Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2020 г. N 15АП-12582/20 по делу N А53-5096/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 ноября 2020 г. N Ф08-9777/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

22 сентября 2020 г.

дело N А53-5096/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 сентября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Соловьевой М.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ООО "Эском-СПб": Моисеенко В.В., паспорт, по доверенности от 11.09.2020,

от Ростовского УФАС: Иванкова С.А., удостоверение, по доверенности от 11.10.2019 N 69,

от ФГБУ "НМИЦ онкологии": Потапов Н.А., паспорт, по доверенности от 31.01.2020 N 25,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эском-СПб"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 28.07.2020 по делу N А53-5096/2020

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эском-СПб"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Федерального государственного бюджетного учреждения "Ростовский научно-исследовательский онкологический институт" Министерства здравоохранения РФ

об оспаривании ненормативного правового акта,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Эском-СПб" (далее - ООО "Эском-СПб") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС) о признании недействительным решения от 10.01.2020 N 061/06/64-2292/2019, которым жалоба ООО "Эском-СПб" на действия заказчика ФГБУ "Ростовский научно-исследовательский онкологический институт" Министерства здравоохранения Российской Федерации признана необоснованной.

Суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФГБУ "Ростовский научно-исследовательский онкологический институт" Министерства здравоохранения Российской Федерации.

Решением от 28.07.2020 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Эском-СПб" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что заказчиком нарушена процедура размещения лота, путем включения в него позиции N 5 "Желатин", так как заказчиком добавлена в лот позиция, функционально не связанная с основной позицией лота - натрием хлоридом. С учетом того, что позиция "Желатин" выпускается лишь одним производителем - Б. Браун Медикал АГ., Германия (DE 113055856), подобное формирование лота ограничивает конкуренцию и создает неравные условия для всех потенциальных участников закупки.

Представитель ООО "Эском-СПб" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования.

В соответствии со ст. 268 АПК РФ суд протокольным определением по ходатайству ООО "Эском-СПб" приобщил к материалам дела дополнения к жалобе с приложением - копии писем ФАС России от 26.08.2016 N ИП/58910/16, от 09.06.2015 N АК/28644/15, копии письма ООО "Фрезениус Каби" от 22.05.2020 и письма ГУ МВД по Ростовской области от 20.05.2020. Суд приобщает документы для более полного исследования обстоятельств дела.

Представители Ростовского УФАС и третьего лица в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по доводам представленного отзыва.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, 18.12.2019 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) заказчик (ФГБУ "Ростовский научно-исследовательский онкологический институт" Министерства здравоохранения Российской Федерации) разместил извещение о проведении электронного аукциона N 0358100011619000591.

19.12.2019 в указанное извещение внесены изменения, согласно которым: начальная (максимальная) цена контракта составляет 2 378 150 руб., дата и время окончания подачи заявок 27.12.2019 в 09.00 часов.

27.12.2019 в Ростовское УФАС поступила жалоба ООО "ЭСКОМ-СПб" на действия заказчика. Доводы жалобы основаны на нарушениях заказчиком положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Федеральный закон N 44-ФЗ), Федерального закона о защите конкуренции при описании объекта закупки ввиду включения в состав лота позиции N 5 "Желатин", функционально не связанной с основной позицией лота - "Натрия хлорид", фактически выпускаемой одним производителем - Б. Браун Мельзунген АГ, Германия.

10.01.2020 комиссия Ростовского УФАС вынесла решение по делу N 061/06/64-2292/2019, которым жалоба ООО "ЭСКОМ-СПб" признана необоснованной.

Считая незаконным решение антимонопольного органа, общество оспорило его в судебном порядке.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из положений ст. 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания незаконными действий (акта) должностных лиц органа государственной власти (органа местного самоуправления) необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемых действий (акта) закону и нарушение ими прав и законных интересов заявителя по делу.

Отношения, связанные с закупкой товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии с пунктами 1 и 2 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44 -ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: документация о закупке не должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 83.1 Федерального закона N 44-ФЗ вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок их формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями. Положения настоящего пункта не применяются при определении поставщика лекарственных препаратов, с которым заключается государственный контракт в соответствии со статьей 111.4 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно части 5 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

При размещении заказа заказчик наделен исключительным правом самостоятельного выделения лотов, однако подобное выделение не должно входить в противоречие с общими принципами Закона о контрактной системе в части обеспечения потенциальными претендентами гарантий по реализации их права на участие в торгах, эффективность использования бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции, а также соблюдать требования статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещающей совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

Из системного толкования приведенных норм следует, что на сегодняшний день законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование Заказчиком своего заказа, исходя из своих потребностей.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что согласно главе 3 "Техническая часть" документации об аукционе заказчику необходимы к поставке лекарственные препараты:

- поз. 1-4 МНН Натрия хлорид;

- поз. 5 МНН Желатин (характеристики: раствор для инфузий, 4% или 3% по 500 мл);

- поз. 6-8 Декстроза.

