Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2020 г. N 13АП-10020/20 по делу N А56-121354/2018

г. Санкт-Петербург

12 октября 2020 г.

Дело N А56-121354/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Слобожаниной В.Б.

судей Кротова С.М., Сотова И.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Баленковой Ю.Г.,

при участии:

от истца: представитель Горохов Р.В. по доверенности от 28.01.2020 (от ООО "ВЕЛЕС") и по доверенности от 14.08.2020 (от ООО "Петрострой-Техника");

от ответчика: представитель Полтавский Д.В. по доверенности от09.08.2020;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10020/2020) ЗАО "ФАРМА ВАМ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.02.2020 по делу N А56-121354/2018 (судья Новикова Е.В.), принятое по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью "ВЕЛЕС" (правопреемник общество с ограниченной ответственностью "Петрострой-Техника")

к закрытому акционерному обществу "ФАРМА ВАМ"

о взыскании задолженности, неустойки, суммы гарантийного фонда и процентов за пользование чужими денежными средствами

и встречному иску

закрытого акционерного общества "ФАРМА ВАМ"

к обществу с ограниченной ответственностью "ВЕЛЕС"

о взыскании неустойки, а также стоимости выявления и устранения недостатков работ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВЕЛЕС" (далее - ООО "ВЕЛЕС", истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области Ленинградской области с иском к закрытому акционерному обществу "ФАРМА ВАМ" (далее - ЗАО "ФАРМА ВАМ", ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда N 09/09-147 от 09.09.2014 в размере 642 211 руб. 14 коп., неустойки в размере 91 836 руб. 19 коп., неустойки за нарушение срока внесения авансовых платежей на обеспечение строительства в размере 706 790 руб. 60 коп., суммы гарантийного фонда в размере 275 000 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами гарантийного фонда в размере 226 руб. 03 коп.

В порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление, в котором ЗАО "ФАРМА ВАМ", с учетом уточнений исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ, просило взыскать с ООО "ВЕЛЕС" неустойку за просрочку исполнения обязательств в размере 3 618 070 руб. 13 коп., 105 000 руб. стоимости расходов на работы по инженерно-техническому обследованию стяжки полов, 425 116 руб. стоимости устранения недостатков работ по устройству конструктивных слоев пола на 1-4 этажах, 78 000 руб. стоимости работ по обследованию фасадов здания, 5 446 052 руб. стоимости устранения дефектов фасада здания, 210 200 руб. экономии на материалах при выполнении работ по монтажу системы отопления, 5 137 000 руб. убытков при выплате арендной платы по договорам аренды с ООО "Торговый Дом УСБАЛТ", а также обязать ООО "ВЕЛЕС" исполнить обязательства в натуре путем предоставления счета-фактуры в размере НДС 18% от стоимости объекта реконструкции, определенной актом КС-14 от 22.06.2018, на сумму 6 772 271 руб.

19 коп.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.02.2020 с ЗАО "ФАРМА ВАМ" в пользу ООО "ВЕЛЕС" взыскано 642 211 руб. 14 коп. задолженности за выполненные работы по договору подряда N 09/09-14 от 09.09.2014; 91 836 руб. 19 коп. неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ по договору подряда N 09/09-14 от 09.09.2014 за период с 01.03.2018 по 24.09.2018; 706 790 руб. 60 коп. неустойки за нарушение срока внесения авансовых платежей на обеспечение строительства за период с 23.05.2017 по 02.10.2017; 275 000 руб. суммы гарантийного фонда; 226 руб. 03 коп. процентов за пользование средствами гарантийного фонда; 30 161 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Встречные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "ВЕЛЕС" в пользу ЗАО "ФАРМА ВАМ" взыскано 260 872 руб. 05 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательств, 105 000 руб. стоимости расходов на работы по инженерно-техническому обследованию стяжки полов; 425 116 руб. стоимости устранения недостатков работ по устройству конструктивных слоев пола на 1-4 этажах; 78 000 руб. стоимости работ по обследованию фасадов и 6553 руб. расходов по государственной пошлине. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В результате произведенного судом зачета встречных требований с ЗАО "ФАРМА ВАМ" в пользу ООО "ВЕЛЕС" взысканы денежные средства в размере 870 683 руб. 91 коп.

ЗАО "ФАРМА ВАМ", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "ВЕЛЕС" и удовлетворении встречных исковых требований ЗАО "ФАРМА ВАМ" в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ЗАО "ФАРМА ВАМ" указало, что работы по договору подряда N 09/09-14 от 09.09.2014 выполнены ответчиком с недостатками и истец понес расходы на устранение выявленных недостатков на сумму превышающую требования ответчика о взыскании задолженности и гарантийного удержания, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований ответчика в части взыскания задолженности, суммы гарантийного фонда и процентов за пользование чужими денежными средствами гарантийного фонда.

Также податель жалобы указал, что вопреки выводам суда первой инстанции, он в полном объеме и надлежащим образом исполнял обязательства по внесению авансовых платежей, которые производились истцом менее, чем в течение 7 дней с даты выставления ООО "ВЕЛЕС" соответствующего счета, при этом с учетом пункта 4.1.1. договора подряда N 09/09-14 от 09.09.2014 ответчик приступал к выполнению работ только после получения авансового платежа, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для начисления неустойки.

Кроме того, податель жалобы полагает, что суд первой инстанции в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), принимая альтернативный расчет, представленный ответчиком, необоснованно снизил размер неустойки, начисленной за нарушения ООО "ВЕЛЕС" сроков выполнения работ, при том, что ООО "ВЕЛЕС" не представило доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и фактически неустойка снижена судом в 3,5 раза ниже размера ставки рефинансирования, при этом с ЗАО "ФАРМА ВАМ" неустойка взыскана судом в полном объеме

Помимо этого, податель жалобы указал, что 13.07.2018 ЗАО "ФАРМА ВАМ" направило в адрес ООО "ВЕЛЕС" претензию (исх. N 121/01.1-08) об обнаружении в гарантийный период недостатков работ по отделке фасадов, при этом, поскольку ответчик отказался от устранения выявленных недостатков, 29.10.2018 ЗАО "ФАРМА ВАМ" заключило договор с ООО "БЭСКИТ" N 410/18 на обследование фасадов и пожарной лестницы здания. По результатам обследования было подготовлено заключение по инженерному обследованию фасадов и пожарной лестницы здания, согласно которому фасады здания имеют дефекты, требующие устранения, при этом согласно полученного от ООО "ФСК Северо-Запад" коммерческого предложения стоимость работ по отделке фасадов здания составляет сумму в размере 5 446 052 руб. Однако, исходя из выводов суда, недостатки работ по устройству фасада, возникшие по вине Генерального подрядчика, ЗАО "ФАРМА ВАМ" должно устранить в будущем за свой счет, что, по мнению подателя жалобы, противоречит требованиям статьи 723 ГК РФ.

Вместе с тем, податель жалобы указал, что, отказывая ЗАО "ФАРМА ВАМ" во взыскании расходов на арендную плату, суд первой инстанции сослался на то, что здание, в котором проводились работы ООО "ВЕЛЕС", предназначено для размещения спортивного клуба. Основным видом деятельности ЗАО "ФАРМА ВАМ" является деятельность агентов, специализирующихся на оптовой торговле фармацевтической продукцией, изделиями, применяемыми в медицинских целях, парфюмерными и косметическими товарами, включая мыло, и чистящими средствами. То есть деятельность работников не связана с эксплуатацией спортивного клуба, а аренда помещений никак не связана с возможностью (или невозможностью) эксплуатации помещений дома N 17 по ул. Псковской

Однако, по мнению подателя жалобы, согласно выписке из Единого государственного реестра недвижимости, здание, расположенное по адресу Санкт-Петербург, ул. Псковская 17 является 4-х этажным нежилым административным зданием, введенным в эксплуатацию в 2019 году и именно невозможность эксплуатации ЗАО "ФАРМА ВАМ" здания, связанная с его реконструкцией ООО "ВЕЛЕС" сверх установленного договором срока, явилась следствием необходимости аренды офисных помещений в течение дополнительного времени, в связи с чем суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении требований ЗАО "ФАРМА ВАМ" о взыскании с ЗАО "ФАРМА ВАМ" исполнительных расходов (реального ущерба) на аренду помещений для размещения своих работников на сумму в размере 5 137 000 руб.

