Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2020 г. N 15АП-12410/20 по делу N А53-25/2020

город Ростов-на-Дону

20 сентября 2020 г.

дело N А53-25/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 сентября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей Николаева Д.В., Стрекачёва А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания Сорокиным Д.М.,

при участии:

от ООО "Русская свинина": Ломакин С.В. по доверенности от 22.11.2019;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области: Десятникова А.А. по доверенности от 14.09.2020, Мищенко И.В. по доверенности от 20.08.2020, Голева Т.Ю. по доверенности от 24.08.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Русская свинина"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 09.07.2020 по делу N А53-25/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Русская свинина" (ИНН 6114017513)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области

о признании недействительным решения в части,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Русская свинина" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 47 от 01.07.2019 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части оспаривания НДС в размере 7 636 363 руб, пени в размере 1 047 605,44 руб. руб.; начисления пени за не исчисление и не удержание налога на прибыль с доходов, выплачиваемых иностранным организациям в размере 38 621,92 руб., уменьшения суммы убытков по налогу на прибыль в 2016 году в размере 22 067 539 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Русская свинина" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить в части доначисления налога и признания необоснованной налоговой льготы.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что авансовые платежи могут быть предъявлены к вычету, а реальность хозяйственных операций подтверждается деловой перепиской. Проведенная почерковедческая экспертиза, указывающая на то, что подписи выполнены не Костоглодовым Г.В., выполнена с нарушением установленных требований, в отсутствие свободных образцов подписи, и соответственно, не опровергает факт реальности хозяйственных операций. Также общество полагает, что исходя из сложившейся судебной практики применения налогового законодательство общество вправе не учитывать в качестве дохода прощенный кредитором долг, в связи с чем, налоговая льгота заявлена обоснована.

В отзыве на апелляционную жалобу Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области возражала в отношении заявленных доводов, просила решение суда в обжалуемой части оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений относительно проверки законности и обоснованности судебного акта суда первой инстанции только в обжалуемой части не заявлено.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области в период с 30.03.2018 г. по 23.11.2018 г. проведена выездная налоговая проверка ООО "Русская свинина, Миллерово" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов: налога на добавленную стоимость; налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций; земельного налога, транспортного налога, водного налога, налога на доходы физических лиц (для налоговых агентов) за период с 01.01.2015 г. по 31.12.2016 г.

По результатам проверки в соответствии со статьей 100 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в установленной форме составлен акт выездной налоговой проверки N 22 от 23.01.2019 г. (далее - акт).

Указанный акт вручен представителю по доверенности Гусеву А.И. - 30.01.2019 г., о чем свидетельствует его подпись. Извещение о времени и месте рассмотрения материалов проверки N 150 от 3 0.01.2019 г., с датой рассмотрения 06.03.2019 г. вручены представителю по доверенности N 35 от 18.12.2018 г. Газенко Т.А. о чем свидетельствует ее подпись.

Налогоплательщик правами, предусмотренными статьей 21 и пунктом 6 статьи 100 НК РФ, воспользовался и 28.02.2019 г. представил письменные возражения на акт проверки.

06.03.2019 г. состоялось рассмотрение материалов проверки в присутствии ген. директора Общества Полухина А.В., о чем свидетельствует протокол N 106.

По результатам рассмотрения материалов и представленных возражений, в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств, для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, вынесено решение от 11.03.2019 г. N 11 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое вручено представителю по доверенности от 01.03.2019 г. Рудаковой СБ.

Дополнение к акту проверки N 1327005759 от 07.05.2019 г., извещение о рассмотрении материалов налоговой проверки N 170 от 07.05.2019 г., с датой рассмотрения 10.06.2019 г., вручены 16.05.2019 г. представителю Общества по доверенности от 18.12.2018 г. Газенко Т.А., что подтверждается ее подписью.

Извещение о рассмотрении материалов налоговой проверки N 171 от 03.06.2019 г., с датой рассмотрения 18.06.2019 г., вручено 07.06.2019 г. представителю Общества по доверенности от 18.12.2018 г. Газенко Т.А., что подтверждается ее подписью

Возражения на дополнения к акту проверки Обществом не представлены.

Рассмотрение материалов проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 18.06.2019 г. в отсутствии представителей Общества, о чем свидетельствует протокол N 144.

По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля в соответствии со ст.101 НК РФ зам. начальника Инспекции вынесено решение N 47 от 01.07.2019 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым доначислен НДС в размере 7636363 руб., штраф в размере 381818 руб., пени в размере 1047605,44 рублей., налог на прибыль иностранных организаций 96900 руб, пени в размере 38621,92 руб., налог на имущество организаций в размере 1738310 рублей, штраф в размере 86915 рубле, пени в размере 431353,69 руб., пени за несвоевременную уплату НДФЛ в размере 193500 руб., штраф по статье 126 НК РФ в размере 193500 рублей. А также предложено уменьшить сумму убытков, заявленных налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций в 2016 г. в размере 22 067 539,00 рублей.

Общество не согласилось с указанным решением налогового органа и в соответствии со ст. 101.2, ст. 139.1 НК РФ подало апелляционную жалобу в Управление ФНС России по Ростовской области. Решением N 15-18/3810 от 14.10.2019 года жалоба оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением в части, общество обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, представленные пояснения сторон, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления налогоплательщика, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 143 НК РФ ООО "Русская свинина" в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

На основании п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС. исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, па установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг, имущественных прав) па территории РФ в отношении товаров (работ, услуг, а также имущественных прав), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл.21 НК РФ.

На основании п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся па основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 Кодекса н при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с п.1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном гл.21 НК РФ

В соответствии со статьей 246 НК РФ ООО "Русская свинина" в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на прибыль организаций.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (статья 265 НК РФ).

Согласно статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Из системного толкования приведенных норм следует, что для отнесения налогоплательщиком соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были документально подтверждены и направлены па осуществление производственной деятельности.

В ходе выездной налоговой проверки правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на добавленную стоимости-, за период с 01.01.2015 по 31.12.2016 г. установлено следующее:

ООО "Русская Свинина. Миллерово" заключен Договор с ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" ИНН2328010821 на поставку свиней живым весом от 04.02.2016 г. N б/н.

ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" ИНН 2328010821 (до 04.0.3.2016 ООО "Торговый Дом АГРОКОМПЛЕКС") создано 15.06.2004 г. Учредитель со 100% долей (10 000 руб.) - АО ФИРМА "АГРОКОМПЛЕКС" им. Н.И. Ткачева. Генеральный директор - Костоглодов Геннадий Васильевич. Основной вид деятельности - (46.21.1) Торговля оптовая зерном, семенами и кормами для животных.

