Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2020 г. N 06АП-3162/20 по делу N А16-356/2019

г. Хабаровск

09 октября 2020 г.

А16-356/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Гричановская Е.В.

судей Воронцова А.И, Пичининой И.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Степаненко Т.В.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Дальний Восток Энергосервис": Мазур О.В., представитель по доверенности от 04.09.2019 N 28/2019/ДВ-юр;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Электротехническая компания "Биробиджанский завод силовых трансформаторов", общества с ограниченной ответственностью "Дальний Восток Энергосервис"

на определение от 16.06.2020

по делу N А16-356/2019

Арбитражного суда Еврейской автономной области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дальний Восток Энергосервис" (ОГРН 1082536013614, ИНН 2536209865)

о включении в реестр требований кредиторов должника требования в сумме

31 309 495 руб. 46 коп.

по делу о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Электротехническая компания "Биробиджанский завод силовых трансформаторов" (ОГРН 1107901000900, ИНН 7901536544),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Камчатскэнерго"

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 15.02.2019 по заявлению Федеральной налоговой службы в отношении общества с ограниченной ответственностью "Электротехническая компания "Биробиджанский завод силовых трансформаторов" (далее - ООО "ЭТК "БирЗСТ") возбуждено производство по делу о банкротстве.

Определениями суда от 15.05.2019 и 19.06.2019 приняты к рассмотрению заявления общества с ограниченной ответственностью "Заря Инвест" и общества с ограниченной ответственностью "Дальний Восток Энергосервис" (ООО "ДВ Энергосервис") о вступлении в настоящее дело о банкротстве.

Определением от 29.07.2019 производство по заявлению уполномоченного органа прекращено.

Определением от 26.08.2019 требования общества "Заря Инвест" признаны обоснованными, в отношении должника введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утверждена Нечаева Д.В.

Заявление ООО "ДВ Энергосервис" назначено к рассмотрению как заявление о включении в реестр требований кредиторов должника в размере 31 309 495,46 руб. неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса по договору субподряда от 28.03.2018 N 10/2018/У-С-СУБ 3 (с учетом уточнения).

Определением суда от 25.11.2019 по ходатайству временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество энергетики и электрификации "Камчатскэнерго".

Временный управляющий не возражал против требований заявителя.

Определением арбитражного суда от 16.06.2020 заявление ООО "ДВ Энергосервис" от 26.08.2019 удовлетворено частично. В третью очередь реестра требований кредиторов должника включены требования в размере 24 080 031,41 руб. неосновательного обогащения. Во включении в реестр требований кредиторов должника 7 229 464,05 руб. отказано.

Не согласившись с указанным определением, ООО "ДВ Энергосервис" и ООО "ЭТК "БирЗСТ" обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе представитель ООО "ДВ Энергосервис" просит определение суда от 16.06.2020 отменить в части отказа во включении в реестр требований кредиторов 7 229 464,05 руб., просит заявление удовлетворить полностью.

ООО "ЭТК "БирЗСТ" в своей апелляционной жалобе просит определение отменить в части включения в реестр требований кредиторов должника требования в размере 24 080 031,41 руб. и назначить судебную экспертизу. Полагает, что суд ошибочно пришел к выводу о том, что ООО ЭТК "БирЗСТ" не представлены доказательства организации транспортирования, погрузки, разгрузки, складирования, хранения поставляемых оборудования и материалов в соответствии с согласованными к договору субподряда локальными сметными расчетами, а также закупки, производства и доставки оборудования и материалов, смонтированных на объекте на сумму 14 527 777,25 руб.

