Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2020 г. N 09АП-46107/20 по делу N А40-27132/2020

г. Москва

01 октября 2020 г.

Дело N А40-27132/20

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Никифоровой Г.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "РЖД" и ООО "НИПИИ ЭТ "ЭнергоТрансПроект"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.07.2020 по делу N А40-27132/20

по заявлению ОАО "РЖД"

к ФАС России

третьи лица: 1. ООО"ППК"; 2. ООО "НИПИИ ЭТ "ЭнергоТрансПроект"; 3. ООО

"ТрансПроектИнжиниринг"

об оспаривании решения в части, предписания,

в присутствии:

от заявителя:	Чижов Д.Е. по дов. от 24.09.2020, Индриксон А.Л. по дов. от 25.08.2020;
от заинтересованного лица:	Горбачева О.В. по дов. от 16.09.2020;
от третьих лиц:	1. Зайцев В.Г. по дов. от 09.01.2020; 2. Клевцов А.И. по дов. от 01.08.2018; 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными пункты 1, 4-7 мотивировочной части и пункты 1-4 резолютивной части решения от 23.01.2020 N 223-ФЗ-68/20, а также предписание от 23.01.2020 N 223-ФЗ-68/20.

Решением от 02.07.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель и ООО "НИПИИ ЭТ "ЭнергоТрансПроект" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представители подателей апелляционных жалоб доводы своей апелляционной жалобы поддержали по мотивам, изложенным в них.

Представители антимонопольного органа и ООО"ППК" возражали против удовлетворения апелляционных жалоб.

Представитель ООО "ТрансПроектИнжиниринг" в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на апелляционные жалобы, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит отмене, ввиду следующего.

Согласно материалам дела, в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ППК" от 17.01.2020 N 09 на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме N 1030/ОКЭ-ДКРС/19 на право заключения договоров на выполнение полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах "Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды-Новый Уренгой Свердловской железной дороги" и "Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой - Коротчаево Свердловской железной дороги" (извещение N 31908743602) (Конкурс, Жалоба).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 23.01.2020 по делу N 223-ФЗ-68/20 (Решение), которым Жалоба признана обоснованной. ОАО "РЖД" выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Не согласившись с оспариваемыми решением антимонопольного органа в части, предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган правомерно признал ее обоснованной. При этом, суд первой инстанции указал, что ФАС России обоснованно пришла к выводу о неправомерных действиях Заказчика по объединению в один лот работ по подготовке проектной документации и строительно-монтажных работ, которые противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 33 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, а также влекут ограничение конкуренции и количества участников закупки. Заказчиком в Документации установлено избыточное требование о подтверждении в составе заявки на участие в Конкурсе размера компенсационного взноса в саморегулируемой организации (СРО). Заказчиком в Документации неправомерно установлены квалификационные требования к участникам Конкурса о наличии опыта выполнения проектно-изыскательских работ, работ по разработке рабочей документации, строительно-монтажных работ на объектах электросетевого хозяйства и/или объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта, а также требование о наличии квалификационного персонала. Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию "Цена договора". Заказчиком в Документации неправомерно установлено право осуществлять дозапрос информации и документов в отношении участников закупки.

Изучив материалы дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что выводы ФАС России, изложенные в оспариваемом решении, являются необоснованными в силу следующих обстоятельств.

Относительно доводов суда первой инстанции и антимонопольного органа о неправомерности включения в один лот изыскательных работ, работ по проектированию, строительно-монтажных работ, необходимо указать следующее.

Частью. 6.1 ст. 3 Закона о закупках установлено, что при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик руководствуется следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)".

Иного данной нормой не установлено.

Аналогичные положения содержатся в п. 223 положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденного советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (Положение о закупке ОАО "РЖД").

Таким образом, конкретных требований в части формирования предмета закупки Законом о закупках не установлено, в связи с чем, предмет формируется заказчиком исходя из имеющейся потребности.

При формировании объекта оспариваемой закупки заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО "РЖД" и Законом о закупках.

В соответствии с п. 1.2 документации предметом закупки является выполнение полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах "Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды-Новый Уренгой Свердловской железной дороги" и "Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой - Коротчаево Свердловской железной дороги".