Пунктом 3.3 Договора предусмотрено, что Покупатель вправе осуществить предоплату за поставленный товар.

На основании письма от 12.10.2017 г. ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" сообщает о внесение в учредительные документы Общества изменений в связи со сменой его фирменного наименования на ООО "ТД Агрокомлекс". Иных изменений условий Договора не было. На Требование налогового органа от 21.11.2018 г. N 108/21 налогоплательщиком кроме договора не было представлено никаких дополнительных соглашений и спецификаций, которые указывали бы на какое-либо изменение предмета договора, условия и порядка поставки и порядка расчетов за товар.

На основании Договора поставки от 31.01.2008 г. N 1705 ООО "Торговый Дом "Среднерусский" ИНН 7706615390 реализовало ООО "Русская свинина, Миллерово" комплект оборудования для элеваторно-складского хозяйства.

В отношении ООО "Торговый Дом "Среднерусский" установлено, что Общество создано 04.04.2006. Ликвидировано 27.12.2016 г. Учредитель со 100 % долей и генеральный директор - Габбясов Сергей Русланович ИНН 771003468280. Ликвидатор Карелин Юрий Сергеевич. ИНН 220102952617. Основной вид деятельности (65.23.1) капиталовложения в ценные бумаги.

На основании Карточки счета 60.01 за период с января 2008 г. по декабрь 2011 г. по контрагенту ООО "ТД "Среднерусский" в бухгалтерском учете Оборудование отражается по дебету счета 07 "Оборудование к установке", в корреспонденции со счетом 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" в сумме 75 847 458 руб. Затем стоимость Оборудования была отражена по Дебету счета 08 "Вложение во внеоборотные активы" в корреспонденции со счетом 07 "Оборудование к установке" и реализовано на основании Контракта от 14.12.2016 г. N 227/16 ООО "Донские Биотехнологии" ИНН 7704771034 на основании следующих первичных документов:

- контракт от 14.12.2016 г. N 227/16:

- счет-фактура от 18.12.2016 г. N 80.3 на сумму 18079776.08 руб с НДС, товарная накладная от 18.12.2016 г. N 1748, транспортная накладная от 18.12.2016 г. N 1748:

* счет-фактура от 17.12.2016 г. N 802 на сумму 20591264.61 руб с НДС, товарная накладная от 17.12.2016 г. N 1747, транспортная накладная от 17.12.2016 г. N 1747:

* счет-фактура от 17.12.2016 г. N 801 на сумму 8457277,09 руб., товарная накладная от 17.12.2016 г. N 1746, транспортная накладная от 17.12.2016 г. N 1746;

* счет-фактура от 17.12.2016 г. N 800 на сумму 4945657,42 руб., товарная накладная от 17.12.2016 г. N 1745. транспортная накладная от 17.12.2016 г. N 1745;

* счет-фактура от 16.12.2016 г. N 799 на сумму 9322492.49 руб.. товарная накладная от 16.12.2016 г. N 1744. транспортная накладная от 16.12.2016 г. N 1744;

* счет-фактура от 16.12.2016 г. N 798 па сумму 14004687,56 руб., товарная накладная от 16.12.2016 г. N 1743, транспортная накладная от 16.12.2016 г. N 1743;

* счет-фактура от 15.12.2016 г. N 796 на сумму 2974528,87 руб., товарная накладная от 15.12.2016 г. N 1732. транспортная накладная от 15.12.2016 г. N 1732;

* счет-фактура от 15.12.2016 г. N 795 на сумму 6154315.88 руб., товарная накладная от 17.12.2016 г. N 1731. транспортная накладная от 17.12.2016 г. N 1731

Итого сумма реализованного оборудования 84 530 000,00 рублей.

В отношении ООО "Донские Биотехнологии" установлено, что Общество создано 06.12.2010. Уставной капитал 1 000 ОООрублей, Учредители с 24.10.2016 г. ООО "РСХБ-Финанс" ИНН 7704794218 - 50 000 руб. Компания с ограниченной ответственностью Русферм Лимитед Кипр с 03.07.2014 г. - 950 000 рублей. Основной вид деятельности (10.91.3) - Производство кормового микробиологического белка, премиксов, кормовых Витаминов, антибиотиков, аминокислот и ферментов. Генеральный директор с 10.09.2013 г. по 23.12.2018 г. Варшавский Вадим Евгеньевич ИНН 770100096275.

Денежные средства за реализованное оборудование поступили на расчетный счет ООО "Русская Свинина Миллерово" 21.12.2016 г.

Денежные средства, поступившие от ООО "ТД Агрокомлекс" в 2015году, в 1-4 кв. 2016года частично были возвращены 23.12.2016 г. в размере 84 000 000 рублей.

При возврате денежных средств по инициативе ООО "Русская Свинина Миллерово" 23.12.2016 г. в размере 84 000 000 рублей без изменения условий заключенного договора с ООО "Торговый дом Агрокомплекс" в 4 квартале 2016года. без отгрузки товара сумма НДС с возврата была отнесена па вычет.

В 1 квартале 2016 г. на основании Оборотно-сальдовой ведомости по счету 76АВ обороты по дебету по взаимодействию с ООО "ТД Агрокомлекс" составили 10 250 111 рублей, с суммы полученной частичной оплаты уплачен НДС -10 250 111 руб. Оборот по кредиту 0 рублей.

Во 2 квартале 2016года на основании Оборотно-сальдовой ведомости по счету 76АВ обороты по дебету по взаимодействию с ООО "ТД Агрокомлекс" составили 25 133 544 рублей, с суммы полученной частичной оплаты уплачен НДС - 25 133 544 руб. Оборот по кредиту - 19315374 руб.

В 3 квартале 2016года на основании Оборотно-сальдовой ведомости по счету 76АВ обороты по дебету по взаимодействию с ООО "ТД Агрокомлекс" составили 23 077 374 рублей, с суммы полученной частичной оплаты уплачен НДС -23 077 374 руб. Оборот по кредиту - 26504825 руб.

В 4 квартале 2016года на основании Оборотно-сальдовой ведомости по счету 76АВ обороты по дебету по взаимодействию с ООО "ТД Агрокомлекс" составили 18 874 417 рублей, с суммы полученной частичной оплаты уплачен НДС - 18 874 417 руб. Оборот по кредиту - 31 515 257 руб.

ООО "Русская Свинина Миллерово" 23.12.2016 г. сумма НДС в размере 7 636 363 рубля (84 000 000 * 10 / 110) без изменения условий заключенного договора с ООО "Торговый дом Агрокомплекс" в 4 квартале 2016года, без отгрузки товара была отнесена на вычет.