В соответствии с информацией, указанной на официальном сайте Росздравнадзора (https://grls.rosminzdrav.ru) (далее - ГРЛС) препарат, требуемый Заказчику к поставке, включение которого в единый лот, по утверждению заявителя, в качестве блокирующей позиции выпускается и зарегистрирован в установленном порядке двумя производителями:

- торговое наименование "Гелоплазма баланс" (РУ N ЛСР-009253/08) Фрезениус Каби Франс;

- торговое наименование "Гелофузин" (РУ N П N 013824/01) Б. Браун Медикал АГ. В государственном реестре содержится информация о двух зарегистрированных лекарственных препаратах.

В соответствии с частью 9 статьи 105 Федерального закона N 44-ФЗ к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

Суд признает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что ООО "ЭСКОМ-СПб" не представило надлежащих доказательств в обоснование заявленного довода о невозможности закупки и поставки указанных лекарственных препаратов.

Антимонопольным органом установлены доказательства в подтверждение произведенных закупок у поставщиков запрошенного заказчиком к поставке лекарственного препарата.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы о том, что позиция "Желатин" выпускается лишь одним производителем - Б. Браун Медикал АГ., Германия (DE 113055856), подобное формирование лота ограничивает конкуренцию и создает неравные условия для всех потенциальных участников закупки.

Суду апелляционной инстанции общество представило письмо ООО "Фрезениус Каби" от 22.05.2020 в адрес ГУ МВД по Ростовской области, согласно которому препарат МНН Желатин: торговое наименование "Гелоплазма Баланс" (РУ N ЛРС-009253/08) не поставлялся обществом с ограниченной ответственностью "Фрезениус Каби" на территорию РФ в период с 01.01.2019 по настоящее время.

Как правильно указал суд первой инстанции, то обстоятельство, что обществу "ЭСКОМ-СПб" производитель указанного препарата не осуществлял поставку, не означает, что заказчик при указании в лоте "Желатин" ограничил количество участников в рассматриваемом аукционе.

Предметом обжалуемой закупки являются лекарственные препараты для медицинского применения. Таким образом, при формировании закупки Заказчик, следуя вышеназванным нормам Закона о защите конкуренции и Закона о контрактной системе, объединил в один лот товары, составляющие один функционирующий товарный рынок -рынок лекарственных препаратов, оборот которых регулируется положениями Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств".

Лекарственные препараты, поставка которых являлась предметом аукциона, свободно обращаются на фармацевтическом рынке, поставка лекарственных препаратов может осуществляться лицами, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности или производство лекарственных средств. Предметом закупки являлась поставка лекарственных препаратов, а не их производство, следовательно, потенциальные участники закупки не ограничены в правах на заключение договора поставки. В связи с этим любой хозяйствующий субъект при условии получения им необходимой лицензии имеет возможность осуществлять поставку лекарственных препаратов, требующихся Заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о контрактной системе частник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее -офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Отсутствие же у кого-либо из лиц, заинтересованных в заключении контракта, возможности поставить товар, соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении ФГБУ "НМИЦ онкологии" Минздрава России прав этих лиц, а также об ограничении Заказчиком числа участников торгов.

Возможность поставки лекарственных препаратов, необходимых заказчику, также подтверждается наличием нескольких коммерческих предложений от потенциальных поставщиков, полученных заказчиком при подготовке обоснования начальной (максимальной) цены контракта.

ООО "ЭСКОМ-СПб" не предоставлены доказательства, свидетельствующие о наличии объективных препятствий для приобретения им требуемого препарата, а также о том, что содержащиеся в документации аукциона требования к поставляемому товару, создали одному участнику закупки преимущество перед другим, либо являются неопределимыми для потенциальных участников закупки, а действия заказчика направлены на ограничение конкуренции.

Принципы обеспечения конкуренции при формировании лота Заказчиком соблюдены.