Также ЗАО "ФАРМА ВАМ" полагает противоречащим условиям договора подряда N 09/09-147 от 09.09.2014 и статье 168 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) вывод суда первой инстанции об отсутствии у ООО "ВЕЛЕС" гражданско-правового обязательства по передаче ЗАО "ФАРМА ВАМ" счета-фактуры для оплаты выполненных работ.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2020 апелляционная жалоба ЗАО "ФАРМА ВАМ" принята к производству, дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании 27.05.2020.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2020, вынесенным в порядке части 5 статьи 184 АПК РФ, рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 17.06.2020, в том числе с целью представления ООО "ВЕЛЕС" отзыва на апелляционную жалобу.

11.06.2020 в апелляционный суд поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому ООО "ВЕЛЕС" просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании от 17.06.2020 представитель ЗАО "ФАРМА ВАМ" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель ООО "ВЕЛЕС" по доводам апелляционной жалобы возражал, поддержал позицию отзыва на апелляционную жалобу, заявил ходатайство об истребовании у ЗАО "ФАРМА ВАМ" общего журнала работ формы К-6 по спорному объекту.

В судебном заседании 17.06.2020 в порядке статьи 163 АПК РФ на стадии реплик объявлен перерыв до 23.06.2020. После окончания перерыва судебное разбирательство продолжено в том же составе суда с участием представителей сторон, при этом определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2020, вынесенным в порядке части 5 статьи 184 АПК РФ, рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 19.08.2020, в том числе с целью представления ООО "ВЕЛЕС" подробного расчета неустойки за нарушение сроков внесения авансовых платежей с учетом условия договора N 09/09-14 от 09.09.2014 о необходимости выставления счетов, а также со ссылкой на листы дела. ЗАО "ФАРМА ВАМ" предложено представить контррасчет на расчет ООО "ВЕЛЕС".

18.08.2020 в апелляционный суд поступили ходатайства ООО "ВЕЛЕС" и общества с ограниченной ответственностью "Петрострой-Техника" (далее - ООО "Петрострой-Техника") о процессуальном правопреемстве на стороне истца по первоначальному иску, в связи с заключением указанными лицами договора уступки прав (требований) от 29.06.2020.

Также 18.08.2020 в апелляционный суд поступило ходатайство ООО "ВЕЛЕС" об отложении рассмотрения апелляционной жалобы на более поздний срок в связи с невозможностью обеспечения явки представителя ввиду болезни.

В судебном заседании от 19.08.2020 представитель ЗАО "ФАРМА ВАМ" доводы апелляционной жалобы поддержал, представил для приобщения в материалы дела письменную позицию, в том числе содержащую возражения по ходатайству о процессуальном правопреемстве, а также отказ ЗАО "ФАРМА ВАМ" от исковых требований в части взыскания предполагаемой суммы ремонта фасадов и пожарной лестницы в размере 5 446 052,00 руб., и взыскания расходов (реального ущерба), понесенных на выплату арендной платы по договорам аренды офисных помещений у ООО "Торговый Дом РУС-БАЛТ" в размере 5 137 000 руб.

Заслушав пояснения представителя ЗАО "ФАРМА ВАМ", принимая во внимание неисполнение ООО "ВЕЛЕС" определения апелляционного суда от 23.06.2020, а также поступившие ходатайства ООО "ВЕЛЕС" о процессуальном правопреемстве и об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, апелляционный суд считает необходимым назначить рассмотрение ходатайства о процессуальном правопреемстве на стороне истца и отложить рассмотрение апелляционной жалобы на 16.09. 2020 года.

В судебном заседании представителем истца поддержано ходатайство ООО "ВЕЛЕС" о процессуальном правопреемстве, представителем ответчика - возражения.

Определением от 30.09.2020 принят отказ ЗАО "ФАРМА ВАМ" от встречных исковых требований в части взыскания предполагаемой суммы ремонта фасадов и пожарной лестницы в размере 5 446 052,00 руб. и расходов (реального щерба), понесенных на выплату арендной платы по договорам аренды офисных омещений у ООО "Торговый Дом РУС-БАЛТ" в размере 5 137 000 руб., производство по делу в указанной части прекращено.

Этим же определением произведена процессуальная замена истца по первоначальному иску - общество с ограниченной ответственностью "ВЕЛЕС" (адрес: 198216, СанктПетербург, пр. Народного ополчения, д. 10, лит. А, пом. 253Н/1, ОГРН1027802761370) на его правопреемника - общество с ограниченнойответственностью "Петрострой-Техника" (адрес: 192019, Санкт-Петербург,Глухоозёрское ш., д. 12, лит. В, пом. 8-Н, оф. 17, ОГРН 1077847226698) в частиисковых требований по первоначальному иску по взысканию с закрытогоакционерного общества "ФАРМА ВАМ" задолженности по договору подряда N 09/09-147 от 09.09.2014 в размере 642 211 руб. 14 коп., неустойки в размере 91 836 руб. 19 коп., неустойки за нарушение срока внесения авансовых платежей на обеспечение строительства в размере 706 790 руб. 60 коп., суммы гарантийного фонда в размере 275 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами гарантийного фонда в размере 226 руб. 03 коп., расходов на оплату государственной пошлины по делу N А56-121354/2018 в размере 30 161 руб.

В удовлетворении ходатайства о процессуальной замене в части возврата суммы гарантийного фонда в размере 275 000 руб. отказано.

В части встречных исковых требований замена ООО "ВЕЛЕС" на ООО "Петрострой-Техника" не произведена, при оставлении ответчиком по встречному иску ООО "ВЕЛЕС".

В связи с указанной процессуальной заменой рассмотрение апелляционной жалобы начато с самого начала, о чем сделана отметка в протоколе судебного заседания от 23.09.2020.

Представителем "Петрострой-Техника" как истцом по первоначальному иску поддержана правовая позиция замененного истца, как действующим по доверенности от ООО "ВЕЛЕС" - возражения по апелляционной жалобе по встречному иску.

Как следует из материалов дела, 09.09.2014 между истцом (генеральный подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда N 09/09-14 (далее - договор), в рамках которого истец обязался своими силами или силами привлеченных организаций (субподрядчиков) в соответствии с условиями договора, Проектом и в сроки, предусмотренные графиком производства работ выполнить строительно-монтажные, пусконаладочные и иные работы на объекте "Реконструкция под административное здание с автостоянкой" по адресу: г. Санкт-Петербург, улица Псковская, д. 17, лит. А. (далее - объект), в соответствии с Проектом, утвержденным заказчиком в производство работ. Ответчик в свою очередь обязался перечислять истцу авансовые платежи на покупку материалов в соответствии с Графиком финансирования, а также производить оплату выполненных работ в соответствии с условиями договора о стоимости и порядке платежей (пункты ст.ст. 3, 5 договора), и принять результаты работ.

Согласно пункту 3.1 согласованной редакции договора, утвержденной протоколом согласования разногласий к договору от 09.09.2014, общая стоимость работ определяется на основании сметы и составляет 18478851 руб.

Впоследствии сторонами заключались дополнительные соглашения к договору, согласно которым согласовывались условия о выполнении иных работ на объекте, стоимость таких работ, а также материалов для их производства.

Совокупная стоимость строительно-монтажных работ, выполненных по договору и отдельным дополнительным соглашениям к нему составила 38216000 руб. 87 коп., (не включая затраты на оборудование, инструмент и инвентарь), она отражена в подписанном сторонами акте приемки объекта капитального строительства (реконструкции, капитального ремонта) по форме КС-14 от 22.06.2018 (п. 14, далее - Акт приемочной комиссии) и сторонами не оспаривается.