В письменном отзыве представитель ООО "ДВ Энергосервис" апелляционную жалобу должника и его ходатайство о назначении судебной экспертизы просит оставить без удовлетворения как необоснованные. Сам по себе факт закупки материалов и оборудования в отсутствие доказательств выполнения работ с его применением, не подтверждает выполнение обязательств по спорному договору на сумму 14 527 777,25 руб. Документы, на которые ссылается должник в обоснование факта транспортировки ООО "ЭТК "БирЗСТ" материалов для выполнения работ, содержат в большинстве своем позиции "металлоконструкции". Однако, установить, транспортировка каких конкретно металлоконструкций осуществлялась должником, не представляется возможным, сличить их с локальными сметными расчетами невозможно. В документах отсутствуют отметки, свидетельствующие о получении данных материалов ООО "ДВ Энергосервис" или иным грузополучателем, в связи с чем, не представляется возможным установить факт реальной поставки материалов на объект.

Решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 03.08.2020 по делу N А16-356/2019 ООО "ЭТК "БирЗСТ" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура банкротства - конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждена Шилова Ангелина Николаевна.

Конкурсный управляющий должником Шилова А.Н. в письменном отзыве выразила согласие с обжалованным определением суда, решение по жалобам сторон оставила на усмотрение суда.

В судебном заседании 30.09.2020 представитель общества "Дальний Восток Энергосервис" на своей жалобе настаивал, жалобу должника просил отклонить.

До этого, представитель учредителей ООО "ЭТК "БирЗСТ" (протокол от 08.09.2020) в судебном заседании поддержал жалобу и ходатайство о назначении судебной экспертизы должника, настаивал на использовании материалов и оборудования субподрядчика во введенном в эксплуатацию объекте, несмотря на не оформление их передачи генеральному подрядчику. Реальность доставки, транспортировки, по мнению представителя, документально подтверждены.

Представленные ООО "ЭТК "БирЗСТ" с апелляционной жалобой дополнительные доказательства не приобщены к материалам дела на основании статьи 268 АПК РФ с учетом разъяснений, изложенных в пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку заявителем не представлено надлежащих доказательств уважительности непредставления документов в суд первой инстанции.

Довод компании об изъятии у должника представленных им документов в рамках уголовного дела подлежит отклонению, поскольку об указанных обстоятельствах заявитель в суде первой инстанции не заявлял.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно положениям части 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) юридических лиц и граждан рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Пунктом 4 статьи 48 Закона о банкротстве предусмотрено, что в случае признания арбитражным судом заявления о признании должника банкротом обоснованным требования иных кредиторов, обратившихся с заявлениями о признании должника банкротом, рассматриваются в порядке, установленном статьей 71 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 10 статьи 16, а также пунктам 3 - 5 статьи 71, пунктам 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве арбитражный суд проверяет обоснованность и размер требований кредиторов, не подтвержденных вступившим в законную силу судебным актом, независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны.

Целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приведет к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Обращаясь в арбитражный суд с рассматриваемым требованием, ООО "ДВ Энергосервис" (генеральный подрядчик) сослалось на наличие у общества с ограниченной ответственностью "Электротехническая компания "Биробиджанский завод силовых трансформаторов" (субподрядчик) неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса по договору субподряда от 28.03.2018 N 10/2018/У-С-СУБ 3 (с учетом уточнения) в размере 31 309 495,46 руб.

В обоснование заявленных требований ООО "ДВ Энергосервис" представило договор субподряда от 28.03.2018 N 10/2018/У-С-СУБ на выполнение работ по комплектации оборудования и материалов, строительно-монтажные работы и пуско-наладочные работы по строительству ПС 110/10 кВ "Зеленовские озерки" и кабельные линии 10 кВ, выполнить реконструкцию ПС 220/110/35/10 кВ "Авача", реконструкцию ПС 110/35/10 кВ "Елизово", реконструкцию ПС 110/10 кВ "Советская" в рамках реализации работ по объекту: "Сооружение "ВЛ-110 кВ от ПС 220/110/35/10 кВ "Авача" до ПС 100/10 кВ "Зеленовские озерки" с ПС 110/10 кВ "Зеленовские озерки" и кабельные линии 10 кВ".

