежат удовлетворению в размере 261600 руб. (2354400 руб. - 2092800 руб.). В удовлетворении остальной части встречных исковых требований о взыскании задолженности надлежит отказать.

Также ООО "Ресторатор" заявлены требования о взыскании неустойки за просрочку поставки товара в размере 500000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны могут предусмотреть в договоре условие о неустойке, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения

Согласно п. 7.1 договора за просрочку поставки или недопоставку товара поставщик уплачивает покупателю пени в размере 0,5% от стоимости непоставленного в срок (или недопоставленного) товара за каждый день просрочки.

Согласно п. 4.1 поставка и монтаж товара производится силами и средствами поставщика в следующем порядке: поставщик отгружает и оплачивает доставку в согласованный с покупателем город на территории Российской Федерации (г. Ростов-на-Дону) не позднее 18.03.2019.

В силу п. 9.1 договора моментом исполнения обязательств поставщиком по поставке - момент установки и монтажа товара покупателю в виде, готовом для эксплуатации по его назначению.

В письме от 08.04.2019 N 8-04/2019 ООО "Ресторатор" признает, что работы по установке тентовой контракции завершены 03.04.2019.

Учитывая изложенное, просрочка поставки товара имела место с 19.03.2019 по 03.04.2019.

По расчету суда апелляционной инстанции пени за период с 19.03.2019 по 03.04.2019 составляют 167424 руб. (2092800 (цена товара с учетом снижения) 16 дн. 0,5%).

В отзыве на встречный иск ООО "Витамин - 3" указало на несоразмерность заявленной ко взысканию неустойки, просило ее снизить.

Статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме.

В соответствии с пунктом 73 постановления N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

В пункте 75 постановления N 7 указано, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 15.01.2015 N 7-О разъяснил, что положения Гражданского кодекса Российской Федерации о неустойке не содержат каких-либо ограничений для определения сторонами обязательства размера обеспечивающей его неустойки. Вместе с тем, часть первая его статьи 333 предусматривает право суда уменьшить неустойку, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных законом правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Кроме того, положение части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в системе действующего правового регулирования по смыслу, придаваемому ему сложившейся правоприменительной практикой, не допускает возможности решения судом вопроса о снижении размера неустойки по мотиву явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства без представления ответчиками доказательств, подтверждающих такую несоразмерность.

Как следует из правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Из расчета неустойки усматривается, что таковой произведен в соответствии с пунктом 7.1 договора, исходя из 0,5% от суммы непоставленного в срок (или недопоставленного) товара за каждый день просрочки.

Принимая во внимание изложенное, учитывая необходимость сохранения баланса интересов сторон, суд апелляционной инстанции полагает, что размер подлежащей взысканию неустойки необходимо снизить до 33484,80 руб. (167424 руб. / 5).

Судом апелляционной инстанции принято во внимание, что размер заявленной ко взысканию неустойки значителен по сравнению с суммой основной задолженности, что не отвечает компенсационному характеру неустойки. Неустойка в размере 0,1% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки платежа соответствует обычно сложившейся хозяйственной практике и обычаям делового оборота.

В удовлетворении остальной части требований о взыскании пени надлежит отказать.

Таким образом, встречные исковые требования ООО "Ресторатор" подлежат удовлетворению частично в размере 295084,8 руб. (261600 руб. задолженность + 33484,80 руб. пени).

Истцом по первоначальному иску также заявлено требование о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 40000 руб.

В подтверждение факта несения указанных расходов истцом представлен договором об оказании консультационных (юридических) услуг от 14.06.2019, акты о выполнении работ от 07.10.2019, расходный кассовый ордер N 104 от 07.10.2019

Вместе с тем, поскольку в удовлетворении первоначального иска отказано в полном объеме, постольку отсутствуют основания для удовлетворения требования о взыскании с ответчика расходов на оплату услуг представителя в размере 40000 руб.

Так как в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано в полном объеме, судебные расходы истца по первоначальному иску (платежное поручение N 68 от 12.08.2019) подлежат отнесению на него.

При цене встречного иска 1023200 руб. государственная пошлина в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 23232 руб.

При подаче иска ООО "Ресторатор" уплатило государственную пошлину в размере 23232 руб. (платежное поручение N 568 от 05.08.2020).

В случае снижения неустойки арбитражным судом по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения (абзац третий пункта 9 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

С учетом того, что исковые требования ООО "Ресторатор" признаны обоснованными в размере 429024 руб. (41,93%), то с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 9741,18 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ООО "Ресторатор" также понесены судебные расходы на оплату судебной экспертизы в размере 40000 руб. (платежное поручение N 96 от 05.02.2020).

Поскольку в рамках настоящего спора было рассмотрено два иска - первоначальный и встречный, а вопросы, для исследования которых была назначена судебная экспертиза, имели юридическое значение для разрешения требований как по первоначальному, так и встречному искам, постольку исходя из принципа пропорционального распределения судебных расходов, принимая во внимание, что сумма первоначального иска составляет 30,17% от общей суммы спора, а сумма встречного иска составляет 69,83% от общей суммы спора, и, исходя из указанного соотношения на первоначальный иск приходится 12068 руб. данных расходов, а на встречный - 27932 руб., которые подлежат отнесению на сторон пропорционально результатам рассмотрения каждого из исков (в удовлетворении первоначального иска отказано в полном объеме от суммы заявленных по нему требований, встречный иск удовлетворен в части 41,93 % от суммы заявленных по нему требований), постольку с ООО "Витамин-3" в пользу ООО "Ресторатор" подлежат взысканию судебные расходы по оплате судебной экспертизы в размере 23779,89 руб. (12068 руб. х 100% + 27932 руб. х 41,93%).

Некоммерческим экспертным учреждением "Центр судебной экспертизы "Прайм" представлен счет N 49 от 20.07.2020 на сумму 40000 руб., что соответствует ориентировочной установленной определением от 28.05.2020 стоимости экспертизы.

На основании части 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Ф, пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда экспертной организации надлежит перечислить денежные средства в счет оплаты судебной экспертизы в размере 40000 руб.

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 2 пункта 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", по результатам рассмотрения дела арбитражный суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта, и принимает новый судебный акт.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2019 по делу N А53-36387/2019 и дополнительное решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.12.2019 по делу N А53-36387/2019 отменить. Принять новый судебный акт.

По первоначальному иску:

В удовлетворении иска отказать.

По встречному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Витамин-3" (ИНН 1840015621, ОГРН 1131840001886) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ресторатор" (ИНН 6163155957, ОГРН 1176196033089) 261600 руб. задолженности, 33484,80 руб. пени, 9741,18 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, 23779,89 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Перечислить некоммерческому экспертному учреждению "Центр судебной экспертизы "Прайм" (ИНН 6164109784, ОГРН 1166100052073, КПП 616401001) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в счет оплаты судебной экспертизы в размере 40000 рублей по реквизитам, указанным в счете N 49 от 20.07.2020.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.А. Маштакова