Суд, в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) и с учетом мнения сторон, удовлетворил ходатайство истца о назначении экспертизы, в качестве эксперта утвердил кандидатуру Кузнецова С.Н., экспертное учреждение - ЭПЦ "КУАТТРО".

Определением от 13.04.2019 производство по настоящему делу приостановлено, назначена судебная экспертиза.

Экспертное заключение поступило в материалы дела, в связи с чем, суд, протокольным определением от 28.11.2019 возобновил производство по делу.

Изучив материалы дела, заслушав объяснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу "ФАРМА ВАМ" обоснованной частично, обжалуемое решение - подлежащим изменению в части удовлетворения первоначального иска в сумме 706 790 руб. 60 коп. неустойки за нарушение срока внесения авансовых платежей на обеспечение строительства за период с 23.05.2017 по 02.10.2017 и в части удовлетворения встречных исковых требований в размере 260 872 руб. 05 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательств, ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, недоказанности обстоятельств, которые суд посчитал доказанными.

Ввиду принятия судом апелляционной инстанции отказа ЗАО "ФАРМА ВАМ" от встречных исковых требований в части взыскания предполагаемой суммы ремонта фасадов и пожарной лестницы в размере 5 446 052,00 руб. и расходов (реального ущерба), понесенных на выплату арендной платы по договорам аренды офисных помещений у ООО "Торговый Дом РУС-БАЛТ" в размере 5 137 000 руб., решение суда также подлежит изменению, но не основаниям, указанным в статье 270 АПК РФ.

Как следует из искового заявления, за нарушение ответчиком сроков внесения авансовых платежей истец, на основании пункта 11.2 договора, начислил неустойку в размере 706790 руб. 60 коп.

Ответчик возражал против требований истца, указывая на отсутствие задолженности и оснований для начисления штрафных санкций, пояснил, что произвел авансирование в соответствии с условиями договора.

Судом первой инстанции признаны требования подрядчика обоснованными, исходя из следующего.

Условиями договора предусмотрена обязанность ответчика по внесению авансовых платежей на покупку материалов для выполнения работ на объекте (п. 5.1 договора). Таким образом, стороны договорились, что ответчик обеспечивает строительство материалами, а именно производит авансовые платежи на покупку материалов в соответствии с Графиком финансирования.

Дополнительным соглашением N 3 от 21.01.2017 к договору сторонами согласован график внесения авансовых платежей - график финансирования по реконструкции объекта.

Дополнительным соглашением N 6 от 01.08.2017 сторонами согласован график финансирования на монтаж инженерных сетей по реконструкции объекта.

Ответчик вносил авансовые платежи по согласованным графикам финансирования с нарушением срока. Установленный пунктом 11.2 договора размер неустойки (0,1 % за каждый просроченный банковский день от суммы платежа) применим к нарушению срока внесения авансовых платежей по графику финансирования.

Учитывая изложенное, требования истца об уплате суммы неустойки за нарушение срока внесения авансовых платежей на покупку материалов для строительства в размере 706790 руб. 60 коп. признаны обоснованным.

Однако судом первой инстанции не было учтено, что указанными дополнительными соглашениями определено, что оплата производится на основании счетов подрядчика,

Как видно из приведенной заказчиком в апелляционной жалобе таблицы, оплаты производились заказчиком в установленные нормами статьи 314 ГК РФ семидневные сроки с даты заключения Дополнительного соглашения и менее, чем через 7 дней с даты выставления счета.

Кроме этого, в соответствии с пунктом 4.1.1. Договора, начало работ установлено - в течение 5 рабочих дней с момента получения аванса.

Подрядчик не вправе ссылаться на отсутствие денежных средств в период выполнения работ, необходимых для приобретения материалов, так как по состоянию на 31.10. 2017 года на счетах Генерального подрядчика имелся положительный авансовый остаток в размере 6 896 930 рублей, то есть, Заказчиком было выплачено авансовых платежей больше, чем Генеральным подрядчиком было потрачено денег на приобретение материалов, выполнено и сдано работ (т.6, л.д.48).

Положительный авансовый остаток сохранялся на счетах Генерального подрядчика до 31.02. 2018, то есть по истечении 7 месяцев после установленной договором подряда даты сдачи работ (т.6. л.д.48).

Апелляционные доводы ответчика оспорены истцом ввиду определения по каждому из дополнительных соглашений сторонами либо графика оплат, либо конкретных сроков внесения аванса.

Как считает истец, каждое из дополнительных соглашений фактически является отдельным договором со своим предметом, стоимостью работ и материалов, сроками выполнения, и 5.1. Договора предусмотрена обязанность ответчика по внесению авансовых платежей на покупку материалов для выполнения работ на объекте, при этом внесение аванса по конкретному дополнительному соглашению имело существенное значение для сторон, поскольку из каждого конкретного авансового платежа подрядчик имел право приобрести только те материалы, которые необходимые для выполнения этого дополнительного соглашения.

В частности, Дополнительным соглашением N 3 от 21.01.2017 г. к Договору сторонами согласован график внесения авансовых платежей - график финансирования по реконструкции объекта (т. 1. л.д. 88-89). В соответствии с Графиком финансирования от 31.01.2017 года предусмотрены авансовые платежи с 22.05.2017 года по 20.09.2017 года, которые фактически оплачивались с нарушением срока, просрочка составила 138 банковских дней (платежные поручения в т. 1, л.д. 127-130).

Дополнительным соглашением N 6 от 01.08.2017 года сторонами согласован График финансирования на монтаж инженерных сетей по реконструкции объекта (т. 1 л.д. 126). При этом внесение авансовых платежей, установленных п. 4 Дополнительного соглашения, также производилось Заказчиком с нарушением сроков, в том числе имела место просрочка за период с 25.08.2017 года по 02.10.2017 года, с 06.09.2017 г. по 06.10.2017 г. (платежные поручения-т. 1 л.д. 131-132, письмо исх. N 35 от 13.10.2017 г.-т. 4 л.д. 157).

Таким образом, истец считает доказанным доказательства, что ответчик вносил авансовые платежи по согласованным графикам финансирования с нарушением срока. Установленный п. 11.2 Договора размер неустойки (0,1 % за каждый просроченный банковский день от суммы платежа) применим к нарушению срока внесения авансовых платежей по графику финансирования.

Начисление неустойки полностью согласуется с заявлением ответчика о том, что истец мог приступить к работам только после получения авансового платежа, что влекло за собой дополнительные простои, увеличение сроков выполнения работ и, соответственно, невозможность заключения и исполнения новых договоров. В свою очередь, неустойка призвана обеспечить возмещение потерпевшей стороне возможные убытки, поэтому ее взыскание в данном случае в полной мере отвечает цели восстановления нарушенных прав.

Суд апелляционной инстанции считает возражения подрядчика противоречащими условиям договора.

Отсутствие права требовать уплаты неустойки на авансовые платежи вытекает из следующих условий договора подряда.

- В соответствии с пунктом 4.1.1. Договора, начало работ в течение 5 рабочих дней с момента получения аванса (т.2, л.д.28).

Таким образом, Генеральный подрядчик вправе приступить к выполнению работ после получения авансового платежа

Условия данного пункта договора подряда означают, что:

- Генеральный подрядчик вправе был не приступать к работам до момента выплаты ему Заказчиком авансовый платеж, при этом заказчик не вправе применять санкции к Генеральному подрядчику за несвоевременное начало и окончание работ соразмерно сроку задержки выплаты авансового платежа.

Таким образом, Генеральный подрядчик вправе был сдать работы позже, соразмерно сроку задержки выплаты авансового платежа, при этом, заказчик не мог применить к Генеральному подрядчику санкции за просрочку сдачи выполненных работ.