Предмет закупки сформирован согласно п. 1.2 Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147. Рекомендации о применении данного постановления содержатся в письме Минэкономразвития Российской Федерации от 25.09.2008 N Д05-4076.

Апелляционным судом установлено, что проведение закупочной процедуры под единым лотом по двум участкам Пангоды-Уренгой и Уренгой-Коротчаево технически обосновано по причине того, что оба участка находятся в границах одной энергосистемы (энергосистема ЯНАО), находящейся в операционной зоне Тюменского РДУ.

Так, из материалов дела следует, что, для оптимизации объема электросетевого строительства, в том числе выбора оптимального количества, мест расположения и трансформаторной мощности питающих центров необходимо присоединение электрической нагрузки обоих участков совместно. Присоединение электрической нагрузки к сети отдельно по каждому участку приведет к несогласованности принимаемых технических решений и как следствие к увеличению установленной трансформаторной мощности (для питания каждого участка в отдельности), что повлечет увеличение как капитальных затрат на строительство, так и эксплуатационных затрат на содержание электрических сетей в последующем.

Таким образом, объединение электросетевых объектов для питания участков ж/д на участках Пангоды - Новый Уренгой и Новый Уренгой -Коротчаево в единый электросетевой комплекс обосновано и целесообразно: для оптимального распределения нагрузки между центрами питания; для проведения расчётов по падению напряжения; для проведения расчетов по реактивной составляющей.

После выполнения вышеуказанных расчетов для различных вариантов расположения питающих центров, а также после анализа возможности подключения со стороны энергоснабжающих организаций определяется наиболее оптимальное расположение центров питания с учетом расположения потребителей совместно для обоих участков.

Необходимо отметить, что в рамках данных объектов предусматривается создание системы связи и передачи данных (в том числе оперативной информации о параметрах работы электрической сети). Диспетчером для обоих участков определена Сургутская дистанция электроснабжения. Точкой сбора телеинформации с обоих участков определена ПС Тихая. Исходя из этого для согласованной работы центров питания и установленного оборудования связи также необходимо объединение обоих участков в единый транзитный путь передачи данных.

Таким образом, работы, входящие в предмет закупки, связаны между собой по значимым критериям технологически и функционально, следовательно, включение их в единый предмет закупки не противоречит требованиям законодательства РФ и Положению о закупке.

По результатам исполнения заключенного по итогам закупки контракта заказчик получает готовый к эксплуатации объект, что является основным из условий такого предмета закупки. Предмет закупки предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации, на основе управления всеми стадиями процесса в одной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции.

Кроме того, по результатам осуществления закупки определяется опытный подрядчик, который сможет с достаточной степенью точности оценить размер своих расходов, а также степень рисков. При этом основной объем работы подрядчик выполнит собственными силами, поэтому исключается необходимость в специальном вознаграждении за организацию и управление работами привлекаемых контрагентов нижнего уровня.

При принятии решения судом первой инстанции не учтено, что заключение данного вида контракта позволяет ОАО "РЖД":

- сократить срок реализации проекта, как за счет проведения подготовительных мероприятий, так и за счет исключения времени на проведение отдельных закупок;

- получить общую экономию средств. При проведении закупочных процедур отдельно на каждый этап (отдельных закупок по инженерным изысканиям и подготовке проектной документации, закупок подрядных работ по строительству, закупок на поставку оборудования) увеличивается срок реализации проекта, поскольку необходимо провести не менее 4 закупочных процедур, проведение которых также несет финансовые затраты. Срок проведения конкурентной процедуры составляет от 3 до 4 месяцев, что при поэтапной реализации проекта приведет к затягиванию сроков на 12 и более месяцев. При увеличении сроков на 12 месяцев необходимо произвести индексацию стоимости работ на прогнозный уровень инфляции, доведенный Минэкономразвития, что влечет увеличение инвестиционных затрат и стоимости контракта более чем на 400 млн. руб.

* исключить репутационные риски ОАО "РЖД", связанные со срывом сроков ввода объектов в эксплуатацию;

* минимизировать риски истечения полученных согласований проектной документации в случае проведения отдельной закупки на выполнение строительно-монтажных работ;

* при необходимости корректировки проектной документации - минимизировать риски получения отказа в согласовании проектных решений от организаций, осуществляющих выполнение строительно-монтажных работ, если выполнение таких работ осуществляется организациями, не принимавшими участия в разработке проектной документации;

* по принципу "одного окна" упростить управление процессами реализации проекта.

