Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2020 г. N 09АП-15868/20 по делу N А40-222583/2016

г.Москва

22 сентября 2020 г.

Дело N А40-222583/16

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Семикиной О.Н., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании по правилам суда первой инстанции дело N А40-222583/16,

по иску ООО "МВЦ 2012" (ОГРН 1122651011922, ИНН 2625801032; 357204, Ставропольский край, Минераловодский район, хутор Красный пахарь, д.31)

к ответчику: ООО "СТРОЙРЕСТАВРАЦИЯ" (ОГРН 1087746277013, ИНН 7718691413; 129090, г. Москва, переулок Грохольский, д.28, пом. I, ком. 1-8),

третье лицо: ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Тааххют Тиджарет А.Ш. (119234, г. Москва, Университетский проспект, д.13, стр.16; 117393, г. Москва, ул. Профсоюзная, д.66, стр.1, этаж.7, офис 702, ком.7),

о взыскании по договору от 01.10.2012 денежных средств в общей сумме 635 214 749,10 руб., из них: неустойка за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию в сумме 236 591 044,10 руб., неустойка за нарушение сроков работ в сумме 5 914 775,94 руб., убытки, вызванные заключением договоров по ценам, значительно превышающем рыночные, в сумме 103 451 265,83 руб., убытки, возникшие в связи с ненадлежащей проверкой выполнения работ субподрядчиков, в сумме 289 257 662,74 руб.,

и встречному иску о взыскании в качестве дополнительного агентского вознаграждения по указанному 139 627 504,78 руб, расходов, понесенных на исполнение поручения до даты расторжения договора в размере 42 269 116,10 руб., убытков в размере 2 061 919,53 руб. и обязании принять все исполненное по договору.

При участии в судебном заседании:

от истца: Штыков Д.В. по доверенности от 08.06.2020,

от ответчика: Егер Я.Е. по доверенности от 01.01.2019,

от третьего лица: Кузовкина Т.Н. по доверенности от 17.02.2020.

УСТАНОВИЛ:

ООО "МВЦ 2012" (далее - истец) обратилось с иском в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ООО "Стройреставрация" (далее - ответчик) в пользу истца неустойки по договору от 01.10.2012 в размере 63.608.084,10 рублей, убытков в размере 103.451.265,83 рублей.

ООО "Стройреставрация" в порядке ст.132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) предъявило истцу встречный иск о взыскании в качестве дополнительного агентского вознаграждения по договору от 01.10.2012 139.627.504,78 рублей, расходов, понесенных на исполнение поручения до даты расторжения договора в размере 42.269.116,10 рублей, убытков в размере 2.061.919,535 рублей и обязании принять все исполненное по договору (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 05.02.2020 в удовлетворении первоначального требования ООО "МВЦ 2012" отказано, по встречному требованию, присуждены к взысканию с истца в пользу ответчика денежные средства в качестве дополнительного агентского вознаграждения согласно договору технического заказчика от 01.10.2012 в размере 139.627.504,78 рублей, суммы неосновательного обогащения в размере 42.269.116,10 рублей и убытки в размере 2.061.919,53 рублей, а также истца обязали принять у ответчика все исполненное по договору технического заказчика от 01.10.2012, а также присуждена компенсация расходов ответчика по уплате госпошлины в размере 206.000,00 рублей.

При этом суд первой инстанции исходил из безосновательности первоначально заявленных требований, наличия оснований для удовлетворения встречных исковых требований.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, нарушением норм процессуального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований, отказе в удовлетворении заявленных ответчиком встречных требований.

Ответчик, третье лицо в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направили отзывы на апелляционную жалобу, считают, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзывах.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.06.2020 суд апелляционной инстанции признал неправомерным отказ Арбитражного суда города Москвы в удовлетворении ходатайства истца, заявленного в порядке ст. 49 АПК РФ. Девятый арбитражный апелляционный суд принял уточнение исковых требований, содержащееся в заявлении ООО "МВЦ 2012" об уточнении исковых требований от 21.01.2020 (т.31, л.д. 52-59), перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, признал его подготовленным и назначил судебное заседание.