По первоначальному иску Генеральный подрядчик не вправе требовать взыскания неустойки за просрочку выплаты авансовых платежей, так как такое право не предусмотрено ни законом, ни договором, кроме этого, условия договора подряда прямо исключают такую возможность, в частности, согласно правовой позиции, изложенной Определении Верховного Суда Российской Федерации N 310-ЭС/17 -115-70 уплата сумм авансовых платежей при отсутствии встречного предоставления, по сути, является кредитованием исполнителя; начисление неустойки в подобных случаях просрочки внесения авансового платежа допускается, если это установлено законом или явно выражено в соглашении сторон.

В Договоре подряда, заключенном между Генеральным подрядчиком и заказчиком, не предусмотрено взыскание неустойки за несвоевременное внесение авансовых платежей.

Подлежащим изменению является и решение суда в части взыскания неустойки за просрочку выполнения работ 260872 руб. 05 коп

Как следует из решения, пунктом 11.1 договора, при нарушении срока выполнения и окончания работ предусмотренных Графиком работ, Генеральный подрядчик, по требованию заказчика выплачивает неустойку в размере 0,1 % за каждый просроченный рабочий день от стоимости работ по каждому этапу работ, предусмотренному графиком. Максимальный размер неустойки, составляет 10 % от стоимости договора.

При заявлении встречных исковых требований ЗАО "Фарма ВАМ" представило доказательства просрочки работ и расчет неустойки по каждому дополнительному соглашению, общий размер которой, с учетом уточненных требований, составила 3 618 070 руб. 13 коп.

ООО "ВЕЛЕС" ходатайствовало о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении размера неустойки, представило контррасчет, согласно которому неустойка составила 260 872 руб. 05 коп.

Проверив расчет ответчика по встречному иску, суд первой инстанции признал его обоснованным, компенсирующим потери заказчика.

При этом суд, ссылаясь на нормы статьи 333 ГК РФ, уменьшил заявленную неустойку до 260 872 руб. 05 коп., то есть фактически в 14 раз.

Таким образом, размер взысканной неустойки в 3,5 раза ниже ставки рефинансирования.

Суд апелляционной инстанции с учетом непредставления подрядчиком доказательств причинно - следственной связи между нарушениями заказчика сроков внесения авансовых платежей, иных нарушений со стороны заказчика, приостановления выполнения работ подрядчиком в соответствии с нормами статьи 716 ГК РФ, не может согласиться с альтернативным расчетом подрядчика, поданная при этом возможным снизить размер неустойки в соответствии с нормами нормы статьи 333 ГК РФ, положениями Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 из до двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения, до суммы в размере 2 228 186,24 рублей.

В остальной части суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены решения в обжалуемой заказчиком части.

Как следует из апелляционной жалобы, в сентябре 2018 года на этажах с 1 по 4 на поверхности цементной стяжки выявлены трещины глубиной 1-3 мм. и длиной до 5 м.

14.09.2018 года (исх.N 161/01.1-08) в адрес подрядчика была направлена претензия, однако, подрядчик в своем ответе сослался на отсутствие его вины в выявленных недостатках, отказавшись устранять недостатки.

На основании технического отчета, подготовленного ООО "Реставрационно-строительная компания "АСК-Строй", эти дефекты возникли в результате выполнения работ с нарушением технологии укладки стяжки. При этом, согласно выводам специалистов, при анализе результатов мониторинга можно сделать вывод, что строительные работы в здании не оказали негативного влияния на конструкции и не могут быть причиной появления трещин в стяжке.

Учитывая указанные недостатки, отказ подрядчика урегулировать данный вопрос в досудебном порядке, заказчик считает правомерным удержание суммы Гарантийного фонда, как предназначенного для покрытия расходов на устранения недостатков, ответственность за которые возложена на Генерального подрядчика.

Для устранения недостатков работ по устройству конструктивных слоев пола на 1-4 этажах, предусмотренных Дополнительным соглашением N 8 от 06.09. 2017, заказчик заключил Договор подряда N 142/18-С от 14.09. 2018 с ООО "Акцент", которое устранило недостатки и передало выполненные работы заказчику, которым указанные работы оплачены

Стоимость работ по устранению недостатков составила сумму в размере 425 116,00 рублей, которые были оплачены из средств Гарантийного фонда.

В связи с изложенным податель апелляционной жалобы считает необоснованным решение суда в части удовлетворения требований подрядчика взыскании с заказчика суммы в размере 226,03 рубля, которая является процентами, начисленными за пользование средствами Гарантийного фонда, без учета наступления обязанности выплатить средства Гарантийного фонда по истечении 6 месяцев в случае отсутствия претензий к качеству выполненных работ и в случае задержки такой выплаты.

Однако подателем апелляционной жалобы не были учтены выводы, указанные в заключении эксперта N 55/19-6 от 22.08.2019, выполненного экспертом ООО "ЭПЦ "КУАТТРО" Кузнецовым С.Н.

По ходатайству подрядчика, для установления объемов и стоимости недостатков судом в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ была назначена судебная экспертиза, перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Работы в рамках Дополнительного соглашения N 5 от 29.06.2017 к договору подряда N 09/09-14 от 09.09.2014.

- Соответствуют ли работы, выполненные ООО "ВЕЛЕС", условиям договора, требованиям СНиП, проектно-сметной документации? Если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работ?

- Являются ли указанные в Заключении по инженерному обследованию фасадов и пожарной лестницы здания от 15.11.2018 (изготовлено ООО "БЭСКИТ" дефекты следствием нарушения технологии выполнения ООО "ВЕЛЕС" работ, либо имеющиеся дефекты вызваны другими причинами?

- Каковы перечень и стоимость устранения дефектов, указанных в Заключении по инженерному обследованию фасадов и пожарной лестницы здания от 15.11.2018 (изготовлено ООО "БЭСКИТ")?

2. Работы в рамках Дополнительного соглашения N 8 от 06.09.2017 к договору подряда N 09/09-14 от 09.09.2014.

- Соответствуют ли работы, выполненные ООО "ВЕЛЕС", условиям договора, требованиям СНиП, проектно-сметной документации? Если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работ?

- Являются ли указанные в Техническом отчете по обследованию фасадов и стяжки полов (изготовлено ООО "РСК "АСК-Строй") дефекты следствием нарушения технологии выполнения ООО "ВЕЛЕС" работ, либо имеющиеся дефекты вызваны другими причинами?

- Каковы перечень и стоимость устранения дефектов, указанных в Техническом отчете по обследованию фасадов и стяжки полов (изготовлено ООО "РСК "АСКСтрой")?

В материалы дела представлено заключение эксперта N 55/19-6 от 22.08.2019, выполненное экспертом ООО "ЭПЦ "КУАТТРО" Кузнецовым С.Н., согласно которому работы по ремонту фасада и стяжки полов, выполненные ООО "ВЕЛЕС", соответствуют условиям договора, требованиям СНиП и проектно-сметной документации, выявленные дефекты малозначительны, существенно не влияют на ее долговечность. Кроме того, наиболее вероятными причинами возникновения недостатков фасада являются внешние факторы - погодные условия, производство работ в непосредственной близости от здания. Возникновение трещин на полах связано с нарушением условий эксплуатации, а именно с принудительной сушкой помещения после сдачи работ заказчику.

Ввиду наличия у сторон вопросов к эксперту, определением суда в судебное заседание был приглашен эксперт для дачи пояснений по заключению.

В судебном заседании эксперт пояснил, что никаких нарушений в технологии производства работ, либо фактов использования ООО "ВЕЛЕС" некачественных материалов им выявлено не было. Трещины и сколы на фасаде здания имеют механическую природу и связаны с работами по переносу систем кондиционирования (выполнялись после сдачи работ заказчику).

Представленные ЗАО "ФАРМА ВАМ" заключения ООО "БЭСКИТ" и ООО "АСК-Строй" не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве надлежащих доказательств по следующим основаниям.