Кроме того, закупка проводилась с целью исполнения распоряжения Правительства РФ от 08.08.2018 N 1663-р о заключении концессионного соглашения на финансирование, строительство и эксплуатацию железнодорожного Северного широтного хода (СШХ), в связи с чем, Заказчик должен был предпринять все возможные меры по недопущению срыва заключения и исполнения договора.

С 2008 года данный проект включён в "Стратегию развития железнодорожного транспорта в Российской Федерации до 2030 года", утвержденную распоряжением Правительства Российской Федерации от 17.06.2008 N 877-р.

В настоящее время объект относится к инфраструктурным проектам федерального значения.

Данный объект включен в государственную программу "Северный широтный ход", являющийся частью "Федерального проекта "Северный морской путь" согласно п. 4 таблицы 2 к Постановлению Правительства РФ от 20.12.2017 N 1596 "Об утверждении государственной программы Российской Федерации "Развитие транспортной системы".

Проект реализуется с использованием механизма государственно-частного партнерства и является социально значимым, поскольку его целью является развитие железнодорожной инфраструктуры рассматриваемого полигона, обеспечение пропуска 23,9 млн. тонн груза, сокращение протяженности транспортных маршрутов от месторождений в северных районах Западной Сибири до портов Балтийского, Белого, Баренцева морей, а также развитие Арктической зоны Российской Федерации. Протяженность железнодорожной магистрали составляет 686 км. Строительство осуществляется до 2024 года.

Координатором строительства магистрали выступает Федеральное агентство железнодорожного транспорта (Росжелдор).

Подпунктом "г" пункта 4 распоряжения Правительства РФ от 08.08.2018 N 1663-р Росжелдору поручено заключение соглашения с ОАО "РЖД", предусматривающего обязательства ОАО "РЖД" обеспечить финансирование и выполнение работ по реконструкции железнодорожной линии Коноша - Котлас - Чум - Лабытнанги Северной железной дороги, включая реконструкцию станции Обская и железнодорожной линии Пангоды - Новый Уренгой - Коротчаево Свердловской железной дороги и вводу указанных объектов в эксплуатацию не позднее даты начала эксплуатации объекта концессионного соглашения, а также обеспечить соответствие реконструируемых объектов железнодорожной линии Коноша - Котлас - Чум -Лабытнанги Северной железной дороги и железнодорожной линии Пангоды - Новый Уренгой -Коротчаево Свердловской железной дороги техническим требованиям, достаточным для функционирования объекта концессионного соглашения в соответствии с требованиями концессионного соглашения.

Также предусмотрена ответственность ОАО "РЖД" перед Российской Федерацией, в том числе возмещение Российской Федерации убытков, включая возмещение сумм компенсации минимального гарантированного дохода и (или) сумм компенсаций при прекращении концессионного соглашения, которые Российская Федерация выплатила концессионеру или кредиторам концессионера на основании концессионного соглашения и (или) прямого соглашения, заключенного Российской Федерацией, концессионером и кредиторами концессионера, вследствие нарушения ОАО "РЖД" своих обязательств по соглашению.

В рамках реализации проекта ОАО "РЖД" выполняет работы по реконструкции объектов железнодорожной линии Пангоды - Новый Уренгой - Коротчаево Свердловской железной дороги. Реконструкция примыкающих к СШХ участков необходима для пропуска перспективных размеров движения.

Перспективные размеры движения на 2025 год определены в работе "Организация движения поездов на Северном широтном ходе в границах полигона Лимбей - Коротчаево -Пангоды - Надым - Салехард - Обская - Коноша", выполненной в 2020 году АО "ИЭРТ" по договору с ОАО "РЖД".

Для обеспечения пропускной и провозной способности по всем перегонам на участке СШХ и примыкающих участках в рамках работ по реконструкции железнодорожной линии Пангоды - Новый Уренгой - Коротчаево Свердловской железной дороги ОАО "РЖД" осуществляет реконструкцию железнодорожных путей, устройство разъездов, реконструкцию станций, реконструкцию и/или замену искусственных сооружений.