В судебных заседаниях представитель истца доводы уточненного искового заявления поддержал в полном объеме, просил удовлетворить исковые требования в полном объеме. В удовлетворении встречного искового заявления просил отказать.

Представитель ответчика поддержал встречный иск, с доводами первоначального иска не согласился.

Представитель третьего лица поддержал встречный иск, с доводами первоначального иска не согласился.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы участвующих в деле лиц, выслушав явившихся представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции полагает возможным частично удовлетворить (неустойка в сумме 31.008.940,99 рублей, убытки в сумме 124.132.727,65 рублей) первоначально заявленные исковые требования, прекратить производство по встречным требованиям в части взыскания расходов в сумме 23.891.480,21 рублей, отказать в удовлетворении встречного иска в остальной части, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между истцом (застройщик) и ответчиком (заказчик) заключен Договор на выполнение функций Технического заказчика от 01.10.2012 (т.3 л.д. 1).

Предметом договора является оказание заказчиком услуг застройщику по выполнению функций технического заказчика при реализации инвестиционного проекта (строительство выставочного комплекса).

25.09.2014 ответчик письмом N 495 (т.2 л.д.87) уведомил истца о приостановке работ по договору.

05.08.2016 истец письмом N 129/16 (т.2 л.д.104) уведомил ответчика об отказе от Договора без выплаты вознаграждения, предусмотренного п. 9.1.2 Договора, в связи с нарушением его условий ООО "Стройреставрация".

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что в соответствии с п.2 ст.421 ГК РФ стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами договор.

Как следует из ч.3 ст.52 Градостроительного кодекса РФ, лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Такой договор именуется договором на выполнение функций заказчика (заказчика-застройщика).

Данный договор не имеет специального регулирования и нет прямого указания закона на его правовую природу, в связи с чем стороны свободны в определении условий договора на выполнение функций заказчика-застройщика.

Заказчик вправе делегировать осуществление отдельных функций, связанных с размещением заказов, лицам, выступающим при реализации данных полномочий в качестве агента (ст.1005 ГК РФ).

В этом случае агент считается действующим в интересах заказчика, выступает от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала, поэтому должен в полном объеме руководствоваться положениями гл.49 либо 51 ГК РФ.

В силу ст.1005 ГК РФ по агентскому договору агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

На основании приведенной нормы можно выделить следующие признаки договора агентирования:

- агент действует от своего имени или от имени принципала, но всегда в интересах последнего (по его поручению);

- агент действует за счет принципала.

В данном случае, проанализировав условия договора с учетом дополнительных соглашений к нему, суд апелляционной инстанции полагает, что данный договор является агентским, поскольку по его условиям истец обязался компенсировать ответчику расходы, связанные с совершением действий от имени и в интересах застройщика, согласованных с застройщиком, по исполнению функции заказчика при проведении работ по проектированию, реконструкции и завершению строительства, осуществлении строительного контроля и надзора, организации взаимодействия с органами власти, вводу объекта в эксплуатацию, а также в полном объеме осуществить оплату оказанных заказчиком услуг.

В уточненной редакции истец заявил требования о взыскании неустойки за нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию в размере 236 591 044,59 руб., неустойки за нарушение сроков работ в размере 5 914 775,94 руб., убытки, вызванные заключением договоров по ценам, значительно превышающим рыночные значения, в размере 103 451 265,83 руб., убытки, возникшие в связи с ненадлежащей проверкой выполнения работ субподрядчиков, в размере 289 257 662,74 руб.

В соответствии с п. 11.13 договора в случае нарушения срока ввода объекта в эксплуатацию более, чем на 30 календарных дней, ответчик выплачивает в пользу истца неустойку в размере 0,1% от суммы, составляющей 6% стоимости проекта за каждый день просрочки. Стоимость проекта составляет 4 309 490 794,00 рублей (п. 9.2 договора).