В декларации по строке 170 Раздела 3 Декларации за 4 квартал 2018 г. отражаются суммы НДС, исчисленные с авансов и принимаемые к вычету при отгрузке товаров (выполнении работ, оказании услуг). Эти суммы следует отразить в графе 3 строки 170 разд. 3 декларации (п. 38.16 Порядка заполнения декларации по НДС). Налогоплательщиком аванс с возврата в размере 84 000 000*10/110 = 7 636 363 рубля некорректно был отражен по строке 170. Если аванс возвращается в связи с расторжением договора (изменением его условий), принимаемую к вычету сумму НДС, которую ранее исчислили и уплатили с этого аванса, следует отразить в графе 3 строки 120 разд. 3 декларации (п. 38.11 Порядка заполнения декларации по НДС, п. 5 ст. 171 НК РФ).

Учитывая изложенную ситуацию, в рамках ст. 90 ПК РФ в качестве свидетелей были опрошены должностные лица, формировавшие налоговую отчетность по НДС в 4 квартале 2018года:

* Гл. бухгалтер Литвинова И.В. (протокол от 22.11.2018 г.) сообщил, что 4 квартал 2016 г, она не закрывала. Знает, что вычет по авансам, полученным можно признать по 2 условиям: 1-реализация товара. 2-возврат денежных средств в связи с расторжением договора и изменении условий договора. Однако по данной операции структура вычетов ей не известна. Движение транзакций от ООО "Донские биотехнологии" к ООО "Русская свинина, Миллерово" и на ООО "ТД Кубань 2004" и отражение в учете исчисленного и "входящего" НДС пояснить не может. О расторжении договора, заключенного ООО "Русская свинина, Миллерово" и ООО "ТД Кубань 2004" от 04.02.2016 г. на поставку свиней живым весом или изменении существенных условий не слышала, дополнительных соглашений к договору не видела.

* И.о. главного бухгалтера Мосытан И.Н. (протокол от 22.1 1.2018 г.) сообщила, что в 4 квартал 2016 г. исполняла обязанности гл. бухгалтера в ООО "Русская свинина. Миллерово" и формировала отчетность по НДС. Па предприятие поступили денежные средства за реализацию оборудования - элеватора ООО "Донские биотехнологии". Также в декабре 2016года указанные средства были перечислены в адрес предприятия ООО "ТД Кубань 2004" г! размере 84 000 ОООрубдей. Назначение платежа - возврат излишне перечисленного аванса. НДС при этом был отнесен на вычет. Указанный возврат был осуществлен в рамках договора N б/н от 04.02.2016 г. Расторгнут договор не был. Дополнительных соглашений не заключалось. Изначально поступали от данного контрагента денежные средства в виде авансов, которые являлись инвестициями собственника в развитие предприятия. Затем накопилась сумма. При этом новый собственник определил имущество - элеватор как неликвидное и реализовал ООО "Донские биотехнологии" по рыночным ценам, указанные денежные средства были возвращены ООО "ТД Кубань 2004". Юридически реализация Договора от 04.02.2016 г. со стороны ООО "ТД Кубань 2004" - это купля-продажа свиней живым весом, под который поступал авансы, а по состоянию на 23.12.2016 г. сумма долга была сопоставима с размером денежных средств, поступивших от ООО им. Ткачева) было "Донские биотехнологии". Собственником (Агрокомилекс им. Ткачева) оыло принято решение вернуть сумму в 84 млн. рублей как излишне уплаченную. Именно возврат аванса, а не заключение нового договора и расторжение договора от 04.02.2016 г. и внесение в договор изменений являлось основанием для отнесения НДС на вычет в 4 квартале 2016года.

Налоговым органом 21.11.2018 г. в адрес налогоплательщика выставлено Требование N 108/21, на основании которого истребовались документы по взаимодействию с АО фирма "Торговый Дом "Кубань-2004" (ООО "Торговый дом Агрокомплскс") в 2015-2016г.г., в том числе договоры купли-продажи с обязательным приложением всех соглашений, дополнений и спецификаций, а также о предоставлении пояснений. Также Обществу предлагалось указать нормы налогового законодательства, на основании которых при возврате денежных средств по инициативе ООО "Русская Свинина" 23.12.2016 г. в размере 84 000 000 рублей без изменения условий заключенного договора с ООО "Торговый дом Агрокомплекс" в 4 квартале 2016года, без отгрузки товара сумма НДС с возврата была отнесена на вычет (обязательно указать строку и Раздел Декларации за 4 квартал 2018 г. в которой отражен вычет по налогу).

Налогоплательщиком требование налогового органа не было исполнено, доказательства изменения условий либо расторжения соответствующего договора с ООО "Торговый дом Агрокомплекс" не представлены. Вместе с тем после возврата денежных средств 23.12.2016 г. в размере 84 000 ОООрублей, контрагенту была произведена отгрузка товара в этом же 4 квартале.

Следовательно, с учетом возврата на конец квартала у налогоплательщика имелась дебиторская задолженность перед контрагентом в размере 22 280 413,05 рублей.

На основании письма от 07.12.2018 г. налогоплательщик представил все спецификации к Договору, заключенному с ООО "Торговый дом Агрокомплекс" от 04.02.2016 г. N б/н.

В результате проведенного анализа установлено, что со стороны ООО "Русская Свинина Миллерово" подписант СВ. Шихов - оттиск факсимиле. Со стороны ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" подписант А.С. Ссмерепко - подпись липа на документах отсутствует.

На основании Спецификаций от 01.12.2016 г. N 1 ООО "Русская Свинина Миллерово" поставляет в адрес ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" на основании п. 1.3 Договора купли продажи от 04.02.2016 г.:

Подсвинки 5-30г. в количестве 360 голов на 1160 кг. (Поставка па основании счета-фактуры от 01.12.2016 г. N 770)

Свиньи молодняк 2 категории свыше 100 кг в количестве 161 голов 16259 кг. (Поставка па основании счета-фактуры от 01.12.2016 г. N 771)

Свиноматки в/и 4кат в количестве 8 голов 1070 кг (Поставка на основании счета-фактуры от 01.12.2016 г. N 773)

Подсвинки 30-50г. в количестве 40 голов на 1900 кг. (Поставка па основании счета-фактуры от 01.12.2016 г. N 772)

Подсвинки 51 -70г. в количестве 50 голов на 2600 кг. (Поставка па основании счета-фактуры от 01.12.2016 г. N 774)

Свиноматки товарные 50голов на 12200 кг. (Поставка на основании счета-фактуры от 01.12.2016 г. N 773).

