Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2020 г. N 18АП-9927/20 по делу N А34-3494/2020

г. Челябинск

05 октября 2020 г.

Дело N А34-3494/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний" на решение Арбитражного суда Курганской области от 13.07.2020 по делу N А34-3494/2020.

В судебном заседании принял участие представитель:

Федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний" - Кильмяшкина Е.А. (доверенность от 16.12.2019).

Федеральное государственное унитарное предприятие "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний (далее - заявитель, ФГУП "Промсервис" ФСИН России, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - заинтересованное лицо, Курганский УФАС России, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительным решения от 10.01.2020 по делу N 045-01/13-48/2019.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Циберный Анатолий Петрович (далее - третье лицо, ИП Циберный А.П.).

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприятие обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, заявление удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что Управлением не доказано, что совокупная выручка заявителя от реализации товаров через торговую сеть за 2018 год составила более 400 млн.рублей. Полагает, что у него имелось право устанавливать размер комиссионного вознаграждения более 5%.

В представленном отзыве антимонопольный орган ссылался на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области поступило обращение старшего помощника прокурора области по рассмотрению писем и приему граждан, надзору за законностью исполнения уголовных наказаний, старшего советника юстиции Жмыхо А.В. (вх. N 3628 от 03.06.2019) по жалобе Крылова А.И. на действия сотрудников магазина, расположенного в СИЗО-1 г. Кургана, выразившиеся в завышении цены на продовольственные товары, непредставлении кассового чека (т. 1, л.д. 110-111).

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 045/01/13-48/2019 по признакам нарушения части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ.

В ходе рассмотрения дела Управление установило, что реализацию продовольственных товаров на территории исправительных учреждений, находящихся на территории Курганской области осуществляет ФГУП "Промсервис" ФСИН России.

Торговые объекты переданы предприятию на основании договоров безвозмездного пользования объектами нежилого фонда, заключенных с исправительными учреждениями с согласия ФСИН России. По условиям договоров объекты нежилого фонда переданы предприятию для использования их в целях обеспечения прав осужденных и находящихся под стражей лиц на приобретение продуктов питания, безалкогольных напитков, сигарет и предметов (товаров) первой необходимости.

Также Курганским УФАС России установлены факты заключения ФГУП "Промсервис" ФСИН России договоров комиссии со следующими лицами: ООО "Система", ООО "Объединенная Сервисная Служба Тулы", ООО "КоКоС", ООО "СНС Экспресс", ИП Циберный А.П.

Решением Курганского УФАС России от 10.01.2020 по делу N 045/01/13-48/2019 действия предприятия, выразившиеся в заключении договора комиссии N КРГ-П-8-2018 от 24.04.2018 с ИП Циберным А.П., признаны противоречащими пункту 5 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 381-ФЗ, Закон о торговле) (пункт 1).

Считая вынесенное Курганским УФАС России решение, в обозначенной части, незаконными, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции пришел к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения.

Заслушав объяснения представителя заявителя, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 28.12.2009 N 381-ФЗ (ред. от 25.12.2018) "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" регулирует отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности (часть 3 статьи 1).

В статье 2 указанного Закона даны следующие понятия:

торговая деятельность - вид предпринимательской деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров (часть 1);

торговый объект - здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров (часть 4);

торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые принадлежат на законном основании хозяйствующему субъекту или нескольким хозяйствующим субъектам, входящим в одну группу лиц в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации (пункт 8).

Согласно пункту 2.1. Устава ФГУП "Промсервис" ФСИН России предметом и целями деятельности предприятия являются:

- привлечение к оплачиваемому труду лиц, отбывающих уголовные наказания, на территории Российской Федерации в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации;

- получение прибыли;

- обеспечение деятельности и развитие материальной и социальной сферы ФСИН России, удовлетворение ее потребностей;

- получение, хранение, содержание запасов материально-технических ресурсов и обеспечение ими учреждений и органов уголовно-исполнительной системы в установленном порядке;

- развитие и совершенствование оптовой и розничной торговли.