Согласно п. 7.3 Договора датой окончания выполнения работ по договору и ввода объекта в эксплуатацию является 01.02.2014.

Истцом истребована договорная неустойка за период с 01.02.2014 по дату расторжения договора истцом - 05.08.2016, размер неустойки за просрочку ввода объекта в эксплуатацию, по его расчету составил 236 591 044,59 рублей (4 309 490 794 х 6% х 0,1% х 915).

Однако при расчете неустойки истец не учел, что работы по договору приостановлены 25.09.2014 о чем ответчик письмом N 495 от 25.09.2014 (т.2 л.д.87) уведомил истца.

Суд апелляционной инстанции полагает, что правомерным является требование о взыскании неустойки по п.11.13 договора за период с 04.02.2014 по 25.09.2014 в сумме 60.505.250,75 рублей (4 309 490 794 х 6% х 0,1% х 234).

Вместе с тем, в соответствии с п. 11.14 договора в случае нарушения сроков работ, установленных в графике реализации проекта, на срок более 10 календарных дней, ответчик выплачивает неустойку в размере 0,1% от размера ежемесячного вознаграждения технического заказчика за каждый день просрочки.

Размер ежемесячного вознаграждения технического заказчика - 6 464 236 руб. (п. 9.1.1 договора), размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ, по расчету истца за период с 01.02.2014 по 05.08.2016 составил 5 914 775,94 рублей (6 464 236 х 0,1% х 915).

Однако при расчете неустойки истец не учел, что работы по договору приостановлены 25.09.2014 о чем ответчик письмом N 495 от 25.09.2014 (т.2 л.д.87) уведомил истца.

Суд апелляционной инстанции полагает, что правомерным является требование о взыскании неустойки по п.11.14 договора за период с 04.02.2014 по 25.09.2014 в сумме 1.512.631,22 рублей (6 464 236 х 0,1% х 234).

Помимо этого, ответчик утверждал, что причиной нарушения срока строительства и ввода объекта в эксплуатацию стали действия истца по несвоевременной оплате работ, а именно им не исполнялись обязательства по своевременному финансированию строительства.

В соответствии с п. 1 ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае не имелось оснований для удовлетворения требований истца о взыскании неустойки в заявленном размере, с учетом произведенного перерасчета, так как в материалы дела представлены документы свидетельствующее об обоюдной вине сторон в просрочке исполнения обязательств (не своевременное финансирование работ, некачественное осуществление контроля выполнения работ), в связи с чем правомерно истребованный размер неустойки следует уменьшить на основании ст.404 ГК РФ на половину, что составит 31.008.940,99 рублей (62.017.881,97 / 2 = 31.008.940,99 рублей).

Касательно требований истца о взыскании убытков, то суд находит их обоснованными.

Убытки в размере 103 451 265 рублей 83 коп. вызваны заключением ответчиком договоров с субподрядчиками, оплачиваемыми истцом по завышенной стоимости. Указанные убытки и их размер подтверждаются заключением судебной экспертизы, проведенной ЗАО "Диалог Центр" (ответ на вопрос N 3 Заключения) в рамках дела N А63-11626/2014 и имеющейся в материалах настоящего дела, в которой установлено, что часть договоров заключена ООО "Стройреставрация" с субподрядчиками по ценам, значительно превышающим рыночные значения, общая сумма превышения цен, по которым Ответчик заключил спорные договоры, составляет 103 451 265 рублей 83 коп.