- Относительно заключения ООО "БЭСКИТ":

На странице 6 Заключения (том 7 л.д. 124) содержится ссылка о том, что обследование фасада здания выполнялось в соответствии с требованиями ГОСТ 31937-2011 (Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния).

Как указано в Разделе 1 самого ГОСТ "Требования настоящего стандарта не распространяются... на работы, связанные с судебно-строительной экспертизой".

Кроме того, указанный ГОСТ содержит обязательное требование об изучении специалистом проектно-сметной документации, чего в данном случае не было.

На странице 8 Заключения (том 7, л.д. 126) содержится ссылка на п. 3.1 таблицы 11 TP 117-01, в котором имеется рекомендация по нанесению клея сплошным слоем по всей поверхности утеплителя при приклеивании плит утеплителя к стене фасада.

Между тем согласно пункту 4.5 СП 12-101-98 (Технические правила производства наружной теплоизоляции зданий с тонкой штукатуркой по утеплителю) клеящий состав наносится на плиту утеплителя одним из следующих способов:

- маячковый - применяется в случаях, когда поверхность стены имеет неровности до 1 см. Клеящий состав наносится на поверхность плиты утеплителя в виде маячков из расчета 8-10 маячков на плиту размером 0,5x1 м;

- полосой - применяется в случаях, когда поверхность стены имеет неровности до 0,5 см. Клеящий состав наносится на плиту в виде полос по периметру (в 2 см от края), а затем посередине. Полосы по периметру должны иметь разрывы, чтобы при наклейке плиты не образовывались воздушные "пробки".

- сплошной - применяется, когда поверхность основания не имеет отклонений. Клей наносится на всю поверхность плиты (сплошная наклейка) и разравнивается с помощью шпателя с зубьями длиной 6-8 мм.

В связи с этим вывод эксперта о наличии дефектов, вызванных якобы отсутствием сплошного слоя клея, противоречит действующим в строительстве нормативам.

В отношении дефектов - неоднотонный цвет окраски фасада, пятна, отсутствие очистки поверхности пожарной лестницы от грязи, наплывов раствора - полагаем необходимым сослаться на п. 3 ст. 720 ГК РФ, в соответствии с которым заказчик не вправе ссылаться на лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В соответствии с пунктом 5.3 СП 12-101-98 (Технические правила производства наружной теплоизоляции зданий с тонкой штукатуркой по утеплителю заказчик обязан:

- рассмотреть и после согласования с подрядчиком утвердить проектно-сметную документацию;

- назначить технического инспектора по надзору (по мере необходимости) и установить его функциональные обязанности;

- осуществлять проверку степени квалификации мастеров и специалистов и знания настоящих Правил.

Пунктами 5.6 - 5.8 СП 12-101-98 предусмотрено:

5.6 Контроль за качеством производства работ должны осуществлять инженерно- технические работники службы заказчика или специально назначенный технический инспектор по надзору.

5.7 Основными обязанностями службы контроля за качеством являются:

- проверка герметичности системы наружной теплоизоляции здания, соблюдения

- требований проектно-сметной документации и правил производства работ;

- проверка подготовки основания (в частности, качество снятия старой краски и иных покрытий) и меры, принятые для обработки характерных участков;

- инструментальная проверка контролируемых параметров отдельных элементов наружной теплоизоляции согласно приложению А;

- выявление случаев нарушения качества производства работ и выдача рекомендаций по их устранению;

- проверка соблюдения технологических регламентов при производстве работ в труднодоступных местах и местах примыкания;

- контроль за выполнением мероприятий по защите рабочих мест от атмосферных воздействий (в частности, работы нельзя производить при сыром основании, при температуре ниже +5 °С, при сильном ветре, на ярко освещенных солнцем поверхностях).

5.8 Технический инспектор по надзору составляет Карту наблюдений за работами, вносит в нее все замечания и нарушения, выявленные в процессе производства работ.

Эта карта имеет целью аккумулировать все выявленные и устраненные нарушения и облегчает приемку работ по устройству теплоизоляции после их окончания.

В данном случае ЗАО "Фарма Вам" пригласило стороннего специалиста для осуществления технического надзора, при этом в материалы дела не представлено доказательств выявления каких-либо нарушений при производстве работ.

Выводы ООО "Бэскит" о причинах появления дефектов ничем не подтверждены, не основаны на проведении исследования, а представляют лишь выдержку из TP 117-01, в том числе:

- стр. 9 - 11 (с пункта 2 Анализа дефектов и повреждений..., т. 7 л.д. 127-129), стр. 14-17 Заключения (т. 7 л.д. 132-135) почти полностью повторяют Раздел 4 TP 117-01, то есть в Заключении указаны не действительные причины возникновения дефектов в данном конкретном случае, а причины, по которым чаще всего (по мнению разработчиков Технических рекомендаций) такие дефекты возникают. Важно отметить, что сам по себе Раздел 4 TP назван "причины брака", то есть в нем изначально не было цели рассматривать объективные (или не связанные с работой подрядчика) причины дефектов.

ООО "Бэскит" в свою очередь проигнорировало нормативный документ СП 12-101- 98, хотя в нем содержится более широкий перечень причин возникновения дефектов фасада, в том числе:

"9.2 Выявленные нарушения внешнего вида теплоизоляции следует классифицировать по двум признакам:

- естественное старение отделочного покрытия (легкое растрескивание термической или усадочной природы, изменение оттенка), что не затрагивает стабильности работы системы в целом;

- повреждения отдельных элементов системы, которые могут привести к деградации участков или всей системы теплоизоляции.

9.3 По отношению к теплоизоляционному покрытию фасадов зданий следует применять следующие меры предосторожности:

- запретить спортивные игры вблизи фасадов зданий (например, в теннисный мяч, когда утепленная стена используется как мишень или отражающая поверхность);

- защищать поверхность стены при работе на фасадах с приставных лестниц;

- предусмотреть меры, чтобы при парковке автомобилей вблизи здания не было возможности механического повреждения поверхности стены;

- необходимо сохранять в рабочем состоянии все вентиляционные устройства здания, обеспечивающие эвакуацию влажного воздуха из внутренних помещений.

9.4 Следует помнить, что естественное старение отделочного слоя ускоряется в агрессивной атмосферной среде, которая создается промышленной зоной, городским автотранспортом, морскими прибоями, близостью обильной растительности (лес), вызывающей появление зеленого налета и т.д.".

То есть эксперт был обязан провести анализ конкретных причин возникновения дефектов фасада применительно к каждой из возможных причин.

При изготовлении Заключения специалист не сослался на п. 5.2. TP 117-01, в соответствии с которым удаление волосяных трещин на отделочном и штукатурном покрытии производится без расчистки поверхности, последующего огрунтовывания и т.д.

Имеющаяся ссылка на СП 71.13330.2017 не может быть принята во внимание, поскольку указанные правила распространяются на отделочные и штукатурные работы внутренних помещений.

- Относительно заключения ООО "РСК "АСК-Строй" (т. 7 л.д. 90-118):

Представленный в заключении список источников не является полным, что означает необоснованное ограничение применяемых методов исследования и анализа методики выполнения работ. В частности, нормы установлены следующими актами:

1 "Градостроительный Кодекс РФ" от 29.12. 2004 г. (с изм. в ред. Федерального закона от 20.04.2015 г. N 190-ФЗ);

2. Свод Правил по проектированию и строительству 23-102-2003

3. Федеральный закон N 384 "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений";

4. СНиП 2.01.07-85* "Нагрузки и воздействия" (утв. постановлением Госстроя СССР от 29.08. 1985 r.N 135) (с изменениями от 29 мая 2003 г.);

5. Свод Правил по проектированию и строительству "Правила обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений" СП 13-102-2003;

6. СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия"

7. ГОСТ 15467-79 "Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения";

8. Классификатор основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов.;

9. Строительные нормы и правила 31 -06-2009 "Общественные здания и сооружения Актуализированная редакция СНиП 2.08.02-89*";

10. Свод правил 118.13330.2012 Общественные здания и сооружения. Актуализированная редакция СНиП 31-06-2009;

11. Строительные нормы и правила 2.03.11 -85 "Защита строительных конструкций от коррозии";

12. Строительные нормы и правила 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции". Утв. Постановлением Государственного строительного комитета СССР от 04.12.1987 N 280;

13. Строительные нормы и правила 2.03.01-84* "Бетонные и железобетонные конструкции" (утв. постановлением Госстроя СССР от 20.08. 1984 г. N 136);

14. Строительные нормы и правила 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия". Утв. Постановлением Госстроя СССР от 04.12.1987. N 280;

15. Строительные нормы и правила 21-01-97* "Пожарная безопасность зданий и сооружений" (принят Постановлением Минстроя РФ от 13.02. 1997r.N18-7) (в редакции от 03.06. 1999 г., 19.07.2002 г.);

16. Постановление Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию";

17. Приказ Минэкономразвития России от 10.02.2012 N 52 "Об утверждении формы технического плана объекта незавершенного строительства и требований к его подготовке"

18.ГОСТ 31937-2011 Здания и сооружения.Правила обследования и мониторинга технического состояния.