Учитывая существенное увеличение электрических нагрузок на существующие сети, требуется реконструкция линий и устройств электроснабжения. В связи с этим в рамках усиления подходов к СШХ предусмотрена разработка объектов по титулам "Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды - Новый Уренгой Свердловской железной дороги" и "Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой - Коротчаево Свердловской железной дороги".

Для своевременной реализации взятых на себя обязательств по реконструкции объектов железнодорожной линии Пангоды - Новый Уренгой - Коротчаево Свердловской железной дороги и достижения необходимых пропускных и провозных способностей ОАО "РЖД" требуется параллельное выполнение работ на объектах реконструкции железнодорожных путей, устройства разъездов, реконструкции станций, реконструкции и/или замену искусственных сооружений и объектах электроснабжения.

Согласно правовой позиции Верховного суда РФ изложенной в Определении от 01.02.2017 N 307-КГ16-19990 объединение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ по строительству направлено на качественное, своевременное производство работ и эффективное расходование средств, поскольку работы технологически связаны, а потому в действиях заказчика отсутствуют нарушения норм Закона о закупках. Аналогичная позиция Верховного суда РФ о правомерности объединения работ по подготовке проектной документации и строительно-монтажных работ также изложена в определении от 20.07.2017 N 304-КГ17-6317.

Кроме того, в рассматриваемой закупке отсутствуют какие-либо обстоятельства или факты, свидетельствующие, что объект закупки сформирован с целью обеспечения победы конкретного участника или ограничения количества участников закупки, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

Необходимо учитывать, что по итогам рассмотрения жалобы ООО "ОСК 1520" на данную закупку, ФАС России приняла решение от 03.02.2020 N 223-ФЗ-91/20, согласно которому пришла к выводу о правомерности формирования Заказчиком начальной (максимальной) цены договора. Учитывая, что цена договора включает в себя затраты на проектно-изыскательные и строительно-монтажные работы ФАС России в данном решении подтвердила законность формирования цены, сформированной с учетом объединения работ и само объединение работ.

Ссылки суда первой инстанции на письмо ФАС России от 01.06.2020 ИА/45946/20, согласно которому проведение заказчиком закупок на заключение договоров, предметом которых является одновременно подготовка проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по строительству объекта капитального строительства, реконструкции и (или) капитальному ремонту объекта капитального строительства, необоснованны поскольку письма антимонопольного органа не являются нормативными правовыми актами, при этом Закон о закупках не содержит такого рода ограничений. Кроме того, материалами дела доказано использование заказчиком при формировании объекта закупки экономически эффективной проектной документации повторного использования (утвержденных типовых проектов).

Закон о закупках не устанавливает обязанности для включения в положение о закупках условий проведения закупок в зависимости от предмета закупаемых работ, услуг, товаров, в том числе и закупок на виды работ, предусматривающих строительство "под ключ". Положение о закупке предусматривает общие нормы и условия проведения закупок, и никак не может содержать все условия проведения закупок в привязке ко всем возможным предметам закупок. Следовательно, при наличии соответствующей потребности ОАО "РЖД" имело право проводить такого рода закупку, так как никаких ограничений в её проведении не установлено.

Выводы суда первой инстанции о том, что заключение двух договоров по каждому из объектов по итогам закупки является ограничением конкуренции путем укрупнения лота, непправомерны.

Данное обстоятельство не являлось предметом рассмотрения жалобы ООО "ППК", в обжалуемом решении ФАС России таких выводов не указано. Соответственно указанные выводы суда выходят за рамки рассматриваемого дела о законности решения и предписания ФАС России.

При этом, необходимо указать следующее.

Объединение в одном лоте двух объектов связано со следующей необходимостью:

* объекты пересекаются между собой и являются технологически и функционально связанными между собой;

* ввод в эксплуатацию объектов: "Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды-Новый Уренгой Свердловской железной дороги" и "Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой-Коротчаево Свердловской железной дороги" должен производиться одномоментно, так как эксплуатация только одного из участков продольного электроснабжения и связи ж/д технически невозможна;

* предоставленная в ТЗ на проектирование и техническом регламенте по эксплуатации система связи ОАО "РЖД" подразумевает только комплексную увязку систем связи, телефонии, телеметрии и автоматизированных систем двух объектов строительства и смежных подстанций. По отдельности эксплуатация объектов невозможна;

* технические решения по двум объектам должны быть единообразны. В связи с этим, по ним необходим единый Генпроектировщик. Единообразные проектные решении в дальнейшем значительно упрощают и удешевляют эксплуатацию построенных объектов.