Доводы ответчика об отсутствии возражений истца относительно договоров, заключенных ответчиком, судом отклоняются. Договором предусмотрена императивная обязанность ответчика проверять цены и предъявленные к оплате документы подрядчиков за выполненные работы (п. 3.1.4 договора), согласовывать увеличение стоимости услуг подрядчиков и приобретаемых материалов по сравнению с согласованной стоимостью (п. 10.2 Договора), определять и согласовывать наиболее выгодные для застройщика условия договоров с подрядчиками (п. 5.9 Договора), соблюдать график в части не превышения размеров финансирования проекта (Приложение N 1 к Договору). При этом из условий договора не следует, что истец (застройщик по договору) должен контролировать или перепроверять стоимость договоров, которые заключает ответчик (заказчик по Договору), то есть выполнять работу ответчика. Кроме того, истец в принципе был лишен возможности своевременно заявлять такие возражения, так как, например, отчет ответчика за ноябрь 2013 г. был направлен лишь 4 апреля 2014 г., отчет за январь 2014 г. был направлен лишь 26 июня 2014 г. Отчеты за период с февраля по июль 2014 г. были направлены 12 и 18 сентября 2014 г (т. 8 л.д. 50-51, 54-55). Более того, в материалах дела не представлено документов о согласовании Истцом увеличения стоимости, указанной в графике, в связи с чем очевидно, что указанное превышение стоимости входит в зону ответственности ответчика, в связи с чем такие убытки подлежат взысканию.

Убытки в размере 289 257 662,74 руб., взыскиваемые Истцом, состоят из 51 625 078,06 руб. завышения стоимости фактически выполненных и уже оплаченных Истцом работ; 142 376 382,46 руб. стоимость работ, выполненных с отступлением от нормативной документации; 22 098 718,22 руб. стоимость товаров и работ, несоответствующих условиям договоров; 73 130 484 руб. расходов истца на устранение последствий неисполнение своих обязанностей ответчиком.

Наличие и размер указанных убытков подтверждается экспертным заключением, подготовленным Федеральным бюджетным учреждением Северо-Кавказский региональный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации на основании определения Арбитражного суда города Москвы от 18.04.2017 по настоящему делу (Том 13).

В экспертном заключении установлено, что по ряду договоров, которые исследовались экспертами и приведены в таблице N 3 исследовательской части заключения (стр. 46 заключения), подрядчиками представлены к оплате работы на сумму 673 057 161,46, тогда как фактически выполнено работ на сумму 621 405 083,40 руб., соответственно величина завышения составляет 51 652 078,06 руб. (стр. 231 Заключения).

Экспертами установлено (стр. 231 Заключения), что стоимость работ, выполненных с отступлением от нормативной документации, составляет 142 376 382,46 руб. При этом выявленные дефекты в соответствии с классификатором основных видов дефектов в строительстве и промышленности относятся либо к критическим, либо к значительным. В силу п. 2.2 и п. 3.1.6 Договора в обязанность Ответчика входило осуществление строительного контроля за качеством работ субподрядчиков. Заключением экспертизы подтверждено, что указанная обязанность Ответчика не выполнена.

Также экспертами установлено (стр. 234 Заключения), что общая стоимость товаров (мебели, оборудования, инвентаря) и работ, не соответствующих условиям договора и требованиям нормативных регламентов, составила 22 098 718,22 руб. Указанные работы, материалы, оборудование заказывал, принимал и согласовывал ответчик, в связи с чем именно он несет ответственность за несоответствие указанных работ и материалов предъявляемым договором и строительным нормам требованиям. При этом эксперты отметили, что причинами нарушений и дефектов является отступление от проектных решений и требований нормативной документации при выполнении работ на объекте (стр. 232 Заключения).

Кроме того, в целях завершения строительства объекта истец был вынужден заключить два договора, которые позволили продолжить строительство объекта: договор на корректировку проектной документации на завершение строительства объекта и осуществление авторского надзора N 2018.27157 с АО "Кавказкурортпроект" на сумму 8 010 159 (т. 15, л.д. 13-38) и договор на выполнение комплексного обследования технического состояния зданий, вспомогательных сооружений и благоустройства территории для оценки возможности их дальнейшей безаварийной эксплуатации, необходимости восстановления и усиления конструкций или реконструкции, испытания и проверки работоспособности инженерных систем, составления дефектных ведомостей работ, разработки и согласования проектной документации, разработки сметных расчетов и технического задания на завершение строительства объекта N 169 с ООО "Управление механизации строительства "Минераловодское" на сумму 65 120 325 руб. (т. 15, л.д. 39-56). Следовательно, указанные расходы в размере 73 130 484 руб. являются убытками Истца, связанными с невыполнением работ ответчиком.