19. СП 20.13330-2011 Нагрузки и воздействия.

На странице 10 рассматриваемого заключения( том 7, л.д. 100) представлен Список литературы, которой руководствовался эксперт при проведении обследования и составления заключения. Данный перечень источников не является исчерпывающим и не охватывает, как правильно указывает подрядчик, всех источников, которые должны были быть использованы в данной работе.

В данном перечне отсутствует необходимая литература, чтобы составить объективное и правильное заключение по поставленным вопросам, а именно:

1. "Градостроительный Кодекс РФ" от 29.12. 2004 г. (с изм. в ред. Федерального закона от 20.04.2015 г. N 190-ФЗ);

2. Свод Правил по проектированию и строительству 23-102-2003

3 Постановление Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию";

4. Федеральный закон N 384 "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений";

5. ГОСТ 15467-79 "Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения";

6. Классификатор основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов.;

7. Строительные нормы и правила 31-06-2009 "Общественные здания и сооружения Актуализированная редакция СНиП 2.08.02-89*";

8. Свод правил 118.13330.2012 Общественные здания и сооружения.

Актуализированная редакция СНиП 31-06-2009.

Из текста заключения, представленного на странице 3 (раздел 1. Краткая характеристика объекта (том 7, л.д. 93) следует, что эксперт указывает не достоверные сведения о характеристиках объекта: "В 2017 г. в здании происходила реконструкция с заменой перекрытий на монолитные железобетонные и надстройкой здания на 2 этажа", что не соответствует действительности, так как фактически реконструкция здания данного объекта происходила с 2012 года по 2017 год. В 2012-2013 годах проводились работы по усилению фундаментов здания подрядчиком ООО "Подземреконструция", 2014-2017 годах с технологическим перерывом происходила реконструкция надземной части здания. Замена существующих сборных железобетонных перекрытий между 1-м и 2-м; между 2-м и 3-м этажами на монолитные не производилась. Новое монолитное железобетонное перекрытие по металлическим балкам было выполнено только между 3-ми 4-м этажами в надстраиваемой части здания. Это можно чётко установить из проектно-технической и исполнительной документации переданной заказчику в установленном порядке в полном объёме. Однако, на странице 3 в разделе 1 Заключения по обследованию стяжки полов здания приведены данные не соответствующие действительности:

- "Подвала в здании нет" - Подвальное помещение в здании есть и в нём

находится тепловой пункт.

- "Сообщение между этажами осуществляется по каменной лестнице". -Лестница монолитная железобетонная по металлическим косоурам.

- "Кладка стен на известково-цементном растворе"- Кирпичная кладка выполнялась на цементно-песчаном растворе, что отражено исполнительной технической документации.

- "По поверхности перекрытий выполнена цементная стяжка"- Выполненная стяжка является цементно-песчаной и армированной,что отражено в исполнительной и проектной документации.

По данному объекту имеется проект, прошедший экспертизу

Из данного раздела заключения можно сделать вывод,что эксперт ООО "РСК "АСК-Строй" использовал данные заведомо предоставленные ему заказчиком в недостаточном объёме. Использование экспертом неполных и недостоверных данных не может служить базой для объективного заключения данного обследования.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию": Раздел 3 "Архитектурные решения" должен содержать: в текстовой части

б) обоснование принятых объемно-пространственных и архитектурно-художественных решений, в том числе в части соблюдения предельных параметров разрешенного строительства объекта капитального строительства;

в графической части

л) поэтажные планы зданий и сооружений с приведением экспликации помещений -для объектов непроизводственного назначения;

В соответствии с вышеуказанным, эксперт определил месторасположение дефектов пола, обследуемого объекта без использования привязок к конкретным осям и размерам здания указанным в проектной и исполнительной документации, имеющейся в распоряжении заказчика обследования в полном объёме.

Из текста рецензируемого заключения неизвестно, каким именно способом и на основании какого документа экспертом определены архитектурно-планировочные решения исследуемого здания. Сведения об указанных архитектурно-планировочных решениях и исполнительной документации имеют решающее значения для ответа на поставленные вопросы, так как они содержат необходимую информацию о расположении мест дефектов и недостатков, обследуемых полов данного здания. Указанные архитектурно-планировочные решения исследуемого пола (экспертом указаны решения всего здания), согласно Постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", содержатся в Проектной документации, однако в заключении отсутствуют сведения об исследовании указанной документации.

Проведение исследований по поставленным перед экспертом вопросам необходимо производить с применением двух методов: анализ проектной (либо документов технической инвентаризации, в случае ее наличия); проведение натурных исследований всего объекта. При отсутствии проектной документации, проведение натурного осмотра всего объекта обязательно, поскольку только с использованием проекта и натурного осмотра всего здания возможно определить фактическое количество дефектов обследуемого пола Однако, в заключении отсутствуют какие-либо достоверные сведения и ссылки на техническую и исполнительную документацию по устройству цементно-песчаной стяжки пола.. Использованный экспертом выводы и рекомендации, указанные на странице 6 (Раздел 3) не являются обоснованным, поскольку определены только на основании общего визуального осмотра полов здания, но не учитывает фактическое расположение и количество мест дефектов и недостатков, поскольку в заключении отсутствуют сведения об исследовании с конкретной фактической привязкой мест обследования к стенам и осям здания., а также данные о запросе и исследовании проектной и исполнительной документации.

Проведение исследований без использования проектной, исполнительной документации и без проведения натурных исследований ставит под сомнения данные, изложенные в тексте рецензируемого заключения, так как в заключении отсутствует какое-либо подтверждение произведенного расчета количества мест дефектов и недостатков.

Рецензируемое заключение не основывается на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

На странице 4 ( Раздел 2.1. Результаты визуального и инструментального обследования здания (т. 7 л.д. 93-94) рецензируемого заключения указано следующее:

"При обследовании был выполнен визуальный осмотр цементной стяжки полов на 4-х этажах здания и зафиксированы трещины шириной раскрытия до 1-3 мм и длиной до 5 м.

Для уточнения глубины трещин было выполнено 4 вскрытия на каждом этаже здания в месте расположения наиболее крупной трещины и отобраны образцы."

По заявлению эксперта "АСК-Строй" по результатам вскрытий было обнаружено следующее

"...трещины не сквозные,а проходят на глубину до 4/5 толщины стяжки в месте вскрытия....,т.е. возникновение трещин не связано с осадками здания."

В местах вскрытий измерена толщина стяжки. Экспертом обнаружено,что на всех соответствует толщине указанной в исполнительной документации(50-55 мм).

- на 2-м этаже арматуры в месте вскрытия не обнаружено.

3. " В коридоре 2-го этажа обнаружены трещины по штукатурному слою стены в местах примыкания к ней стяжки. Изоляционные швы по границе стен и цементной стяжки обнаружены не по всему периметру помещений". Это по утверждению эксперта может служить одной из причин появления трещин.