Согласно пункту 2.2. Устава ФГУП "Промсервис" ФСИН России предприятие осуществляет следующие виды деятельности:

2.2.1 Оказание услуг:

- по оптовой и розничной торговле;

- складского хранения (хранение, перевалка, формирование партий товаров и материалов);

- общественного питания, столовых.

2.2.6 - розничная торговля в неспециализированных магазинах преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачными изделиями.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, основным видом деятельности ФГУП "Промсервис" ФСИН России является торговля розничная преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачными изделиями в неспециализированных магазинах.

Согласно письменным пояснениям ФГУП "Промсервис" ФСИН России предприятие осуществляет торговую деятельность на территории Курганской области через магазины исправительных учреждений и следственных изоляторов, в соответствии с требованиями действующего законодательства (т. 1, л.д. 125-131).

Согласно данным официального сайта ФГУП "Промсервис" ФСИН России на территории Курганской области расположено 10 магазинов, через которые предприятие осуществляет торговую деятельность в исправительных учреждениях.

Между ФГУП "Промсервис" ФСИН России и учреждениями исправительной системы ФСИН России, расположенными на территории Курганской области, заключены договоры безвозмездного пользования объектом нежилого фонда, закрепленного за учреждением ФСИН России на праве оперативного управления, все договоры являются типовыми (т. 4, л.д. 32-109).

Согласно пункту 1.1. договора безвозмездного пользования ссудодатель (исправительное учреждение) обязуется передать ссудополучателю (ФГУП "Промсервис" ФСИН России) в безвозмездное пользование объект нежилого фонда, а ссудополучатель обязуется вернуть указанный объект по окончании действия договора в том состоянии, в каком он его получил, с учетом нормального износа. Объект нежилого фонда передается ссудополучателю для использования в целях обеспечения прав осужденных и находящихся под стражей лиц на приобретение продуктов питания, безалкогольных напитков, сигарет и предметов первой необходимости.

Передаваемый в безвозмездное пользование объект представляет собой часть помещения под магазин. В состав передаваемого в безвозмездное пользование объекта нежилого фонда также включается имущество, в том числе: торговое оборудование, передаваемое ссудополучателю по акту приема-передачи.

Согласно пункту 9.1. договора безвозмездного пользования договор заключен на неопределенный срок.

Все объекты по договорам безвозмездного пользования переданы по актам приема-передачи.

Повторно исследовав обстоятельства настоящего дела, апелляционный суд признает обоснованными выводы антимонопольного органа, поддержанные арбитражным судом первой инстанции, о том, что ФГУП "Промсервис" ФСИН России обладает всеми признаками хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность с использованием торговой сети. Так, продовольственные товары реализуются в розницу через магазины, расположенные на территории исправительных учреждений Курганской области, лицам, которые содержатся в указанных учреждениях; торговая деятельность осуществляется более чем через два торговых объекта; названные торговые объекты находятся под общим управлением предприятия.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается заключать между собой для осуществления торговой деятельности договор, по которому товар передается для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, в том числе договор комиссии, договор поручения, агентский договор или смешанный договор, содержащий элементы одного или всех указанных договоров, за исключением заключения указанных договоров внутри одной группы лиц, определяемой в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции", и (или) заключения указанных договоров между хозяйствующими субъектами, образующими торговую сеть, либо исполнять (реализовывать) такие договоры.

По смыслу данной нормы, недопустимо осуществление торговли по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети с использованием посреднических договоров, предусматривающих поручения поставщика торговой сети осуществлять реализацию товаров без перехода права собственности на товары к торговой сети, третьим лицам (приобретателям товаров). Такой запрет отвечает принципам антимонопольного регулирования в области контроля над динамикой цен на продовольственные товары при розничной торговле и обеспечения условий справедливой конкуренции при доступе производителей к услугам торговых организаций.