Объекты входят в состав проекта "Создание железнодорожного Северного широтного хода "Обская - Салехард - Надым - Пангоды - Новый Уренгой - Коротчаево" и железнодорожных подходов к нему, что подтверждается п.п. 9.12., 28 Задания на проектирование по Объекту 1 и Объекту 2 (приложение N 1.1.2. к документации), описание объектов Заказчиком носит объективный характер, сформировано с учетом потребностей исходя из предмета закупки. Таким образом, лот является единым.

Выводы суда первой инстанции о том, что Закупка не отвечает признакам закупки "под ключ" в связи с отсутствием в договоре обязательств подрядчика о вводе объектов в эксплуатацию, противоречат материалам дела.

В п.п. 2.4, 2.2.5, 2.6 проекта договора предусмотрена необходимость получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию, определено, что надлежащим результатом работ является объект, в отношении которого был надлежащим образом завершен Ввод в эксплуатацию, получено заключение о соответствии (ЗОС) и разрешение на Ввод в эксплуатацию.

Вышеуказанный вывод суда первой инстанции также опровергается нормами проекта договора (приложение N 1.2 к документации):

* разделом 11.2 - Подписание Акта приемочной комиссии и акта КС-11;

* разделом 11.3. - Акт итоговой приемки (конкретно п. 11.3.1. Подрядчик обязуется после подписания Акта приемочной комиссии обеспечить получение ЗОС, Ввод объекта в эксплуатацию);

* п. 1.1.4. (Акт итоговой приемки), 1.1.6. (Акт приемочной комиссии), 1.1.9 (Акт КС-11) и 1.1.12. (Ввод в эксплуатацию) Приложения N А к проекту договора.

Исходя из содержания указанных пунктов Заказчик по итогу выполнения работ получает полностью готовый к эксплуатации и использованию объект, следовательно проект договора (приложение N 1.2 к Документации) предусматривает выполнение Подрядчиком цикла работ "проектирование; строительные, монтажные и специальные строительные работы, предусмотренные строительными нормами и правилами; сдача объекта в эксплуатацию.

Учитывая изложенное, выводы антимонопольного органа и суда первой инстанции о нарушении ОАО "РЖД" ч. 1 ст. 2 Закона о закупках в связи с формированием предмета закупки не соответствует действительности и фактическим обстоятельствам дела.

Относительно выводов суда первой инстанции о неправомерном установлении требования о предоставлении информации о размере неисполненных обязательств, необходимо указать следующее.

Указанное требование установлено в п. 1.9.1 документации исходя из потребностей заказчика в обеспечении своевременного и надежного исполнения участником обязательств, принятых по заключаемым договорам. При несоответствии участника указанному требованию в случае его победы и заключения с ним договоров по итогам закупки его взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств не будет покрывать совокупный размер обязательств, принятых на себя участником по уже заключенным договорам. Следовательно, в случае неисполнения участником договоров, заключенных по итогам закупки, заказчик не сможет получить компенсацию из-за недостаточности средств, внесенных участником в качестве взносов в компенсационный фонд.

Компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств - это определенный объем денежных средств, сформированный в соответствии с положениями Градостроительного кодекса (ГрК РФ), размещенный на специальных счетах уполномоченных кредитных организаций. Фонд является материальной базой для реализации субсидиарной имущественной ответственности саморегулируемой организации и его участников за невыполнение установленной деятельности или несоблюдение обязательств по договору подряда на выполнение изыскательских, проектных, строительных работ, обеспечивает возмещение убытков потерпевшей стороне.

Наличие взноса в фонд обеспечения договорных обязательств - необходимое условие для участия организации в закупках в области проектирования, изыскания или строительства согласно положениям действующего законодательства.

Согласно статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой, исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

При этом ограничением конкуренции, согласно той же норме закона, является сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке.

Требование, предусмотренное документацией, предъявлено на основании норм закона, действующих в отношении всех участников товарного рынка. Таким образом, включение в документацию рассматриваемого требования не ограничивает конкуренцию на товарном рынке.