На основании Спецификации от 01.12.2016 г. N 2 ООО "Русская Свинина Миллерово" поставляет в адрес ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" на основании п. 1.3 Договора купли продажи от 04.02.2016 г.:

Свиньи молодняк 2 категории 640голов 67543,5 кг (Поставка на основании счета-фактуры от 01.12.2016 г. N 771).

На основании Спецификаций от 04.12.2016 г. N 3 ООО "Русская Свинина Миллерово" поставляет в адрес ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" на основании п. 1.3 Договора купли продажи от 04.02.2016 г.:

Свиньи молодняк 2 категории 320голов 32782 кг (Поставка на основании счета-фактуры от 02.12.2016 г. N 777 и Поставка на основании счета-фактуры от 04.12.2016 г. N 779).

На основании Спецификации от 05.12.2016 г. N 4 ООО "Русская Свинина Миллерово" поставляет в адрес ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" на основании п. 1.3 Договора купли продажи от 04.02.2016 г.:

Свиньи молодняк 2 категории 320гол о в 32782 кг (Поставка на основании счета-фактуры от 02.12.2016 г. N 780).

На основании Спецификации от 06.12.2016 г. N 5 ООО "Русская Свинина Миллерово" поставляет в адрес ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" на основании п. 1.3 Договора купли продажи от 04.02.2016 г.:

Свиньи молодняк 2 категории 320голов 35525,5 кг (Поставка на основании счетов-фактуры от 06.12.2016 г. N 782 и от 07.12.2016 г. N 784).

На основании Спецификации от 08.12.2016 г. N 6 ООО "Русская Свинина Миллерово" поставляет в адрес ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" на основании и. 1.3 Договора купли продажи от 04.02.2016 г.:

Свиньи молодняк 2 категории 660 голов 75139 кг. (Поставка на основании счетов-фактуры от 08.12.2016 г. N 786 и от 09.12.2016 г. N 787, от 10.12.2016 г. N 788).

Свиноматки в/н 4кат в количестве 7 голов 1190 кг (Поставка на основании счета-фактуры от 11.12.2016 г. N 790).

Подсвинки 30-50г. в количестве 93 голов на 4000 кг (Поставка на основании счета-фактуры от 11.12.2016 г. N 790).

Подсвинки 5-30г. в количестве 60 голов на 1000 кг. (Поставка на основании счета-фактуры от 11.12.2016 г. N 790).

Свиноматки товарные ЗОголов на 9160 кг. (Поставка на основании счета-фактуры от 1 1.12.2016 г. N 790).

На основании Спецификации от 11.12.2016 г. N 7 ООО "Русская Свинина Миллерово" поставляет в адрес ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" на основании п. 1.3 Договора купли продажи от 04.02.2016 г.:

Свиньи молодняк 2 категории 180голов 21880 кг. (Поставка на основании счета-фактуры от 12.12.2016 г. N 794).

На основании Спецификации от 14.12.2016 г. N 8 ООО "Русская Свинина Миллерово" поставляет в адрес ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" на основании п. 1.3 Договора купли продажи от 04.02.2016 г.:

Свиньи молодняк 2 категории 870голов 101020 кг (Поставка на основании счета-фактуры от 15.12.2016 г. N 796/3, Поставка на основании счета-фактуры от 16.12.2016 г. N 797. от 16.12.2016 г. N 799/1).

На основании Спецификации от 17.12.2016 г. N 9 ООО "Русская Свинина Миллерово" поставляет в адрес ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" на основании п.1.3 Договора купли продажи от 04.02.2016 г.:

Свиньи молодняк 2 категории 540голов 63740 кг (Поставка на основании счета-фактуры от 15.12.2016 г. N 802/1, от 17.12.2016 г. N 802/2).

На основании Спецификации от 19.12.2016 г. N 10 ООО "Русская Свинина Миллерово" поставляет в адрес ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" па основании п. 1.3 Договора купли продажи от 04.02.2016 г.:

Свиньи молодняк 2 категории 180голов 21020 кг. (Поставка па основании счета-фактуры от 20.12.2016 г. N 805 и от 19.12.2016 г. N 806).

Свиноматки в/н 4кат в количестве 8 голов 1170 кг. (Поставка па основании счета-фактуры от 20.12.2016 г. N 808).

Подсвинки 30-50г. в количестве 100 голов на 3940 кг. (Поставка па основании счета-фактуры от 20.12.2016 г. N 808).

Подсвинки 5-30г. в количестве 66 голов па 1140 кг. (Поставка на основании счетов-фактуры от 20.12.2016 г. N 810 и 811).

Свиноматки товарные 50голов на 10840 кг. (Поставка па основании счета-фактуры от 20.12.2016 г. N 808).

На основании Спецификации от 20.12.2016 г. N 11 ООО "Русская Свинина Миллерово" поставляет в адрес ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" па основании п. 1.3 Договора купли продажи от 04.02.2016 г.:

Свиньи молодняк 2 категории 360 голов 40860 кг (Поставка на основании счета-фактуры от 20.12.2016 г. N 812. Поставка на основании счета-фактуры от 21.12.2016 г. N 815).

На основании Спецификации от 21.12.2016 г. N 12 ООО "Русская Свинина Миллерово" поставляет в адрес ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" на основании п. 1.3 Договора купли-продажи от 04.02.2016 г.:

Свиньи молодняк 2 категории 1670голов 1931.31.5 кг. (Поставка на основании счета-фактуры от 21.12.2016 г. N 816. от 22.12.2016 г. N 819. от 22.12.2016 г. N 821 от 23.12.2016 г., N 822 от 23.12.2016, N 325 от 24.12.2016 г.. N 826 от 24.12.2016 г.).

На основании Спецификации от 25.12.2016 г. N 13 ООО "Русская Свинина Миллерово" поставляет в адрес ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" на основании п. 1.3 Договора купли продажи от 04.02.2016 г.:

Свиньи молодняк 2 категории 840голов 95300 кг. (Поставка на основании счета-фактуры от 25.12.2016 г. N 827. от 25.12.2016 г. N 828).

На основании Спецификации от 26.12.2016 г. N 14 ООО "Русская Свинина Миллерово" поставляет в адрес ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" па основании п. 1.3 Договора купли продажи от 04.02,2016 г.:

Свиньи молодняк 2 категории 850голов 10293920 кг. (Поставка на основании счетов-фактуры от 26.12.2016 г. N 830, от 26.12.2016 г. N 831, 832, от27.12.2016 г. N 835, 836. от 28.12.2016 г. N 837.838.839.840).