4. " Кроме того, в местах нахождения трещин визуально фиксируются неровности поверхности стяжки - выпуклости и впадины".

5. По утверждению эксперта: "Визуально видно,что в помещениях с трещинами процесс устройства стяжки проходил не за один приём, а с перерывами. При этом растворы использовались несколько отличающиеся по фактуре".

В тексте Результатов обследования (Раздел 2.1,страница 4,5 (т. 7 л.д. 94-95) экспертом "АСК-Строй" указываются данные, характеристики и параметры материалов и конструкций,которые допускают эксперту делать заключение,что весь обследованный пол здания с 1-го по 4-й этаж имеет одинаковое техническое состояние. Данные утверждения носят вероятностный характер и являются недостаточными для характеристики состояния всей исследуемой конструкции цементно-песчаной стяжки пола здания поскольку натурные исследования позволяющие определить, каким образом было выявлено отсутствие необходимых материалов и конструкций(армирующей сетки, изоляционных швов, недостаточной толщины цементно-песчаной стяжки,не качественных материалов и растворов) имеют локальный, выборочный характер и не дают чёткого объективного представления о характере и количестве выявленных дефектов и недостатков всего выполненного объёма подстилающей конструкции цементно- песчаной стяжки пола с 1 по 4 этаж данного обследуемого здания. На фотографиях эксперта не понятно в каких местах фиксировались трещины, -отклонения по толщине стяжки,неровности поверхности стяжки, отсутствие швов изоляции от стен, отсутствие армирующей сетки на 2 этаже здания. На представленных схемах отсутствует чёткая привязка мест вскрытия к осям и стенам здания. В Результатах обследования отсутствует оформленный в установленном порядке акт отбора проб и образцов для дальнейшего исследования. В данном случае экспертом мог быть дан вероятностный вывод, однако экспертом дан утвердительный вывод. Указанные несоответствия, являются нарушениями.

На странице 5 (Раздел 2.2. Анализ мониторинга (том 7, л.д. 95) рецензируемого заключения экспертом указано следующее:

"Было установлено, что за весь период наблюдений (сентябрь 2017-январь 2018 г.) был зафиксирован незначительный прирост осадок до 1 мм....Наблюдение за трещинами в зданиях окружающей застройки показало, что происходит незначительное их увеличение за период наблюдений."

В заявлении эксперта "АСК-Строй" о "незначительном" увеличении трещин в зданиях окружающей застройки нет конкретных данных и характеристик увеличения трещин окружающих зданий. Утверждение эксперта о том что "строительные работы в здании с 2012 г. по 2017 г. не оказали негативного влияния на конструкции и не могут быть причиной появления в стяжке" имеют вероятностный характер и не могут быть объективным и основополагающим утверждением в данном рецензируемом заключении.

Поэтому любые, даже "незначительные" деформации здания приводят к серьёзной концентрации напряжения в конструкциях этого здания и соседних построек и как следствие являются причиной образования трещин и разрушений, как больших, так и незначительных.

Как указывает подрядчик, в 2012-2013 годах проводились строительные работы по усилению фундамента данного обследуемого здания силами подрядной организации ООО "Подземреконструкция".

В заключении данного обследования отсутствуют какие-либо сведения, данные, характеристики о проводившихся работах, ссылки на исполнительную документацию и мониторинг за конструкциями здания и окружающей застройки. Данные работы относятся к строительным работам,влияющим на безопасность зданий и сооружений.

В 2017 году заказчиком - ЗАО " Фарма Вам" по отдельному договору выполнялись строительные работы по устройству внутренних стен и перегородок по поверхности новой цементно-песчаной стяжки без технологического перерыва на набор прочности конструкции стяжки и уход за поверхностью стяжки с созданием температурно-влажностного режима для равномерного набора прочности стяжки пола. Согласно технической карте для устройства цементно-песчаной стяжки из полусухого раствора составленной на основании МДС 31-6.2000; СНиП 3.04.01-87; СНиП 2.03.13-88 пункт 5. Мероприятия по уходу за готовыми стяжками диктует следующие условия: "После выдерживания стяжкам надо дать высохнуть естественным путем, в течение максимально возможного времени.. Данные работы производились с применением инструмента ударного и вибрационного воздействия на поверхность исследуемой стяжки, в условиях резкого перепада температур в помещениях обследуемого здания в осеннее - зимний период.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

На странице 6 (Раздел 2.3. Анализ лабораторных испытаний( том 7, л.д. 96) указано. что при обследовании образцы цементной стяжки были подвергнуты лабораторным испытаниям на прочность и плотность (протокол испытаний N 2441 от 24.08.2018 г. ИЦ "Прочность").

Согласно Протоколу испытаний N 2441 ИЦ "Прочность" " (Титульный лист) должен быть указан номер акта с датой отбора образцов оформленных в установленном порядке.

Данный документ и сведения о нём в протоколе испытаний отсутствуют, что не даёт возможность проверить обоснованность и достоверность результатов обследования экспертов "АСК-Строй".

Согласно Протоколу испытаний N 2441 ИЦ "ПРОЧНОСТЬ" (Титульный лист) в графе "сведения об испытываемых образцах" отсутствуют маркировка и характеристики испытуемых образцов, что также не даёт возможность проверить обоснованность и достоверность результатов обследования.

Кромке того, подрядчик указал на неясность выводов в заключении.

Так, в разделе 3 Выводы и рекомендации(т. 7 л.д. 96-97) эксперт указывает, что основные причины дефектов и повреждений цементной стяжки пола могут быть вызваны следующими факторами :

п.4 "Изоляционные швы по границе цементной стяжки со стенами обнаружены не по всему периметру помещений...."

п.5 "Толщины стяжки не полностью соответствуют указанным в актах скрытых работ".

п.6 На 2 этаже отсутствует арматурная сетка в стяжке пола :"В месте вскрытия арматура не обнаружена".

п.7 "В местах нахождения трещин визуально фиксируются неровности поверхности стяжки."

п.8 "Процесс устройства стяжки почти в каждом помещении с трещинами проходил не за один приём.При этом использовались растворы, отличающиеся по фактуре."

по п.4.: Утверждение эксперта носит приблизительный, вероятностный характер, так как отсутствуют конкретные, чёткие привязки мест данных нарушений и ссылки на проектную техническую и исполнительную документацию.

по п.5. Утверждение эксперта "не полностью" является не конкретным,и говорит о недостаточно глубоком обследовании толщины стяжки на всех этажах здания. Толщина стяжки действительно имеет разные толщины и отличается от значений, указанных в проектной и исполнительной документации, так как исходные отметки существующего перекрытия до начала устройства стяжки пола различались от 30 до 100 мм по площади всего этажа(на 1-3 этажах),о чём Заказчик ЗАО "Фарма Вам" был своевременно извещён.Подрядчик ООО "ВЕЛЕС" выполнил работы по устройству выравнивающей стяжки пола с отметками поверхности соответствующими проекту.

по п.6. В утверждении эксперта не указывается конкретно место, в котором отсутствует арматурная сетка в стяжке пола, нет чётких привязок в плане, нет ссылок на проектную и исполнительную документацию.

При наличии у подрядчика фотоматериалов, подтверждающие укладку арматурной сетки в стяжку пола 2-го этажа, данный вывод подрядчик считает необоснованным.

По п.7. Утверждение эксперта не является понятны, конкретным, отсутствуют характеристики, места привязки к осям здания и стенам в соответствии проектной и исполнительно документацией.

По п. 8. В технологии устройства полусухой стяжки допускается перерыв в укладке раствора, что подразумевается под фактурой раствора, не понятно. Фактура для подстилающих слоев цементно-песчаной стяжки не имеет значения,влияющего на качество данной строительной продукции может незначительно отличаться в различных технологических захватках.

Поэтому утверждение эксперта о взаимосвязи образования трещин с фактурой стяжки не имеет под собой ни какого технического и научного обоснования и не имеет ссылки на техническую, проектную и исполнительную документацию.