Средства компенсационного фонда обеспечивают выплаты по субсидиарной ответственности участников СРО за несоблюдение обязательств по договорам, оформленным по итогам тендера. Кроме того, компенсационный фонд реализует возмещение убытков, возникших в результате нарушений установленных обязательств в договорах, которые заключены с помощью конкурентных способов.

Признавая необоснованным пункт 1.9.1 документации, судом первой инстанции не учтено, что частью 6 статьи 55.8 ГрК РФ установлено, что член саморегулируемой организации, не уплативший указанный в части 5 статьи 55.8 ГрК РФ дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств, не имеет права принимать участие в заключении новых договоров подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договоров строительного подряда, договоров подряда на осуществление сноса с использованием конкурентных способов заключения договоров.

Таким образом, не имея информации о размере неисполненных обязательств, заказчик не имеет возможности проверить правомерность участия в закупке соответствующего участника и законность заключения с ним договора в случае признания его победителем.

Следовательно, указанное требование установлено заказчиком в полном соответствии с требованиями градостроительного законодательства, которое является гарантией возмещения убытков в случае ненадлежащего исполнения договоров победителем закупки.

Относительно выводов суда первой инстанции о неправомерном установлении требования о наличии у участников закупки опыта выполнения работ, необходимо указать следующее.

Согласно п. 1.9.2 документации участник должен иметь опыт работ не менее 20% начальной (максимальной) цены по фактически выполненным изыскательским, проектным, строительно-монтажным работам. При этом учитывается стоимость всех выполненных участником закупки (с учетом правопреемственности) работ.

В рамках данной конкурентной процедуры ОАО "РЖД" осуществляет закупку выполнения полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах.

Основным объемом строительно-монтажных работ, подлежащих выполнению после разработки проектной документации и получения положительного заключения ФАУ "Главгосэкспертиза России" является строительство воздушных линий электропередач классом напряжения 35 кВ (около 70% от общего объема строительно-монтажных работ).

Для строительства подобного объекта в сжатые сроки необходима специализированная строительная организация, имеющая обширный опыт в области строительства воздушных линий электропередач. При этом, учитывая, что реализуемые объекты относятся к объектам железнодорожной инфраструктуры, в рамках реализации данного проекта подрядная организация должна располагать также опытом выполнения работ на объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта, в том числе в ограниченных условиях, при движении поездов, а также с использованием технологических "окон".

В связи с этим для надлежащей реализации проекта подрядная организация должна располагать как опытом по проектированию и строительству электросетевых объектов, так и опытом по проектированию и строительству объектов железнодорожной инфраструктуры.

Указанное требование о наличии у участника опыта по предмету закупки установлено на основании пп. 3 п. 199 Положения о закупке в связи с необходимостью выбора контрагента, который при осуществлении предпринимательской деятельности приобрел необходимую квалификацию по осуществлению поставки и выполнению работ.

Информация об опыте служит показателем активности участника на соответствующем рынке. Соответствие данному требованию позволяет определить участников рынка, обладающих опытом, что существенно снижает риски невыполнения обязательств.

С учетом специфики закупки и деятельности ОАО "РЖД", как стратегически важной отрасли, направленной на обеспечение эксплуатационной надежности и безопасности перевозочного процесса, руководствуясь наиболее значимыми и актуальными национальными интересами, Заказчик обязан допускать к участию в Закупке только участников, которые могут выполнять работы по предмету Закупки. Следовательно, установление в документации конкретных квалификационных требований к претендентам для определенной закупки, предъявляемых равным образом ко всем участникам, не является нарушением положений законодательства и не может расцениваться как условие, ограничивающее конкуренцию, а напротив, в силу пунктов 2, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, является необходимым и обязательным условием, определенным Положением о закупке (п. 199).

Установление требования позволит выполнить работы с соблюдением требований безопасности, инженерно-технических требований, обеспечением предупреждения чрезвычайных ситуаций природного характера, принятием мер, обеспечивающих безопасность, а также позволит допустить к участию в закупке участников, знающих специфику работы железнодорожного транспорта, обеспечивающих безопасность при выполнении строительно-монтажных работ на объектах электроснабжения.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта выполнения работ по предмету закупки является не только законно установленным согласно требованиям Закона о закупках и Положения о закупке, но и полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

В п.п. 4, 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках от 16.05.2018 Верховного суда РФ прямо указано на законность требования при проведении закупок о наличии у участников опыта, а также, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если критерии носят измеряемый характер и соответствие критериям может быть установлено объективно.