Срок окончания выполнения работ одновременно на всех площадках объекта установлен до 30.08.2018 (пункт 3.1 договора, Техническое задание (Приложение N 1)).

Субподрядчик обязан работы выполнить своими или привлеченными силами и средствами в объеме и сроки, предусмотренные договором, и сдать объект генеральному подрядчику в состоянии, соответствующем требованиям технологической и нормативно-технической документации и позволяющим его эксплуатацию в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 1); соблюдать график выполнения работ (Приложение N 3), подписанный обеими сторонами, и являющийся неотъемлемой частью договора (пункты 5.3.1. 5.3.14 7 договора).

Согласно пункту 7.1 договора в целях сдачи выполненных работ ежемесячно не позднее 20 числа текущего месяца субподрядчик должен предоставлять генеральному подрядчику подписанные со своей стороны акт сдачи-приемки выполненных работ (по форме N КС-2, с предъявлением копий исполнительной документации на объемы работ, указанные в Актах о приемке выполненных работ), заверенные копии документов, подтверждающие стоимость материалов и оборудования от заводов изготовителей (заверенные копии подтверждающих документов), справку о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3), отчет об использовании материалов.

Генеральным подрядчиком в процессе осуществления технического надзора и контроля над соблюдением качества и сроков выполнения работ выявлено существенное нарушение принятых субподрядчиком обязательств по спорному договору, в том числе в части соблюдения сроков выполнения работ на объекте, свидетельствующее о невозможности окончания работ и сдачи объекта в установленный договором срок. В связи с чем, генеральным подрядчиком направлено субподрядчику уведомление об отказе от договора и о возврате аванса в сумме 53 266 600 руб. (извещение об одностороннем отказе от исполнения спорного договора получено компанией 23.08.2018).

Факт перечисления аванса на сумму 53 266 600 руб. подтвержден представленными в материалы дела платежными документами и не оспаривается субподрядчиком.

В связи с неисполнением должником договора субподряда от 28.03.2018 N 10/2018/С-У-СУБ в части своевременной поставки материалов и выполнения работ 11.07.2018 заключены соглашения о передаче прав и обязанностей покупателя по договорам поставки от должника заявителю.

С учетом частичной оплаты поставщикам размер неосвоенного аванса, по мнению кредитора, составил 31 309 495,46 руб., указанную сумму просит включить в реестр.

Должник считает, что все работы на сумму аванса им выполнены и предъявлены к приемке, материалы поставлены и использованы генеральным подрядчиком, в связи с чем, отсутствуют основания для включения 31 309 495,46 руб. в реестр требований кредиторов.

Требование о включении в реестр задолженности по договору подряда по своей правовой природе аналогично исковому требованию о взыскании долга по соответствующему виду договора, за тем исключением, что в первом случае в отношении ответчика проводятся процедуры несостоятельности.

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ общие положения о подряде, предусмотренные параграфом 1 главы 37 ГК РФ, применяются к договору строительного подряда, если иное не установлено правилами ГК РФ об этом виде договоров.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку 9 становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 ГК РФ).

В соответствии со статьей 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Статьей 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Пунктом 13.2.2 договора предусмотрено право генерального подрядчика в одностороннем порядке расторгнуть договор путем направления соответствующего извещения субподрядчику за 5 календарных дней до предполагаемой даты расторжения.

При расторжении договора по решению генерального подрядчика в соответствии с пунктом 5.2.4 настоящего договора, незавершенный объект передается генеральному подрядчику, который оплачивает субподрядчику стоимость фактически выполненных работ (пункт 13.3 договора).

Ввиду нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ, что не оспаривается должником, договор от 28.03.2018 N 10/2018/У-С-СУБ признан расторгнутым с 29.08.2018.

Доводы должника об отсутствии вины компании в нарушении сроков выполнения работ, рассмотрены судом и отклонены.

В соответствии со статьи 716 ГК РФ подрядчик должен немедленно предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершения в установленные сроки.