Все лекарственные препараты, являющиеся объектом закупки, относятся к одному коду ОКПД-2 21.20.10.134. Растворы плазмозамещающие и перфузионные, что подтверждается данными Единого структурированного справочника-каталога лекарственных препаратов для медицинского применения (ЕСКЛП).

Соответственно лекарственные препараты с МНН Натрия хлорид, Желатин, Декстроза относятся к схожим фармако-терапевтическим группам и применяются в инфузионно-трансфузионной терапии. Основными показаниями к ней являются: клеточная и белковая недостаточность, нарушение реологических свойств крови, ее водно-электролитного баланса, кислотно-основного состояния, кровопотери, хирургические операции и др.

Плазмозамещающие растворы - это лекарственные средства, восполняющие дефицит плазмы крови или отдельных ее компонентов.

Плазмозамещающие растворы, близкие по составу к плазме крови и вводимые в больших количествах, называются инфузионными - такие растворы и являются объектом оспариваемой закупки. Эти растворы способны некоторое время поддерживать жизнедеятельность организма или изолированных органов, не вызывая патологических сдвигов, оказывают плазмозамещающее, дезинтоксиркационное, регидратирующее действие.

Формируя объект закупки, заказчик также руководствовался положениями постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями", в котором определено право Заказчика закупать в рамках одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями (далее - МНН) (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках каждого из которых присутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства.

Единственным критерием включения в один лот различных МНН является факт регистрации нескольких лекарственных препаратов в государственном реестре лекарственных средств для медицинского применения в рамках одного МНН.

При таких обстоятельствах, суд не принимает ссылки общества на то, что заказчиком нарушена процедура размещения лота, путем включения в него позиции N 5 "Желатин", так как заказчиком добавлена в лот позиция, функционально не связанная с основной позицией лота - натрием хлоридом.

Суд также установил, что заказчик использовал информацию, размещенную в государственном реестре лекарственных средств для медицинского применения.

В силу пункта 9 статьи 14 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ (ред. от 03.04.2020) "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информация, содержащаяся в государственных информационных системах, а также иные имеющиеся в распоряжении государственных органов сведения и документы являются государственными информационными ресурсами. Информация, содержащаяся в государственных информационных системах, является официальной. Государственные органы, определенные в соответствии с нормативным правовым актом, регламентирующим функционирование государственной информационной системы, обязаны обеспечить достоверность и актуальность информации, содержащейся в данной информационной системе, доступ к указанной информации в случаях и в порядке, предусмотренных законодательством, а также защиту указанной информации от неправомерных доступа, уничтожения, модифицирования, блокирования, копирования, предоставления, распространения и иных неправомерных действий.

Таким образом, информация, содержащаяся в Реестре, является достоверной и актуальной. Из системного толкования действующего законодательства о государственных закупках, а также общих норм гражданского права, Заказчик обязан при проведении закупки лекарственных препаратов исходить из сведений, содержащихся в государственном реестре лекарственных препаратов.

Иные законодательно установленные источники для возможности мониторинга наличия зарегистрированных лекарственных препаратов соблюдения отсутствуют.

Нормами действующего законодательства не установлена обязанность заказчика по отслеживанию наличия зарегистрированного препарата на рынке, равно как и отсутствует регламент такой проверки при осуществлении закупок лекарственных препаратов для государственных нужд.

Равно как отсутствуют достоверные источники, однозначно и актуально свидетельствующие о планах производителей на осуществление производства и реализацию производимого им лекарственного препарата. Заказчик также не обладает информацией о наличии либо отсутствии на складе у всех хозяйствующих субъектов (потенциальных поставщиков) товарного рынка приобретенных когда-либо ранее лекарственных препаратов, срок годности которых позволяет осуществить реализацию и дальнейшее их использование.

Таким образом, Ростовское УФАС обоснованно пришло к выводу о том, что техническая часть документации об аукционе содержит информацию, предусмотренную статьей 33 Федерального закона N 44-ФЗ, и не противоречит его нормам.

Решение Ростовского УФАС от 10.01.2020 по делу N 061/06/64-2292/2019 соответствует закону и не нарушает права заявителя по делу, в связи с чем предусмотренные ст.ст. 198-201 АПК РФ основания для удовлетворения заявления отсутствуют.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, приведенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы, и принято законное решение об отказе в удовлетворении заявления.

Решение суда от 28.07.2020 является законным, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.07.2020 по делу N А53-5096/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

С.В. Пименов М.В. Соловьева