Само по себе предъявление указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не ведет к ограничению конкуренции.

Выводы суда первой инстанции о неправомерном установлении в документации требования о наличии у участников квалифицированного персонала также являются необоснованными.

В соответствии с пп. 5 п. 199 Положения о закупке в п. 1.9.3 документации установлено, что участник должен располагать не менее чем 2-мя специалистами по организации инженерных изысканий, не менее чем 2-мя специалистами по организации архитектурно-строительного проектирования, сведения о которых включены в Национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования, а также не менее чем 2-мя специалистами по организации строительства, сведения о которых включены в Национальный реестр специалистов в области строительства.

Единые требования к участникам, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО "РЖД" к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

Статьей 55.5-1 ГрК РФ определен правовой статус субъектов градостроительных отношений - специалиста по организации инженерных изысканий, специалиста по организации архитектурно-строительного проектирования, специалиста по организации строительства. При этом за счет введения системы требований к специалистам создаются дополнительные гарантии качества выполнения строительно-монтажных работ.

Кроме того, данной статьей предусмотрен конкретный перечень работ, которые относятся к должностным обязанностям специалистов по организации инженерных изысканий, специалистов по организации архитектурно-строительного проектирования специалистов по организации строительства.

Согласно приказу Ростехнадзора от 09.11.2017 N 470 исполнительная документация при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства в обязательном порядке визируется представителем лица, осуществляющего строительство, по вопросам строительного контроля (специалиста по организации строительства).

Таким образом, отсутствие у участника закупки на момент выполнения работ представителей подрядной организации в лице специалистов по организации инженерных изысканий, по организации архитектурно-строительного проектирования, по организации строительства не позволяет надлежащим образом исполнить договор.

В соответствии с пп. 2 п. 6 ст. 55.5 ГрК РФ у юридического лица должно быть в наличии по основному месту работы не менее чем два специалиста по организации инженерных изысканий, не менее чем два специалиста по организации архитектурно-строительного проектирования, не менее чем два специалиста по организации строительства.

В связи с этим в документацию включено вышеуказанное квалификационное требование. Данное требование позволяет Заказчику определить степень подготовленности участника к исполнению обязательств по договору и возможности исполнения участником договора. При отсутствии необходимого количества квалифицированных специалистов выполнение работ на момент признания участника победителем будет невозможным.

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках от 16.05.2018 Верховного суда РФ указано, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований не является нарушением принципа равноправия. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, закрепленному в пункте 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Вывод суда первой инстанции о ненадлежащем установлении порядка оценки по критерию "Цена договора" являются необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями п.п. 13, 14 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в приложении N 1.4 к документации изложены критерии и порядок оценки заявок на участие в конкурсе.

Заявкам, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены), присваивается максимальное количество баллов по критерию "цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены по приведенной в документации формуле не оцениваются.

Указанный порядок оценки цены договора предусмотрен документацией в соответствии с п. 230 Положения о закупке, где указано, что заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе, порядок оценки заявок по критерию "Цена договора" может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Такое условие необходимо с целью соблюдения принципов равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, которые предлагают такую цену договора (максимальному количеству баллов), которая заведомо не позволит им исполнить договор по предлагаемой цене. Демпинговое ценовое предложение является ограничением конкуренции со стороны участника, недобросовестным поведением, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет необоснованного снижения цены. Более того, оценка по общей формуле демпингового предложения позволила бы участникам получить максимальное количество баллов только по ценовому предложению при несоответствии остальным условиям документации (например, наличию опыта, квалифицированного персонала).

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже порога минимально возможной цены выполненных работ (демпинговая цена) приводит к снижению качества и количества необходимых условий выполнения работ, а также ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена в случае использования общей формулы становится исходным значением для сравнения заявок участников по наиболее значимому критерию оценки "Цена договора" и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке.

Ссылки суда первой инстанции на то, что вышеуказанный порядок оценки не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения цены, не соответствуют действительности, поскольку данный критерий не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору, поскольку последствием значительного снижения цены (демпинга) является нерентабельность работ, существенное снижение качества и увеличение сроков проведения работ.

Относительно выводов суда первой инстанции о неправомерном установлении права заказчика запросить информацию у участников закупки, необходимо указать следующее.