Указанные выше расходы, которые истец уже понес или которые ему предстоит понести в связи с неисполнением ответчиком своих обязанностей, в силу ст. 15 ГК РФ являются убытками истца и подлежат возмещению за счет средств ответчика. Указанная обязанность вытекает также из договора, в том числе, абз. 2 п. 2.1 договора, в соответствии с которым ответчик несет ответственность за качество и сроки выполнения работ независимо от того, осуществляются ли они подрядчиками или субподрядчиками; пунктом 11.4 Договора, в соответствии с которым Ответчик несет ответственность за достоверность и полноту документации, обосновывающей стоимость работ и услуг, выставленных к оплате истцу, и обязан возместить убытки истца в случае недостоверности такой документации; пунктом 11.10 договора, в соответствии с которым в случае обнаружения недостатков объёма и/или качества выполненных работ ответчик обязан возместить истцу расходы и убытки, понесенные в связи с устранением недостатков.

Таким образом, материалами дела подтверждено ненадлежащее исполнение договорных обязательств ответчиком, ввиду чего у истца возникли убытки, которые последний обязан возместить в силу ст.ст.15, 309, 310, 393 ГК РФ.

Относительно встречного иска, то ответчик просил взыскать дополнительное агентское вознаграждение по договору в размере 139 627 504,78 руб., расходы, понесенные на исполнение поручения до даты расторжения договора в размере 42 269 116,10 руб., убытки в размере 2 061 919,535 руб., а также обязать принять всё исполненное по договору.

Встречный иск подлежит отклонения по следующим основаниям.

В силу п. 12.1 договора застройщик вправе в любое время в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения настоящего договора. При этом застройщик обязуется оплатить заказчику вознаграждение, указанное в п. 9.1.2 договора, в размере пропорционально выполненному генеральным подрядчиком объему работ при условии, что у застройщика отсутствуют претензии по качеству выполненных работ или такие претензии являются необоснованными. То есть при одностороннем расторжении договора застройщиком заказчик может претендовать на дополнительное вознаграждение только при отсутствии претензий к качеству работ.

Из представленных доказательств следует, что у застройщика имелись многочисленные претензии к заказчику по полноте и качеству выполненных работ, по переданной по договору документации, которые заявлялись как до приостановления работ по договору, так и после, например, письмо N 171/14 от августа 2014 года (т.2, л.д. 89), письма 256/1/14 от 24 октября 2014 года (т.2, л.д. 84), 256/14 от октября 2014 года (т. 2, л.д. 93), 258/14 от октября 2014 года (т. 2, л.д. 97), 64/16 от 03.06.2016, 79/16 от 17.06.2016 (т.2, л.д. 99), N80/16 от 17.06.2016 (т. 2, л.д. 100) N81/16 от 17.06.2016, N84/16 от 23.06.2016 (т. 2, л.д. 102), N85/16 от 23.06.2016 (т. 2, л.д. 103).

При этом ответчик письмом N 027-СР-М/16 от 24 июня 2016 (т.2, л.д. 106) отказался от исправления некачественно выполненных работ.