При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Согласно положению пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Вместе с тем, ответчиком в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих об извещении генподрядчика об обстоятельствах, которые препятствовали бы выполнению подрядчиком принятых на себя обязательств и приостановлении выполнения работ по договору.

Доводы о том, что документы, подтверждающие факт выполнения работ на общую сумму 4 732 957,63 руб. были направлены в адрес истца по электронной почте 03.07.2018, т.е. до расторжения договора, не подтверждены.

Согласно пунктам 15.3, 15.4 договора стороны признают юридическую силу документов по настоящему договору (включая договор, приложения и т.д.), переданных по факсимильной связи, по электронной связи, до получения всех оригиналов документов, с обязательным направлением оригиналов подписанных документов заказной почтой в течение двух рабочих дней с момента предоставления факсимильной, электронной копии.

Все отчеты (включая предварительные) предоставляются субподрядчиком генеральному подрядчику с сопроводительными письмами.

Отчеты и сопроводительные письма к ним должны передаваться на бумажном носителе и дублироваться на электронном.

Доказательства направления должником в адрес общества в период действия договора оригиналов писем, отчетов, документов о выполнении работ на сумму 4 732 957,63 руб. заказной почтой (в соответствии с приведенными положениями договора) компания не представила.

В договоре субподряда от 28.03.2018 N 10/2018/У-С-СУБ указаны только почтовые адреса сторон, адреса электронной почты в договоре не указаны.

Общество отрицает сам факт получения электронных писем, а иных достоверных доказательств принадлежности сторонам электронных адресов, с которых осуществлялась переписка, должником в материалы дела не представлено.

Согласно части 4 статьи 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В силу разъяснений, изложенных в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о 12 неосновательном обогащении" при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Оценив представленные должником документы, подтверждающие факт выполнения работ и освоения аванса, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Акты о приемке выполненных работ, оформленные в одностороннем порядке в отсутствие проведения сторонами сдачи-приемки выполненных работ, направлены субподрядчиком в адрес подрядчика 06.09.2018 и 26.10.2018, то есть после расторжения договора, при этом подрядчик о завершении работ по договору заказчика не извещал, для участия в приемке результата работ заказчика не вызывал.

Представленные должником акты формы КС-2 содержат сведения о выполнении следующих работ: акт от 22.06.2018 N 1 с отчетным периодом с 01.04.2018 по 22.06.2018 о выполнении работ на сумму 442 350,70 руб. по планировке территории на объекте ПС Зеленовские Озерки; акт от 02.07.2018 N 1 с отчетным периодом с 01.04.2018 по 02.07.2018 - работы стоимостью 3 149 034,79 руб. по сооружению временных подъездных путей; акт от 02.07.2018 N 2 с отчетным периодом с 01.04.2018 по 02.07.2018 на сумму 15 301,93 руб. по сооружению водоотводной канавы на объекте ПС Зеленовские Озерки; акт от 02.07.2018 N с отчетным периодом с 01.04.2018 по 02.07.2018 на сумму 844 284,32 руб. по сооружению площадки под городок; акт от 02.07.2018 N 4 с отчетным периодом с 01.04.2018 по 02.07.2018 на сумму 281 985,89 руб. по устройству временного ограждения; акт от 31.07.2018 N 6 с отчетным периодом с 01.04.2018 по 30.04.2018 на сумму 136 106,97 руб. по снегоборьбе; акт от 31.07.2018 N 8 с отчетным периодом с 16.05.2018 по 28.05.2018 - демонтажные работы стоимостью 88 909,46 руб. на объекте "ПС 220/110/35/10 кВ Авача"; акт от 31.07.2018 N 9 с отчетным периодом с 01.06.2018 по 15.07.2018 - работы стоимостью 7 205 111,86 руб. по планировке территории ПС 15 Зеленовские озерки; акт от 31.07.2018 N 10 с отчетным периодом с 07.04.2018 по 05.05.2018 - земляные работы стоимостью 31 864,72 руб. на объекте Маслосборник ПС 110/10кВ Зеленовские Озерки; акт от 04.08.2018 N 11 с отчетным периодом с 06.05.2018 по 31.07.2018 - работы стоимостью 2 391 930,80 руб. по устройству фундаментов, рамы, стоек на объекте Зеленовские Озерки; акт от 04.08.2018 N 12 с отчетным периодом с 10.06.2018 по 31.07.2018 на сумму 4 199 850,10 руб. по устройству фундамента, маслоприемника, плиты.