На основании Спецификаций от 26.12.2016 г. N 15 ООО "Русская Свинина Миллерово" поставляет в адрес ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" на основании п. 1.3 Договора купли продажи:

Свиньи молодняк 2 категории в количестве 320 голов 33290 кг (счет-фактура от 29.12.2016 г. N 842.

Подсвинки 30-50 - 55голов (счет-фактура 844 от 29.12.2016 г.) Подсвинки 5-30 - 115 голов (счет-фактура 846 от 29.12.2016 г.)

Свиноматки брак - 7голов (счет-фактура 843 от 29.12.2016 г.)

Свиноматки 4кат - 15голов, (счет-фактура 843 от 29.12.2016 г.)

Оплата за поставляемый товар осуществляется на условиях предоплаты, срок поставки товара: по устной заявке Покупателя, Все остальные условия в соответствии с Договором купли-продажи N б/и от 04.02.2016 г.

Таким образом, как до возврата денежных средств на расчетный счет покупателя 23.12.2016 г. в размере 84 000 000 руб., так и после него производится отгрузка товара на основании установленных договорных отношений.

Следовательно, на требование налогового органа Общество не только не подтвердило и документально не обосновало факта разрыва или изменения договорных отношений, по и зафиксировало систематическое исполнение заключенного договора.

Пунктом 5 ст. 171 НК РФ установлено, что вычетам, подлежат суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС), исчисленные продавцами и уплаченные ими в бюджет с сумм оплаты, частичной оплатил в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), реализуемых па территории Российской Федерации, в случае изменения условий либо расторжения соответствующего договора и возврата соответствующих сумм авансовых платежей.

То есть для применения продавцом вычета НДС с возвращенных авансов необходимо выполнение двух условий:

* расторжение договора (либо изменение его условий):

* фактический возврат предоплаты продавцом.

В рассматриваемом случае, аванс продавцом фактически возвращен, но при этом в договор никакие изменения не внесены, он не расторгнут. Подобная ситуация возможна, когда условие о возврате аванса при наступлении определенных обстоятельств предусмотрено первоначальным договором, например, при невыполнении продавцом своих обязательств в установленный срок (в договоре может быть предусмотрено условие о том, что подрядчик обязан возвратить аванс при нарушении сроков выполнения работ). Также данная ситуация возможна, когда продавец выполнил все свои обязательства по договору, по сумма выполненных работ оказалась меньше суммы перечисленного аванса и его излишек возвращен покупателю. В ходе проверки в рамках реализации Договора от 04.12.2016 г. N б/н указанных изменений не было.

Также Инспекцией установлен факт того, что Постановлением Арбитражного Суда Ростовской области по делу N А53-28426/2018 от 27.12.2018 г., Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2019 г. N 15АП-1708/2019 установлено, что 31.01.2008 ООО "Русская свинина" и ООО "Торговый Дом "Среднерусский" заключен договор N 1705 па поставку комплекта оборудования для элеваторно-складского хозяйства на сумму 89 500 000.00 руб.. осуществлена поставка оборудования и его оплата. 14.12.2016 ООО "Русская свинина, Миллерово" в соответствии с контрактом N227/16 реализовало оборудование ООО "ДонБиоТех" за 84 530 000,00 руб. (п/п 21.12.2016 N 2840). Денежные средства, вырученные от реализации оборудования для элеватора, не направлены на погашение задолженности по кредитам, использованы ООО "Русская свинина" в качестве оборотных средств для обеспечения текущей хозяйственной деятельности (возвращены па счет ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" в размере 84 000 000 рублей).

Управлением Федерального казначейства по Ростовской области установлено, что в нарушение пункта 2.1 статьи 2 договора от 09.08.2007 N 070700/0076/2 ООО "Русская свинина" в 2008-2015 годах не обеспечено целевое использование полученного кредита в части приобретения оборудования для элеватора и развития свиноводческого комплекса и элеватора, фактическое конечное использование кредитных средств (пополнение оборотных средств) не соответствует целям инвестиционного проекта.

В рамках рассмотрении материалов проверки 06.03.2019 г. налогоплательщиком была представлена копия письма от 20.12.2016 г. N 235 ООО ТД "Кубань-2004" о возврате аванса в размере 84 000 000 рублей за подписью генерального директора предприятия Костоглодова Г.В. (в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля данный документ был представлен в виде оригинала).

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в порядке ст. 93 НК РФ ООО "Русская Свинина" выставлено требование о представлении документов (информации) от 27.03.2019 г. N 1089. Истребованы Спецификации к Договору от 04.02.2016 г. б/н, оформленные в соответствии с требованием законодательства, то есть при наличии подписей сторон по Договору и Протоколы заседания ценового комитета. Также было затребовано пояснение, каким образом был получено письмо (нарочно, посредством почтовой связи), как данный документ прошел регистрацию во входящей корреспонденции с подтверждением в виде отметки в журнале регистрации или ином виде. Существует ли иная переписка в любой форме по данному вопросу.

Налогоплательщиком представлена пояснительная записка от 11.04.2019 г., на основании которой копии документов, затребованных в Требовании от 27.03.2019 г. N 1089 были запрошены в ООО "ТД "Агрокомплекс", но не представлены. По п.2 Требования "пояснить нет возможности, поскольку в проверяемом периоде работал иной состав бухгалтерии и руководства".

В рамках ст. 93.1 НК РФ направлено поручение об истребовании документов (информации) N 1520 от 14.03.2019 г. у ООО "Торговый дом Агрокомплекс" (ООО "ТД Кубань-2004") ИНН 2328010821. У контрагента запрашивались документы и информация: письмо N235 от 20.12.2016 г. о возврате аванса в размере 84 000 000 руб.: договора со всеми приложениями и дополнениями; акты сверки взаимных расчетов: платежные документы: каким дополнительным соглашением к договору регулировались данные финансово-хозяйственные операции по возврату аванса на основании письма N235 от- 20.12.2016 г.; каким образом стало известно о возможности возврата суммы в 84 000 000 руб. на основании письма N235 от 20.12.2016 г. (документально подтвердить); как отражена операция но возврату аванса на основании письма N235 от 20.12.2016 г декларации по НДС с приложением регистров бухгалтерского и налогового учета.

На основании ответа от 16.04.2019 г. N 9 ООО "Торговый дом Агрокомплекс" (ООО "ТД Кубань-2004") представлены: договор N б/н от 04.02.2016 г. без приложений и писем, товарные накладные, счета - фактуры и акт сверки. 11ри этом не был представлен счет-фактура, который па основании положений статьи 169 НК РФ является основанием для принятия суммы НДС на вычет.

Пояснения каким образом был восстановлен НДС с возврата аванса па основании положений п/п 3 п.З статьи 170 НК РФ не представлены.