Помимо замечаний по качеству работ ответчик не исполнил обязательства по передаче всей документации по строительному объекту. Согласно п.2.6 договора вся разработанная и согласованная разрешительная и иная документация является собственностью ООО "МВЦ 2012". В соответствии с абз.12 п.3.1.6 договора заказчик принял на себя обязанность предоставлять ООО "МВЦ 2012" все документы, созданные в результате оказания услуг. Согласно п. 16.2 договора все права в отношении любой информации и документации принадлежат ООО "МВЦ 2012". Истец письмом N 100/16 от 11 июля 2016 г. (т. 6, л.д. 41) указал, что в ходе проверки технической документации (рабочей, исполнительной, эксплуатационной), в рамках исполнения договора, было выявлено отсутствие рабочей, исполнительной и эксплуатационной документации и было предложено ответчику в срок до 15 июля 2016 г. представить в адрес ООО "МВЦ 2012" недостающую документацию. Письмами 85/1/16 от 27.06.2016 (т. 6, л.д.49) и 216/16 от 06.10.2016 (т.6, л.д.109) истец указал ответчику на отсутствие в отчетах агента об исполнении агентского поручения первичной документации, подтверждающей исполнение обязанностей по договору, - накладных, копий договоров, счетов-фактур, актов приема-передачи и т.п. Указанная документация не передана истцу, доказательства обратного в материалы дела не представлены.

Обоснованность таких замечаний подтверждается и судебными экспертными заключениями по настоящему и иным делам.

Согласно экспертному заключению по настоящему делу стоимость некачественно выполненных работ составила 142 376 382,46 рублей (стр. 158 заключения), стоимость товаров и работ, не соответствующих условиям договора, - 22 098 718,22 руб., а причинами выявленных дефектов стали отступления от проектных решений и требований нормативной документации при выполнении работ на объекте (стр. 232 заключения). Кроме того, экспертизой выявлено завышение стоимости работ ООО "Стройреставрация" на сумму 51 652 078,06 руб.

Экспертным заключением по делу N А63-6630/2016 установлены недостатки по качеству, стоимости и объёму работ, выполненных генеральным подрядчиком ЭМТ Эримтан Мюшавирлик Таахют Тиджарет. При этом в соответствии с Договором технического заказа Заказчик (Ответчик по настоящему делу) принял на себя обязательства по оказанию Застройщику (Истец по настоящему делу), в том числе, следующих услуг: управление строительством Объекта (п. 2.2.2), контроль за исполнением Генеральным подрядчиком и иными подрядчиками своих обязательств по заключенным с ними договорам (п. 2.2.3); осуществление от своего имени строительного контроля в процессе строительства Объекта в целях проверки соответствия выполненных работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка (2.2.5); осуществление контроля и надзора за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения, качеством представленных Генеральным подрядчиком и/или иным подрядчиками материалов и оборудования, и принятие от имени Застройщика решений во взаимоотношениях с подрядчиками в соответствии со статьями 748 и 749 ГК РФ (п. 2.2.6); проверять цены и предъявленные к оплате документы Подрядчиков за выполненные Работы, поставленную продукцию и оказанные Услуги и контролировать соответствие предъявленных к оплате документов заключенным договорам и фактически выполненному объему Работ, оказанным услугам и поставленной продукции (п. 3.1.4).

Экспертизой по делу N А63-11626/2014, проведенной ЗАО "Диалог Центр", установлено, что ООО "Стройреставрация" заключало договоры с субподрядчиками, оплачиваемые ООО "МВЦ 2012" по ценам, значительно превышающим рыночные значения, что повлекло убытки ООО "МВЦ 2012" в размере 103 451 265,83 руб.

Доводы ответчика о том, что сам факт наличия той или иной претензии к качеству работ не может рассматриваться как основание прекращения обязательства по выплате дополнительного вознаграждения отклоняется судом. Такое толкование условий договора нарушает положения ст. 431 ГК РФ, в соответствии с которой при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное толкование пункта 12.1 договора свидетельствует о том, что при наличии обоснованных претензии по качеству выполненных работ дополнительное вознаграждение, указанное в п. 9.1.2 договора, не выплачивается. Обратное нарушало бы баланс взаимоотношений сторон.

С учетом изложенного встречные исковые требования ответчика в части выплаты дополнительного вознаграждения следует оставить без удовлетворения, в том числе с учетом положений п.12.10. договора и результатами проведенной судебной экспертизы (подтверждена обоснованность претензий истца).