По результатам исследования и оценки представленных доказательств, суд признал выполненными работы по акту от 31.07.2018 N 9 на сумму 7 205 111,86 руб. (планировка территории ПС Зеленовские озерки), по акту от 02.07.2018 N 2 на сумму 2 728,67 руб. (сооружение водоотводной канавы на объекте ПС Зеленовские Озерки) и по акту от 31.07.2018 N 6 на сумму 21 623,52 руб. (снегоборьба).

Производство указанных работ в период действия договора подтверждается следующими представленными в материалы дела документами: договорами на предоставление автотранспортной и специальной техники, заключенными должником с ИП Ивановым В.П., ИП Михалиной Т.Н., ИП Понамаревым А.А., ИП Хахулиным С.В., ООО "Камчатинвестснаб", ООО "Устой-М", и документами об их исполнении; двумя актами освидетельствования скрытых работ от 04.04.2018 N 1 (первый составлен заявителем и должником на разбивку осей выемки грунта, второй составлен заявителем и третьим лицом на срезку растительного слоя под котлован ПС Зеленовские Озерки), двумя актами от 16.05.2018 N 4 (оба акта составлены на разработку грунта с перемещением и погрузкой, площадка и заезд ПС Зеленовские Озерки, первый - заявителем и должником, второй - заявителем и третьим лицом), от 24.05.2018 N 6 (составлен заявителем и третьим лицом на разработку грунта в отвал (водоотводная канава ПС Зеленовские Озерки)); претензией общества от 07.05.2018 N 295 о том, что работы по выемке грунта на ПС Зеленовские Озерки выполнены на 30% и о необходимости осушения котлована (том 4 лист дела 78), протоколом выездного совещания ПАО "Камчатскэнерго" от 13.07.2018, в котором зафиксировано начало работ по устройству подбетонки под фундаменты на площадке ПС Зеленовские Озерки.

Доводы заявителя о том, что акты освидетельствования скрытых работ, подписанные обществом и компанией (от 04.04.2018 N 1, от 16.05.2018 N 4), составлены неверно и не могли быть подписаны Кауном В.С., суд отклонил.

Указанные акты подписаны директором общества, в них поименованы выполненные работы.

Возражения заявителя об указании в схемах выемки грунта по котловану неверных уровней, что влечет завышение объемов выполненных работ, судом не приняты, поскольку объем и перечень работ, зафиксированный в акте от 31.07.2018 N 9 по форме КС-2, соответствует объему и перечню работ, предусмотренным локальным сметным расчетом N 1.

Утверждение о том, что акты освидетельствования скрытых работ от 04.04.2018 N 1, от 16.05.2018 N 4, от 24.05.2018 N 6, подписанные заявителем и третьим лицом, не могут быть приняты, поскольку эти работы выполнены заявителем самостоятельно и в другой период, противоречит датам составления актов и пояснениям заявителя о том, что совместное производство работ на территории ПС Зеленовские Озерки не велось, общество приступило к выполнению работ в августе после ухода компании со строительной площадки.

Суд пришел к выводу, что принятые третьим лицом у заявителя работы могли быть выполнены только должником и признал доказанным реальное выполнение работ по акту формы КС-2 от 31.07.2018 N 9 на сумму 7 205 111,86 руб., и отказал во включении в реестр требований кредитора должника указанной суммы.