В силу части 4.1 статьи 1 Закона о торговле положения статей 13 и 14 настоящего Федерального закона не распространяются на хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, выручка которых (их группы лиц, определяемой в соответствии с антимонопольным законодательством) от реализации товаров за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей, а также хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность посредством организации торговой сети, совокупная выручка от реализации товаров которых в рамках одной торговой сети за последний календарный год не превышает четыреста миллионов рублей.

Основным видом деятельности ФГУП "Промсервис" ФСИН России является розничная торговля в неспециализированных магазинах, преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия (код по ОКВЭД 47.11).

В 2018 - 2019 годах предприятие получало доход только по основному виду деятельности (т. 2, л.д. 45-51). Согласно отчету о финансовых результатах, входящего в бухгалтерскую (финансовую) отчетность за 2018 год, выручка составила 599 568 тыс.рублей (т. 2, л.д. 45, 50).

Таким образом, выручка заявителя за 2018 год превысила 400 млн.рублей, поэтому предусмотренный частью 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ иммунитет на не подлежит распространению на заявителя, в этой связи, осуществляя указанную торговую деятельность посредством организации торговой сети, заявитель обязан соблюдать ограничения, установленные пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ.

Довод заявителя о непревышении в 2018 году порога выручки, установленного Законом о торговле, ввиду того, что необходимо разделять выручку, полученную от реализации продовольственных товаров, и выручку, полученную от реализации договоров комиссии, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Так, в части 4.1 статьи 1 Закона о торговле речь идет об определении размера выручки по хозяйствующему субъекту в целом от реализации товаров.

Так, буквальное толкование части 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ не дает оснований полагать, что при определении выручки не подлежит учету выручка, полученная предприятием в рамках исполнения договоров комиссии.

Понятие товара (примененное в диспозиции части 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ) дано в пункте 1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), в соответствии с которым, под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот, в связи с чем антимонопольным органом правомерно определен размер выручки предприятия за 2018 г. от реализации товаров и услуг, реализованных заявителем в рамках договора комиссии с третьим лицом, в целях применения положений части 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ.

По указанным мотивам апелляционный суд находит правомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства заявителя о проведении судебной бухгалтерской экспертизы по вопросу, какую сумму составляет выручка предприятия от реализации товаров или совокупная выручка от реализации товаров, поскольку. Предусмотренные частью 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ категории "выручка от реализации товаров", "совокупная выручка" относятся к вопросам права и определены судом первой инстанции применительно к настоящему делу на основании имеющихся деле доказательств.

Принимая во внимание установленный по материалам дела размер полученной выручки, информация о котором представлена предприятием, апелляционный суд поддерживает вывод суда о том, что последнее не подпадает под предусмотренный частью 4.1 статьи 1 Закона N 381-ФЗ иммунитет.

Согласно пункту 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Из материалов дела следует, что ФГУП "Промсервис" ФСИН России (комиссионер) с ИП Циберный А.П. (комитент) заключен договор комиссии КРГ-П-8-2018 от 24.04.2018 на реализацию продовольственных товаров, действующий в 2019 году (т. 2, л.д. 126-171).

Согласно пунктам 1.1 - 1.5 договора комиссии по настоящему договору комиссионер обязуется от своего имени, но за счет и по поручению комитента, совершать сделки по продаже товаров комитента третьим лицам.

За выполняемые по настоящему договору поручения комитент обязуется выплачивать комиссионеру вознаграждение.

Товары, передаваемые комиссионеру от комитента, остаются собственностью последнего, до момента их реализации комиссионером.

Поручение комитента об осуществлении реализации товаров передается посредством согласования с комиссионером графиков отгрузок и направления заявок, передаваемых на комиссионную торговлю товаров.

Ассортимент и отпускные (продажные) цены передаваемых на комиссионную торговлю товаров согласуются сторонами в приложении N 2 к настоящему договору. Реализация товара третьим лицам осуществляется комиссионером по ценам с учетом налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

Согласно пункту 2.1 договора комиссионер реализует товар третьим лицам по продажной (отпускной) цене (в том числе, НДС), указанной в приложении N 2 к настоящему договору, действующем на дату передачи товара на комиссионную торговлю по акту (приложение N 6 к договору).