Также не подлежат удовлетворению исковые требования по встречному иску в части взыскания расходов, понесенных на оплату услуг субподрядчиков, в размере 42 269 116,10 руб.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

23.01.2019 Истцом (по встречному иску) на основании п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ заявлено ходатайство (т. 18, л.д. 64) о прекращении производства по настоящему делу в части, которое подлежит удовлетворению, так как в рамках дела N А63-11626/2014 ООО "Стройреставрация" заявило отказ от этих же требований, заявленных к ООО "МВЦ 2012" по семи договорам из восьми, заявленных в настоящем деле. Отказ признан обоснованным и принят Шестнадцатым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 04.03.2016 по делу А63-11626/2014, (т. 18, л.д. 72, абз. 10).

Доводы ответчика о различной правовой природе требований по делу N А63-11626/2014, отказ от которых принят судом, и требований по настоящему делу подлежит отклонению, так как и в деле N А63-11626/2014, и в настоящем деле ООО "Стройреставрация" взыскивало с ООО "МВЦ 2012" одну и ту же задолженность по одним и тем же договорам с субподрядчиками.

В соответствии с ч. 3 ст.151 АПК РФ в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, воспользовавшись правом на отказ от указанных исковых требований в деле N А63-11626/2014, ответчик утратил право заявлять требования по тем же предмету и основанию в рамках настоящего дела, в связи с чем производство по требованию ответчика в части задолженности по договорам с ООО "Искра-Ф" N 0606-2013 от 06.06 2013, ООО "Серона Мебель" N18/13 от 31.07.2013, ООО "Элевент Групп" NЭО-07/13 от 21.08.2013, ООО "Совкомпит" N2208-2013 от 22.08.2013, ООО "ТД Еврономер" N 110-13 от 02.10.2013, ООО "Компания Тринова" N241013/ОА от 05.11.2013 и ООО "Бизнес-Ивент" N33-33 от 01.02.2014 на общую сумму 23 891 480,21 руб. подлежит прекращению.

В части требования ООО "Стройреставрация" о взыскании расходов на договор подряда, заключенный между ООО "Стройреставрация" и ООО "ЮгСтрой МинВоды" от 15.07.2014 N 05/06/2014-МР-ЛИПС на сумму 18 378 483 руб., исковые требования не подлежат удовлетворению в связи с отсутствием в материалах дела документов о его исполнении. Указанный довод, заявленный ООО "МВЦ 2012", ответчиком не опровергнут, доказательства обратного в материалы дела не представлены.

В соответствии с ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Ответчиком не доказано, что заявленные им убытки в размере 2 061 919,53 руб. причинены ООО "МВЦ-2012". Указанные расходы связаны с взаимоотношениями ООО "Стройреставрация" с его контрагентами, в связи с чем не подлежат взысканию с Истца. ООО "Стройреставрация" во взаимоотношениях со своими контрагентами самостоятельно определяло наличие в договорах условий о штрафных санкциях и их размере, поэтому не может перекладывать на ответчика по встречному иску эти санкции в качестве убытков. В силу п. 5.2.1 договора в редакции п. 9 дополнительного соглашения N 1 от 29.12.2012 (т. 3, л.д. 137) к договору в случае заключения договора с подрядчиком/субподрядчиком во исполнение инвестиционного проекта заказчиком от собственного имени, денежные средства, подлежащие уплате по такому договору (цена всего договора), подлежат предварительному предоставлению со стороны застройщика. В этих целях заказчик направляет Застройщику копию заключенного им договора с требованием о предоставлении денежных средств. Застройщик обязуется предоставить денежные средства в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения такого уведомления. Таким образом, Ответчик во избежание убытков был обязан предварительно получить деньги на исполнение договора, что им было проигнорировано. Более того, как установлено судом и указано выше, о заключенных договорах и необходимости оплаты по ним ответчик сообщал истцу по истечении нескольких месяцев со дня их заключения, что является грубым нарушением условий договора и исключает ответственность истца за несвоевременную оплату таких договоров.