Поименованные в акте от 02.07.2018 N 2 работы стоимостью 15 301,93 руб. по устройству водоотводной канавы (разработка грунта, объем 0,286) предусмотрены локальным сметным расчетом N 1 (том 1 лист дела 39), но в меньшем объеме - 0,051.

Доказательства согласования с заявителем дополнительного объема работ, не предусмотренного сметой, должник не представил.

Факт выполнения работ подтвержден имеющимися доказательствами.

Следовательно, работы подлежат оплате в объеме, предусмотренном договором, в сумме 2 728,67 руб.(15 301,93 * 0,051 / 0,286), указанная сумма

не подлежит включению в реестр требований кредиторов должника.

Доводы заявителя о том, что работы по устройству водоотводной канавы исключены из проекта, суд отклонил ввиду не представления доказательства уведомления должника об изменении проекта. Согласно пояснениям заявителя изменения внесены после расторжения договора субподряда.

Данные работы о снегоборьбе стоимостью 136 106,97 руб., указанные в акте от 31.07.2018 N 6 отдельно не предусмотрены локальными сметными расчетами, но поименованы в сводном сметном расчете стоимости строительства без указания конкретного объема работ (позиция 33).

Согласно подпункту "в" пункта 2 раздела I "ГСН 81-05-02-2007. Сборник сметных норм дополнительных затрат при производстве строительно-монтажных работ в зимнее время. Издание 2-е, измененное и дополненное", (рекомендованы к применению Письмом Росстроя от 28.03.2007 N СК-1221/02) лимит затрат на снегоборьбу (работы по ликвидации снежных заносов, вызванных стихийными явлениями (метель, буран, пурга)) в сводных сметных расчетах стоимости строительства может определяться на основе данных по другим стройкам в этих районах.

При отсутствии указанных данных лимит затрат рассчитывается в 18 процентах от сметной стоимости строительно-монтажных работ по итогу глав 1 - 8 сводного сметного расчета стоимости строительства по табл. 2. Территория строительства отнесена к IV температурной зоне, поэтому лимит затрат на снегоборьбу в данном случае не может превышать 0,3% от стоимости выполненных работ. Поскольку суд признал доказанным выполнение компанией работ на сумму 7 207 840,53 руб. затраты на снегоборьбу подлежат возмещению должнику в размере 21 623,52 руб. (7 207 840,53 * 0,3%).

Таким образом, заявителю отказано во включении в реестр требований кредиторов 7 229 464,05 руб.

В оставшейся части требования кредитора суд признал обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи гит приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пукнкт 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно пункту 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Поименованные в акте от 22.06.2018 N 1 работы стоимостью 442 350,70 руб. по планировке территории на объекте ПС Зеленовские Озерки указаны в акте от 31.07.2018 N 9.

Должник предъявил к оплате дополнительный объем работ, не согласованный с обществом: по позициям 6, 7 локального сметного расчета N 1 объем завышен на 1,97118, по позиции 8 - на 7,44749. Акты от 02.07.2018 N 1, 3, 4 также содержат работы, не предусмотренные договором и на выполнение которых общество не выразило согласия.

Доказательства выполнения должником работ, указанных в актах N 8, 10-12, в материалы дела не представлены, исполнительная документация к названным актам не приложена.

Третьими лицами, с которыми у должника были заключены договоры на предоставление спецтехники, выполнялись работы по разработке и перемещению грунта на одном объекте - ПС Зеленовские Озерки. Согласно приобщенным в последнем судебном заседании суда первой инстанции документам об исполнении этих договоров (актам, справкам для расчетов, рапортам) работы велись с апреля 2018 года по 19.06.2018. Как видно из справок ООО "Камчатинвестснаб" за июнь 2018 года, в этот период (по 19.06.2018 включительно) производились работы по выемке грунта под котлован на ПС Зеленовские Озерки.

Доказательств производства иных видов работ в материалах дела не имеется, как и доказательств производства работ на иных объектах.