Согласно пункту 2.2. договора за выполнение поручения комитент обязан ежемесячно уплачивать комиссионеру вознаграждение, которое составляет 20 процентов от цены фактически реализованного товара.

Согласно пункту 2.4 договора комиссии в случае реализации комиссионером товара по цене выше, чем продажная (отпускная) цена комитента, положительная разница цены реализации товара в виде торговой, наценки комиссионера полностью остается в его распоряжении в качестве дополнительной выгоды.

По смыслу пунктов 2.5.1 - 2.5.3 договора комиссии комиссионер предоставляет комитенту отчет об исполнении поручения, акт об оказании комиссионных услуг и счета-фактуры.

Согласно пункту 3.4 договора комиссии передача товаров на комиссию осуществляется по месту нахождения обособленного подразделения комиссионера, указанного в графике. Доставка товара по месту нахождения обособленного подразделения комиссионера осуществляется за счет комитента, а также его силами и средствами.

Приложением N 2 к договору комиссии является ассортимент и отпускные (продажные) цены передаваемых на комиссионную торговлю товаров.

Таким образом, ИП Циберный А.П., выступающий по договору комиссии комитентом, осуществляют поставку товаров предприятию, которое принимает и хранит товар для розничной продажи осужденным, удерживая при этом процент со стоимости продаж.

С учетом изложенного, материалами дела подтверждается, что в 2018 году в нарушение законодательного запрета, установленного пунктом 5 части 1 статьи 13 Закона N 381-ФЗ, заявителем передача товара в торговую сеть осуществлялась на основании заключенного между заявителем и третьим лицом договоров комиссии. По условиям такого договора товар реализовывался непосредственно заявителем от своего имени, третье лицо само не осуществляло розничную торговую деятельность, суть деятельности состояла лишь в оптовых поставках продовольственного товара и получении на свой расчетный счет денежных средств от заявителя за реализованный товар.

Наличие императивно установленного запрета на заключение договора комиссии, предусматривающего передачу товара для реализации третьему лицу без перехода к такому лицу права собственности на товар, исследование рынка выполнено Управлением в том объеме, в котором необходимо для целей установления антимонопольного нарушения, что соответствует части 5.1 статьи 45 Закона о торговле.

Факт ограничения конкуренции на конкретном товарном рынке, равно как и факт создания ограничений для третьих лиц, не подлежат доказыванию антимонопольным органом при установлении в действиях хозяйствующего субъекта нарушения пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

Нарушение заявителем требований пункта 5 части 1 статьи 13 Закона о торговле ввиду осуществления поставок продовольственных товаров в торговые сети ФГУП "Промсервис" ФСИН России на основании договоров комиссии противоречит принципам антимонопольного регулирования в области осуществления деятельности торговых организаций, ограничивает конкуренцию и нарушает права лиц, осуществляющих деятельность по поставке товаров, лишая их возможности участия в реализации товаров в исправительных учреждениях.

Оснований для признания рассматриваемых договоров комиссии допустимыми доказательствами в соответствии с частью 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ не имеется.

Довод заявителя о том, что ФГУП "Промсервис" ФСИН России было вправе устанавливать размер комиссионного вознаграждения более 5%, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку хозяйствующие субъекты, осуществляющие торговую деятельность на территории учреждений уголовно-исполнительной системы посредством организации торговой сети, не вправе заключать посреднические договоры.

При таких обстоятельствах основания для переоценки вывода суда первой инстанции о законности решения управления не имеется. Соответствие закона оспоренного ненормативного правового акта заинтересованного лица исключает возможность удовлетворения заявления предприятия о признании его недействительным.

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с судебным актом, но не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 13.07.2020 по делу N А34-3494/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Промсервис" Федеральной службы исполнения наказаний" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов А.П. Скобелкин