Требование ответчика об обязании истца принять всё исполненное по договору подлежит отклонению судом. Обязательства по Договору прекращены расторжением письмом истца N 129/16 от 05.08.2016 (т. 2, л.д. 104) в связи с нарушением его условий Ответчиком (п. 12.2 Договора).

ООО "Стройреставрация" не вправе требовать принятия работ, выполненных с нарушениями качества, объёма и стоимости, что имеет место в рассматриваемом споре и подтверждено доказательствами по делу.

Более того, ответчиком не выполнены условия договора в части порядка передачи выполненных работ.

Требование о передаче исполненного по договору направляло именно ООО "МВЦ 2012" в уведомлении об отказе от Договора от 05.08.2016 (т. 2 л.д. 104), однако до настоящего времени истец не получил в порядке определенном договором результата произведённых работ и оказанных услуг с приложением первичной и иной технической

документации, предусмотренной п. 6.5 Договора (акты освидетельствования скрытых работ, акты промежуточной приемки отдельных ответственных конструкций и узлов, проектная и исполнительная документация и т.п.). Доказательств обратного ответчиком в материалы дела не представлено.

Более того, суд соглашается с истцом о неисполнимости такого требования ответчика (о принятии всего исполненного), так как ответчик не конкретизировал какие конкретно работы не приняты и требуют принятия.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

С учетом установления обоюдной вины сторон в неисполнении договорных обязательств, а также отсутствия безусловных доказательств свидетельствующих о намеренных виновных действий ответчика, направленных на причинение вреда истцу, то оснований для применения п.11.3 договора не имеется.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что положениями п. 11.2 Договора, размер ответственности заказчика по настоящему Договору ограничен суммой в 155.141.668,64 рублей, в связи с этим сумму требований истца не может превышать названную сумму в силу п.2 ст.394 ГК РФ.

Касательно заявлений ответчика о пропуске срока исковой давности по требованиям о взыскании неустойки, убытков, то таковые подлежат отклонению, поскольку срок исковой давности следует исчислять с момента подачи иска в суд, а не с момента уточнения исковых требований (ст.ст.195, 196, 200 ГК РФ, ст.ст.9, 65, 71 АПК РФ), в свою очередь таковой подан 03.11.2016 в 17:22 МСК.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает возможным частично удовлетворить первоначально заявленные исковые требования, отказать в удовлетворении встречного иска.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь п.2 ч.1 ст. 150, ст.151, 176, 266, ч.6.1 ст.268, ст.ст.270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2020 по делу N А40-222583/16 отменить.

Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "СТРОЙРЕСТАВРАЦИЯ" (ОГРН 1087746277013) в пользу ООО "МВЦ 2012" (ОГРН 1122651011922) 155 141 668 (сто пятьдесят пять миллионов сто сорок одна тысяча шестьсот шестьдесят восемь) руб. 64 (шестьдесят четыре) коп., из них: неустойку в сумме 31 008 940 (тридцать один миллион восемь тысяч девятьсот сорок) руб. 99 (девяносто девять) коп., убытки в сумме 124 132 727 (сто двадцать четыре миллиона сто тридцать две тысячи семьсот двадцать семь) руб. 65 (шестьдесят пять) коп., судебные расходы, связанные с уплатой государственных пошлин, по иску - в сумме 48 847 (сорок восемь тысяч восемьсот сорок семь) руб., за рассмотрение апелляционной жалобы - 733 (семьсот тридцать три) руб.

В удовлетворении первоначального иска в остальной части отказать.

Производство по встречному иску в части взыскания расходов в сумме 23 891 480 (двадцать три миллиона восемьсот девяносто одна тысяча четыреста восемьдесят) руб. 21 (двадцать одна) коп. прекратить.

В удовлетворении встречного иска в остальной части отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Е.Е. Кузнецова О.Н. Семикина