В соответствии с пунктом 2.1. договора субподряда стоимость работ по договору определена и подтверждена Сводным сметным расчетом Приложение N 2 со Сводными сметными расчетами - Приложениями N N2/1-2/5 Локальными сметными расчетами - NN1 - N141 к договору, являющимися неотъемлемой частью договора, и составляет 180 374 774,48 руб., в том числе НДС 18%.

Цена договора является твердой и изменению не подлежит.

В соответствии с пунктом 2.2. договора субподряда стоимость договора включает в себя стоимость материалов и оборудования, стоимость использования средств строительного производства, риски, связанные с колебаниями цен, колебания курсов иностранных валют к рублю, накладные, транспортные и прочие расходы, прибыль, непредвиденные затраты, расходы на погрузо-разгрузочные работ, подъем материалов и оборудования, все расходы подрядчика по оплате труда, материальных ресурсов, затраты по эксплуатации строительных машин, механизмов, грузоподъемной техники.

Согласно статье 704 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

При этом обязанность несения названных расходов прямо предусмотрена условиями договора, при определении цены договора данные затраты учтены в составе твердой цены.

Доказательств, подтверждающих, что субподрядчик поставил, а генеральный подрядчик использовал оборудование и материалы на сумму 14 527 777, 25 руб. судом не установлено.

Необходимость согласования типа и цены поставляемого субподрядчиком оборудования и материалов предусмотрена пунктом 5.1.2. договора субподряда. Стоимость транспортных услуг входит в стоимость материалов по смете и не возмещается отдельно.

Как утверждает генеральный подрядчик, им не согласовывалось и не могло быть согласовано заключение договоров с поставщиками на заявленную ООО "ЭТК "БирЗСТ" сумму ввиду несоответствия ее стоимости цене договора субподряда.

Доказательств обратного в суд не представлено.

Субподрядчиком не представлены документы, подтверждающие перечисление денежных средств поставщикам материалов и оборудования, не исполнена обязанность, предусмотренная пунктом 5.3.10. договора о передаче заказчику сертификатов, паспортов на использованные или поставленные материалы и оборудование на 14 млн руб.

Путевые листы по маршруту Биробиджан - Владивосток - Биробиджан о перевозке трансформаторов и металлоконструкций, экспедиторские расписки, коносаменты и погрузочные ордера в период с 22.06.2018 по 02.08.2018 по маршруту Владивосток - Петропавловск-Камчатский с очевидностью не подтверждают относимость их к конкретному объекту.

Сам по себе факт перевозки не свидетельствует о том, что данные материалы были оставлены на строительной площадке и использованы обществом. Согласно представленным документам общество самостоятельно производило закупку материалов и оборудования для строительства.

Заявляя о бремени несения расходов на организацию должником транспортирования, погрузки, разгрузки, складирования, хранения поставляемых им оборудования и материалов в рамках выполнения работ на сумму 14 527 777 руб., последним не было представлено как доказательств сдачи работ в установленном договором и законом порядке до момента отказа заявителя от договора и прекращения его действия, так и иных доказательств выполнения работ с использованием спорного оборудования и материалов (заверенные копии документов, подтверждающие стоимость материалов и оборудования от заводов изготовителей (заверенные копии подтверждающих документов), справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3), акты сдачи-приемки выполненных работ (по форме N КС-2), отчет об использовании материалов, сертификаты качества на материалы, журнал учета выполненных работ, исполнительная документация на объемы работ, указанные в Актах о приемке выполненных работ (по форме N КС-2)).

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, кредитору предложено было представить пояснения о наличии либо отсутствии спорного оборудования на строительной площадке на момент отказа истца от договора, его дальнейшего использования генеральным подрядчиком при завершении работ по строительству объектов, а также письменные пояснения, подтверждающие утверждение кредитора об использовании оборудования, не принадлежащего должнику, учитывая его специфику и способ доставки.