Таким образом. ООО "Торговый дом Агрокомплекс" не подтвердило документально право ООО "Русская Свинина" на вычет НДС в размере 7 636 363 руб. при возврате денежных средств на расчетный счет покупателя 23.12.2016 в размере 84 000 000 руб.

Учитывая тот факт, что ООО "Русская Свинина" представило спецификации к Договору купли продажи от 04.02.2016 г., не подписанные обеими сторонами (со стороны ООО "Русская Свинина" подписант С.В. Шихов - оттиск факсимиле. Со стороны ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" подпись лиц на документах отсутствует.) были направлены поручения на опросы указанных в первичной документации лиц:

В рамках статьи 90 НК РФ направлены поручения о допросе свидетелей: N 33 от 26.03.2019 г. Семеренко А.С., Ванжула В.В.; N34 от 26.03.2019 г. Хлюстовой С.Ю. Допросить свидетелей не представилось возможным.

Согласно протокола допроса директора ООО "Русская свинина" Шихова Сергея Викторовича от 10.04.2019 г., по решению АО Фирма "Агрокомплекс им Н.И.Ткачева" - Холдинг, куда входили ООО "Русская Свинина" и ООО "Торговый Дом "Кубань-2004", вся реализация свиней живым весом с февраля по конец 2016года проходила через ООО "Торговый Дом "Кубань-2004". Указанный вопрос решался и контролировался исключительно Холдингом. Также Холдингом определялись основные условия поставок (количество, цена, адрес доставки и.д.). Свидетель не принимал управленческих решений в случае, когда было необходимость возврата денежных средств ООО "Торговый Дом "Кубань-2004", задачами Общества - было выполнить соответствующие указания. Бухгалтерия централизованно получала рекомендации по проведению операций в бухгалтерском и налоговом учете. При возврате денежных средств ООО "Русская Свинина Миллерово" 23.12.2016 г. в размере 84 000 000 рублей без изменения условий заключенного договора с ООО "Торговый дом Агрокомплекс" данная операция была проведена по бухгалтерскому и налоговому учету. Как до возврата денежных средств на расчетный счет покупателя 23,12.2016 г. в размере 84 000 000 руб., так и после него в пределах 4 квартала 2016года производилась отгрузка товара на основании установленных договорных отношений.

С учетом вышеизложенного, процесс реализации: договорных отношений между контрагентами ООО "Русская свинина, Миллерово" и ООО "ТД Кубань-2004" полностью был подконтролен АО Фирма "Агрокомплекс им М.И.Ткачева" (все предприятия входят в один холдинг). Изменения в договорах по существу заключенных сделок принимались АО Фирма "Агрокомплекс им Н.И.Ткачева", Соответственно, оформление спецификаций к договорам носило исполнительный, а не договорной характер. При возврате денежных средств от ООО "Русская свинина" в адрес контрагента 23.12.2016 г. в размере 84 000 000 рублей изменений условий заключенного договора ООО "Торговый дом Агрокомплекс" не было.

Налогоплательщиком в представленных возражениях (исх.N 7 от 26.02.2019 г.) была ссылка на документ - письмо от ООО ТД "Кубань-2004" от 20.12.2016 г. N 235 за подписью генерального директора предприятия Г.В. Костоглодова, которое в рамках проведения проверки на Требования налогового органа ни в каком виде представлено не было. К возражениям была приложена копия документа. Для оценки затем был предоставлен оригинал документа.

На Требование налогового органа от 27.03.2019 г. N 1089 о представлении пояснений, каким образом было получено письмо (нарочно, посредством почтовой связи), как данный документ прошел регистрацию во входящей корреспонденции с подтверждением в виде отметки в журнале регистрации или ином виде, ООО "Русская Свинина" пояснило, что документ был передан нарочно. По поводу иной переписки по указанному эпизоду и регистрации письма пояснить нет возможности, поскольку в проверяемом периоде работал иной состав бухгалтерий и руководства.

Из показаний директора ООО "Русская свинина" Шихова Сергея Викторовича (Протокол допроса свидетеля от 10.04.2019 г.) следует, что основанием для перечисления денежных средств 23.12.2016 г. в размере 84 000 000 рублей на расчетный счет ООО "Торговый Дом "Кубапь-2004" было устное указание. Письменных распоряжений, или иных документов не было.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, в соответствии со ст. 90 НК РФ в отношении лица, подписавшего Договор купли продажи с ООО "Русская свинина, Миллерово". от ООО "ТД Кубань-2004" и письмо от 20.12.2016 г. N 235 - Костоглодова Геннадия Васильевича направлено поручение о допросе свидетеля N 29 от 25.03.2019 г. Свидетель па допрос не явился.

В соответствии с нормами статьи 95 НК РФ 27 марта 2019года Постановлением N 233 назначена почерковедческая экспертиза подписи Костоглодова Геннадия Васильевича в Письме от 20.12.2016 г. N 235.

На основании Заключения главного эксперта ООО "Первый донской центр экспертиз" В.В. Сорокина от 05.04.2019 г. N 2019/2 подпись от имени Костоглодова Геннадия Васильевича, расположенная в графе "Генеральный директор ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" Костоглодов Геннадий Васильевич, в письме за исх. N 235 от 20.02.2016года. от имени генерального директора ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" Костоглодова Геннадия Васильевича, выполнена не самим Костоглодовым Геннадием Васильевичем, а другим лицом.

Следовательно, представленный ООО "Русская Свинина, Миллерово" документ - письмо N 235 от 20.02.2016года пс может быть основанием для возврата аванса в размере 84 000 000 рублей в адрес ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" и подтверждением правомерности заявленных вычетов в 4 квартале 2016 г. в размере 7 636 363 рубля в соответствии с п.5 ст. 172 ПК РФ, соответственно налоговым органом доказано, что сведения, содержащиеся в указанном документе, недостоверны.

Общество указывает, что ему не известно, были ли предоставлены эксперту экспериментальные образцы почерка. Большая часть документов для сравнения почерка и подписей была представлена в виде копий, а экспертиза почерка проводилась только по копиям, без экспериментальных образцов.

Почерковедческая экспертиза, результаты которой оформлены заключением N 2019/2 от 28.03.2019 г.. проведена в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля на основании постановления от N 233 от 27.03.2019 г. Для исследования эксперту представлены свободные образцы подписи Костоглодова Г.13. в количестве 2 штук, расположенные в копиях заявления о внесении изменений в сведения о юридическом лине по форме N Р 14001, сообщения о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы ООО "Торговый /Дом "Кубань-2004" в связи со сменой его фирменного названия на ООО "ТД Агрокомплекс".

Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 НК РФ, о чем

составляется протокол.

По смыслу положений п. 6 ст. 95 НК РФ соответствующий протокол должен фиксировать совершение должностным лицом инспекции следующих действий: ознакомление проверяемого лица с постановлением о назначении экспертизы с разъяснением прав, предусмотренных п. 7 ст. 95 НК РФ.

Постановление N 233 от 27.03.2019 г. о назначении почерковедческой экспертизы вручено 28.03.2019 г. представителю общества по Газенко Т.А. В соответствии с протоколом от 28.07.2017 г. об ознакомлении проверяемого лица с Постановлением о назначении почерковедческой экспертизы проверяемому лицу разъяснены права, предусмотренные п.7 ст.95 НК РФ. Замечания к протоколу отсутствуют.

В соответствии с п.7 ст.95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: заявить отвод эксперту; просить о назначении эксперта из числа указанных им лип; представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта: присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту: знакомиться с заключением эксперта.

Заключение эксперта является допустимым доказательством, поскольку по вопросу проведения почерковедческой экспертизы в порядке статьи 95 НК РФ меч-императивных требований о представлении подлинников или копни документов, кроме того, эксперт может отказаться от дачи заключения, если представленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы. Эксперт Сорокин В.В. предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем имеется подпись в заключении.

Эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

ООО "Русская свинина" не было лишено возможности заявить отвод эксперту, поставить эксперту определенные вопросы, знакомиться с заключением эксперта, давать пояснения эксперту. Налогоплательщик отвод эксперту не заявлял.

Таким образом, в период проведения экспертизы общество не было лишено возможности воспользоваться предоставленными п. 7 ст. 95 НК РФ правами.

Однако, общество не обращалось в инспекцию с ходатайством о постановке дополнительных вопросов перед экспертом в порядке п. 9 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации, о назначении дополнительной или повторной экспертизы. В заявлении также соответствующие доводы отсутствуют.

Право па получение налоговой выгоды поставлено в зависимость от выполнения налогоплательщиком условий по представлению налоговому органу строго определенных документов, оформленных в установленном порядке. Документы, па которые ссылается налогоплательщик в подтверждение исполнения своей обязанности, должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

На основании вышеизложенного, при осуществлении заявленного вычета ООО "Русская свинина" были нарушены условия п.5 ст. 171 НК РФ, а именно:

- договор от 04.02.2016 г. б/и. на поставку продукции (свинина в живом весе) заключенный с ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" не расторгнут, изменен не был и в силу данного договора организацией в декабре 2016 в предусмотренных вышеназванным договором объемах и ценам осуществлялась поставка товаров в пользу ООО "Торговый Дом "Кубань-2004";

* в бухгалтерском учете каких либо исправлений или корректировок связанных с отмененной или изменением договора от 04.02.2016 г. б/н. не производилось, в частности не менялись данные стоимости отгруженной в пользу ООО "Торговый Дом "Кубань-2004";

* не вносились изменения в размер НДС, заявленный к вычету по ранее полученным авансам при отгрузке товаров, в пользу ООО "Торговый Дом "Кубань-2004" по договору поставки б/н. от 04.02.2016 г.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что представленные доказательства не позволяют квалифицировать произведенный платеж, как возврат аванса. Сам факт платежа в отсутствие подтверждающих правоотношения документов, не является основанием для его квалификации как возврата аванса.

Таким образом, решение в части непризнания правомерности заявленных ООО "Русская свинина" вычетов по НДС с сумм возвращенных покупателю авансов в размере 7 636 363 руб. и занижения в связи с этим НДС, подлежащих к уплате в бюджет за 4 квартал 2016 года на вышеназванную сумму, является обоснованным.

В ходе выездной налоговой проверки правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налога на прибыль организаций за период с 01.01.2015 по 31.12.2016 г. установлено следующее:

ООО "Русская свинина. Миллерово" по условиям Договора займа РСФ/РСМ-0214 от'27.02.2014 г. является должником ООО "РС. Фролово" (ООО "Русская Свинина. Фролово") ИН11343900937. Сумма долга 25 000 000 рублей. На основании пункта 1.3 Договора займа представляется с взиманием 8,3% годовых. Возврат полученной суммы осуществляется Заемщиком не позднее 31 марта 2014года. В соответствии с заключенным Дополнительным соглашением N 1 от 31.03.2014 г. внесены изменения в указанный пункт договора, то есть возврат полученной суммы осуществляется Заемщиком в срок не позднее 16.12.2021 г.

ООО "РС. Фролово" создано 12.05.2008 г. Находится в стадии ликвидации. Учредитель со 100% долей (11 ОООрублей) - Крутько Андрей Сергеевич (100% доля). Генеральный директор - Крутько Андрей Сергеевич ИНН 771876003077. Основной вид деятельности - (46.77) - Торговля оптовая отходами и ломом.

Па основании Договора N ЗРСФ/ДАР-РСМ от 31.01.2016 г. уступки прав требования (цессии) ООО "РС. Фролово" ИИН3439009037 уступает, а Дарстон Финанс Лимитед принимает право требования к ООО "Русская свинина, Миллерово" в размере основного долга - 22 013 407,82 руб. и процентов 54 13 1.33руб.31.01.2016 г. В соответствии с п. 1.3. Договора за уступаемое право требования Цессионарий уплачивает Цеденту денежные средства в размере 22 067 539,15 рублей в течение трех месяцев с момента заключения договора.

На основании Договора N 3ДАР/ОАОРАПТ-РСМ от 31.01.2016 г. уступки прав требования (цессии) Дарстон Финанс Лимитед уступает, а ОАО "Русский агропромышленный трест" принимает право требования к ООО "Русская свинина" в размере основного долга - 22 013 407,82 руб. и процентов 54 131,33 руб. В соответствии с п. 1.3. Договора за уступаемое право требования Цессионарий уплачивает Цеденту денежные средства в размере 22 067 539.15 рублей в течение трех месяцев с момента заключения договора.

31.01.2016 г. заключено Соглашение о прощении долга, на основании которого Дарстон Финанс Лимитед (Кредитор) освобождает ОАО "Русский агропромышленный трест" (Должник) от уплаты долга в размере 22 067 539,15 руб., возникшего из Обязательств должника по договору N 3ДАР/ОАОРАПТ-РСМ уступки прав требования (цессии) от 31.01.2016 г. На основании пункта 1 Соглашения на момент его заключения доля участия Кредитора в уставном капитале Должника составляет 50%.