В соответствии с п. 204 Положения о закупке в п. 3.6.11 документации установлено вправо заказчика до подведения итогов закупки в письменной форме запросить у участников информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с его заявкой, предъявляемым требованиям, изложенным в документации.

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации.

Такое условие не приводит к ограничению конкуренции, напротив, её поддерживает, поскольку позволяет заказчику не отклонять участника, допустившего неточности, ошибки или противоречия в составе документов заявки, а допустить его в случае предоставления им необходимых разъяснений, уточняющих сведения, содержащиеся в заявке, не изменяя и tie дополняя ее содержание.

Каких-либо доказательств злоупотребления правом со стороны заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в решении ФАС России не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемом случае не установлено.

Более того, заказчику предоставлено именно право, а не обязанность, так как Заказчик вправе данной нормой воспользоваться при наличии оснований. Соответственно, в случае отсутствия в заявках неточностей и противоречий запрос документов и информации у участников не осуществляется.

Относительно выводов суда первой инстанции о некорректности внесения Заказчиком информации в единую информационную систему в сфере закупок (ЕИС), необходимо указать следующее.

Судом первой инстанции в решении проанализированы положения частей 13-14 статьи 3.2 Закона о закупках и постановления Правительства РФ от 10.09.2012 N 908 в части размещения в ЕИС протоколов, составляемых в ходе проведения закупки, а также указано о некорректности внесения Заказчиком информации о допущенных и отклоненных участниках.

Вместе с тем, в рамках настоящего дела по иску ОАО "РЖД" рассматривается вопрос законности решения и предписания ФАС России от 23.01.2020 N 223-ФЗ-68/20.

Вместе с тем, относительно данного вывода суда первой инстанции в оспариваемых решении и предписании информации не содержится, каких-либо схожих нарушений антимонопольный орган не устанавливал. Более того, действия Заказчика по размещению информации и протоколов в ЕИС никем из участников не обжаловались.

Вместе с тем, порядок размещения информации в ЕИС регламентирован Положением о размещении в единой информационной системе информации о закупке, утвержденным постановлением Правительства РФ от 10.09.2012 N 908 (Положение).

В соответствии с пунктом 35 Положения протоколы, составленные в ходе закупки, размещаются также в графическом виде, под которым в силу пункта 9 Положения понимается файл с графическим образом документа.

Графические образы протоколов, составленных в ходе проведения закупки, а также информация о рассмотрении заявок, размещены в ЕИС Заказчиком с соблюдением требований к их содержанию, предусмотренных статьей 3.2 Закона о закупках. Иных требований законодательством не предусмотрено. При этом протоколы размещены с помощью функционала ЕИС и содержат всю необходимую информацию, в том числе информацию о результатах рассмотрения (допуске и отклонении) заявок участников в соответствующих вкладках. Не указание в протоколах предусмотренной законодательством информации не позволило бы их разместить в ЕИС, так как такая информация является обязательной для отражения в соответствующих полях системы.

При этом судом первой инстанции ошибочно сделан вывод, что протоколы в ЕИС размещаются также в графическом виде (отсканированный бумажный документ), поскольку действующее законодательство допускает размещение в ЕИС документов в формате PDF с подписанием их электронной цифровой подписью лица, размещающего информацию по закупке.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, приходит к выводу о том, что оспариваемые акты антимонопольного органа являются незаконными и необоснованными, нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем, заявленные обществом требования подлежат удовлетворению в полном объеме.

Таким образом, решение суда первой инстанции, подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 270 АПК РФ

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Излишне уплаченная госпошлина по апелляционной жалобе возвращается заявителю на основании ст. 104 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.07.2020 по делу N А40-27132/20 отменить.

Признать незаконными пункты 1, 4-7 мотивировочной части и пункты 1-4 резолютивной части решения ФАС России от 23.01.2020 N 223-ФЗ-68/20, а также предписание ФАС России от 23.01.2020 N 223-ФЗ-68/20.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО "РЖД" расходы по уплате государственной пошлины по заявлению 3 000 (три тысячи) рублей и 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей по апелляционной жалобе.

Возвратить ОАО "РЖД" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "НИПИИ ЭТ "ЭнергоТрансПроект" расходы по уплате государственной пошлины 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Г.М. Никифорова