В подтверждение завершения работ собственными силами кредитор представил документы об оплате услуг и материалов контрагентам на общую сумму 37 294 178,46 руб. (21 957 104,54 руб. зачтено по соглашениям о передаче прав и обязанностей от 11.07.2018, 25.07.2018, 250 000 руб. за ГСМ, 4 489 153,26 руб. - стоимость услуг (транспортных, спецтехники, экспедиторских, монтажных), 910 800 руб. - стоимость инертного материала).

Согласно акту от 20.03.2018 работы по монтажу КТПН стоимостью 1 398 000 руб. выполнены обществом с ограниченной ответственностью "Юритек" в период с 01.03.2018 по 31.03.2018.

После расторжения договора субподряда сторонами не производилась совместная сдача-приемка строительных площадок, должник не направлял в адрес заявителя уведомление о дате сдачи объекта незавершенного строительства, в одностороннем порядке акт о состоянии строительных площадок и опись материалов и оборудования, оставленного на этих площадках, не составил, в том числе с участием третьих лиц.

Фото и видеоматериалы в подтверждение доставки оборудования на объект на момент расторжения договора, его нахождения на объекте в материалы дела не представлены.

Заявитель отрицает нахождение на площадках какого-либо оборудования или материалов должника в момент расторжения договора субподряда.

Определением суда от 01.06.2020 в удовлетворении ходатайства ООО "ЭТК "БирЗСТ" о назначении судебной строительно-технической экспертизы с целью установить и подтвердить объем выполненных им работ по договору субподряда N 10/2018/У-С-СУБ, а также соответствие выполненных работ скорректированному проекту и сметной стоимости, отказано.

Суд указал, что из материалов дела следует, что должник прекратил исполнение обязательств по договору субподряда в начальной стадии строительства (в ходатайстве о назначении экспертизы должник указывает на выполнение им работ стоимостью 19 млн. руб., 14 млн руб. из которых - это стоимость материалов и оборудования, при этом стоимость всех работ по договору субподряда - 180 млн. руб.); объект незавершенного строительства (строительных площадок) от должника заявителю не передан, оконченный строительством объект сдан заявителем-кредитором третьему лицу (заказчику) в 2019 году.

Суд счел, что определить состояние объекта строительства на момент расторжения договора субподряда в 2018 году (объем выполненных работ), равно как определить лицо, выполнившее те или иные работы, путем проведения судебной строительной экспертизы невозможно. Аналогичные выводы содержатся в представленных заявителем ответах экспертных учреждений. Вопрос о соответствии тех или иных работ, материалов условиям договора или строительной документации может быть разрешен на основании имеющихся в деле документов.

Суд апелляционной инстанции согласен с судом первой инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Согласно части 2 статьи 82 АПК РФ круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза, определяются судом, как и возможность назначения такой экспертизы.

Довод заявителя апелляционной жалобы ООО "ЭТК "БирЗСТ" о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы подлежит отклонению, так как получение достоверного заключения эксперта в данном случае невозможно, так как работы начаты субподрядчиком, а завершены генеральным подрядчиком.

Кроме того, заявление ООО "ЭТК "БирЗСТ" ходатайства о назначении судебной экспертизы по делу по прошествии практически года с момента направления ООО "ДВ Энергосервис" заявления о вступлении в дело о банкротстве свидетельствует о злоупотреблении правом (статья 10 ГК РФ).

С учетом фактических обстоятельств, суд пришел к правильному выводу о доказанности обоснованности требований кредитора только на сумму 24 080 031,41 руб. (31 309 495,46 - 7 229 464,05), отсутствие обязанности у кредитора по оплате остальных работ и материалов, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявление кредитора частично.

Указанная сумма включена в третью очередь реестра требований кредиторов должника. В остальной части требований отказано.

Приведенные участниками обособленного спора доводы в опровержение принятого судебного акта не нашли подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с этим у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу судебного акта.

Руководствуясь частью 3 статьи 223, статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 16.06.2020 по делу N А16-356/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение одного месяца со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

А.И. Воронцов И.Е. Пичинина