ОАО "Русский агропромышленный трест" ИНН 7743772916 создано 16.03.2010 г., прекратило деятельность путем преобразования 10.04.2018 г. В ООО "Русский агропромышленный трест" генеральными директорами являлись Каминский Михаил Геннадьевич ИНН 235305301856, Крутько Андрей Сергеевич (он же генеральный директор ООО "РС Фролово"). Варшавский Вадим Евгеньевич ИНН 770100096275, Хмелевский Юрий Александрович ИНН 773371057525. Уставной капитал 100 000 рублей. Учредитель на момент прощения долга - Дарстон Финанс Лимитед. Основной вид деятельности (01.4) - Животноводство. Учредителем ООО "Русский агропромышленный трест" со 100% долей (100 000 рублей) является ООО "Ростовский бекон" 141111 2310190796. Уставной капитал - 3 407 924 рубля Учредителями ООО "Ростовский бекон" являются ООО "Русская свинина, Миллерово" (размер вклада 33738.45 руб - 1.0%), ЗАО "Русская свинина" 6114009142 (размер вклада 3324430 руб. - 97.8%). ООО "РАНТ" (размер вклада 39872.71 руб. - 1.17%). Каминский Михаил Геннадьевич. ИНН 235305301856 (размер вклада 9882.98 руб. - 0.03%),

31.01.2016 г. заключено Соглашение о прошении долга, на основании которого ОАО "Русский агропромышленный трест" (Кредитор) освобождает ООО "Русская свинина" от уплаты долга в размере 22 067 539,15 руб. возникшего из обязательств должника по договору N 3ДАР/ОАОРАПТ-РСМ уступки прав требования (цессии) от 31.01.2016 г. На основании пункта 1 Соглашения на момент его заключения доля участия Кредитора в уставном капитале Должника составляет 50%.

Учредителями ООО "Русская свинина. Миллерово" в проверяемом периоде являлись: с 01.01.2015 по 24.10.2018 ОАО "Русский агропромышленный трест", с 24.10.2018 ООО "Русский агропромышленный трест".

На основании вышеизложенного, сумма долга, прощенного ООО "Русская свинина" составляет 22 067 539.15 руб. (основной долг - 2.2 013 407.82 руб. и процентов 54 131.33 рублей). Соответственно, при исчислении налога на прибыль по ставке 20% ООО "Русская свинина" была заявлена льгота, установленная пп. 11 п.1 ст. 251 НК РФ.

В пояснительной записке от 26.06.2018 г. ООО "Русская свинина" по факту не отражения В налоговом учете прощения кредиторской задолженности единственным учредителем указало следующее.

Денежные средства, ранее полученные по договору займа и оставшиеся в распоряжении заемщика на дату прощения долга для целей налогообложения прибыли, признаются безвозмездно полученным имуществом (п.2 ст. 248 НК РФ, Письма Минфина России от 14.12.2015 г. N 03-03-07/72930, от 11.10.2011 г. N 03-0306/1/652). Сумма прощенного долга признается в составе внереализационных доходов на дату прощения долга. Однако, если заимодавцем является учредитель, доля которого в уставном капитале должника составляет более 50%. то сумма прошенного долга не учитывается в составе внереализационных доходов при определении налоговой базы но налогу на прибыль (п.8ч.2ет.250, п.н.1 1 п.1 ст.251. п.п. In. 4 ст. 271 НК РФ. Письмо Минфина России от 19.10.2011 г. N 03-03-06/1/678).

Данный довод ООО "Русская свинина" не соответствует позиции, отраженной в Налоговом Кодекс РФ и пояснениях к нему в силу следующего.

Положениями п.2 ст.38 НК РФ определено, что под имуществом в НК РФ понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Подпунктом 8 ст.250 НК РФ установлено, что в состав внереализационных доходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль включаются доходы в виде в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в ст. 251 НК РФ.

В соответствии с пп. 18 ст.250 НК РФ в состав внереализационных доходов, учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль включаются доходы в виде в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или но другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктами 21, 214 и 21.3 пункта 1 ст. 251 НК РФ.

Согласно пп.11. п.1 ст.251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) передающей организации.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Межрайонной ИФНС России N 21 но Ростовской области было установлено, что ОАО "Русский агропромышленный трест", являвшимся учредителем ООО "Русская свинина" со 100% долей участия в 2016 у третьего лица была приобретена задолженность ООО "Русская свинина, Миллерово" по договору займа в сумме 22 067 539.15 в т.ч. в размере основного долга - 22 013 407,82 руб. и процентов 54 131.33 рублей (на 31.01.2016).

Согласно заключенному 31.01.2016 соглашению между ОАО "Русский агропромышленный трест" (Кредитор) и ООО "Русская свинина. Миллерово" ОАО "Русский агропромышленный трест" освободил ООО "Русская свинина, Миллерово" от уплаты кредиторской задолженности в отношении приобретенной им задолженности по договору займа в размере 22 067 539.15 рублей.

Следовательно, при списании сумм кредиторской задолженности (за исключением случаев указанных в пп. 18 ст.250 НК РФ) налогоплательщик учитывает соответствующие суммы при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций

Что касается положений п.п. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ, то при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от соответствующих организаций и физических лиц, определенных указанным подпунктом п. 1 ст. 251 НК РФ.

При этом, под имуществом в ПК РФ понимаются виды объектов гражданских прав (за исключением имущественных прав), относящихся к имуществу в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (пункт 2 статьи 38 Кодекса). Таким образом, имущественные права, в т.ч. права требования долга не относятся к имуществу для целей налогообложения.

ОАО "Русский агропромышленный трест" какого либо имущества в связи с прощением ООО "Русская свинина" кредиторской задолженности ООО "Русская свинина" не передавал, а произвел списание права требования долга по договору займа. В связи с этим, исходя из положений пп.8 и пп.18 н.1 ст. 250 НК РФ, данная кредиторская задолженность должна включаться в состав внереализационных доходов ООО "Русская свинина" за 2016 год.

Аналогичное мнение содержится в письмах Минфина России от 09.06.2018 N 03-03-06/1/39792. от 14.06.2018 N 03-03-06/1/40792. от 19.02.2019 N 03-0306/1/10527. от 07.03. 2019 N 03-03-06/1/14970. от 05.04.2019 N 03-03-06/1/23924, а так же в Определении ВС РФ от 29.11.2016 N 304-КГ16-15623.

В соответствии с вышеизложенным, решение в части включения в состав внереализационных доходов ООО "Русская свинина, Миллерово" за 2016 год сумм прощенной кредитором задолженности в сумме 22 067 539.15 руб. и уменьшения на данную сумму заявленных организацией убытков, является правомерным.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.07.2020 по делу N А53-25/2020 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Д.В. Николаев А.Н. Стрекачёв