Причинами возникновения трещин, в стяжке пола могут быть и внешние факторы атмосферного воздействия, и влияние внутреннего температурно - влажностного режима, и конструктивное состояние, особенности здания, возводившегося в разные периоды времени(1961 г.; 2012 - 2017г.г.).

Здание 3 месяца после выполнения работ по устройству стяжки пола на 1-4 этажах Заказчик отапливал тепловыми пушками, что способствовало чрезмерно быстрому высыханию поверхности цементно-песчаной стяжки и перегреву. Согласно технической карты для устройства цементно-песчаной стяжки из полусухого раствора составленной на основании МДС 31-6.2000; СНиП 3.04.01-87; СНиП 2.03.13-88 пункт 5. Мероприятия по уходу за готовыми стяжками диктует следующие условия: "После выдерживания стяжкам надо дать высохнуть естественным путем, в течении максимально возможного времени.. Ни при каких обстоятельствах нельзя прибегать к быстрой искусственной сушке, поскольку она очень сильно увеличивает риск растрескивания и кручения. Хотя та же технологическая карта допускает появление отдельных трещин в процесс твердения стяжки.

Основной вывод Эксперта : " Трещины носят усадочный характер.По прямым и косвенным признакам их появление связано нарушением технологии укладки стяжки."

Экспертом даны выводы в отношении всей стяжки пола здания, однако исследования, измерения и фотографии, отражённые в материалах обследования стяжки пола данного здания выполнены без конкретной привязки к осям здания согласно существующему проекту и исполнительной документации. Данное обстоятельство является нарушением.

В данном случае экспертом мог быть дан вероятностный вывод, однако экспертом дан утвердительный вывод при том, что натурные исследования объекта произведены в недостаточном объёме.

Заключение эксперта, таким образом, не основано на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных им выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

По рекомендациям для устранения:

Основной объем данных усадочных трещин, может быть расшит и заполнен мелко-дисперсионным цементно-песчаным ремонтным раствором перед устройством финишного покрытия. Трещины раскрыты не на всю толщину стяжки, стабилизировались и не требуют разрушения стяжки, так как их характер не влияет на качество последующего отделочного слоя полов.

Однако экспертом рекомендуется демонтировать слой существующей цементно-песчаной стяжки во всех помещениях с трещинами и выполнить новую, по результатам обследования 214,8 м2 площади помещений.

По результатам того же обследования ООО "РСК "АСК-Строй" общая длина трещин по зданию составляет 115,4м2.

- Объёмы работ, которые влекут за собой данные рекомендации несоизмеримы с выявленными нарушениями. Все имеющиеся на полах трещины не глубокие, усадочные и требуют расшивки, шпаклёвки по размеру их длины. Рекомендации эксперта предлагают вскрывать слои пола большими фрагментами по всей площади в помещениях, где есть трещины.

С учетом изложенного, рекомендации по устранению дефектов и нарушений ведут к необоснованному завышению объёмов, а вследствие этого, и к завышению стоимости ремонтных работ.

Исследование, результаты которого изложены в заключении, не является полным, всесторонним и объективным, что противоречит действующим требованиям о том, что заключение должно быть объективным, обоснованным и полным (то есть, содержать исчерпывающие ответы на поставленные вопросы), всесторонним, тщательным, проводиться в пределах специальности эксперта, на строго научной и практической основе с использованием современных достижений науки и техники. Ответы на поставленные вопросы не являются исчерпывающими, выводы несудебного эксперта не обоснованы и вызывают сомнение в правильности.

Выводы ООО "БЭСКИТ" о том, что ООО "ВЕЛЕС" выполнил работы некачественно, являются предположительными и опровергаются выводами судебного эксперта (том 7, л.д. 17-18).

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, требования истца о взыскании суммы гарантийного фонда в размере 275 000 руб. и 226 руб. 03 коп. процентов обоснованно удовлетворены судом апелляционной инстанции.

Податель жалобы, оспаривая решение суда в части взыскания с заказчика задолженности в размере 642 211 руб. 14 коп., полагает, что последняя не подлежала взысканию, ввиду выполнения работ с недостатками, также имело место нарушение сроков выполнения работ.

Указанный довод не может быть принят во внимание, поскольку истец выполнил работы, предусмотренные Договором, в полном объеме и сдал объект ответчику, что подтверждается актом приемочной комиссии (том 1, л.д. 80-83).

Как следует из п. 4.1.2. Договора (том 1, л.д. 46) указанный акт является доказательством выполнения работ Генеральным подрядчиком.

Совокупная стоимость строительно-монтажных работ, выполненных по Договору и отдельным дополнительным соглашениям к нему составила 38 216 000,87 рублей 87 копеек, (не включая затраты на оборудование, инструмент и инвентарь), сумма отражена в подписанном сторонами акте приемки объекта капитального строительства (реконструкции, капитального ремонта) по форме КС-14 от 22.06.2018 года (том 1, л.д. 80-83, п. 14, далее - Акт приемочной комиссии) и заказчиком не оспаривалась.

Размер задолженности (642 211 руб. 14 коп.) подтверждается двусторонним актом сверки взаимных расчетов между истцом и ответчиком за 1 полугодие 2018 г. (том 1, л.д. 133-134) Указанные денежные средства должны были быть уплачены в счет оплаты за работы, принятые 20.02.2018 года по акту о приемке выполненных работ N 4 от 17.01.2018 г., справке о стоимости выполненных работ и затрат N 4 от 17.01.2018 г.

Постановлением Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 утверждены согласованные с Минфином России, Минэкономики России унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, которые введены в действие с 1 января 2000 года, в том числе: N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат".

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ (письмо Федеральной службы государственной статистики от 31.05.2005 N 01-02-9/381) форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ", применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат".

Таким образом, акт формы КС-2 является первичным учетным документом, подтверждающим приемку работ.

Работы, указанные в актах о приемке выполненных работ формы КС-2, приняты без замечаний, о чем имеется подпись представителя ЗАО "ФАРМА ВАМ" в актах.

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Не установлено судом первой инстанции и оснований для отмены решения в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований об обязании подрядчика передать счета-фактуры.

Суд в своем решении указывал, что счет-фактура не является ни вещью, которую ответчик был обязан передать истцу, ни принадлежностью товара, ни документом, относящимся к товару. Кроме того, условиями договора прямой обязанности по передаче ответчиком счета-фактуры также не установлено. У ответчика по встречному иску отсутствует гражданско-правовое обязательство по передаче счета-фактуры.

Не согласившись с данными выводами, заказчик считает, что предоставление подрядчиком счетов-фактур предусмотрено условиями Договора и вытекает из его толкования.

Согласно абзацу 1 пункта 5.4. Договора, выполненные Генеральным подрядчиком работы принимаются и оплачиваются ежемесячно, один раз в месяц, в следующем порядке:

- Генеральный подрядчик ежемесячно, не позднее 24 числа отчетного месяца, представляет Заказчику Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (в двух экземплярах), счет и промежуточную исполнительную документацию (акты на скрытые работы, Акты приемки выполненных работ, исполнительные схемы и т.п.).

Таким образом, для оплаты выполненных и сданных работ, Генеральный подрядчик обязан предоставить Заказчику, в том числе, счет-фактуру.

Счет-фактура предоставляется ежемесячно как на оплату выполненных этапов работ, так и на всю сумму работ, согласно Акту формы КС-14 от 22.06.2018 года, определяющего стоимость объекта реконструкции.

ЗАО "ФАРМА ВАМ" является плательщиком НДС, уплачиваемого при реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ.

Обязанность предоставлять счет-фактуру определена не только Договором подряда, но и статьей 168 НК РФ.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.03. 2004 г. N 101/04, если ответчик, в нарушение условий Договора, ч.З ст. 168 Налогового кодекса Российской Федерации, не предоставил (выставил) истцу счет-фактуру, то истец не сможет получить возмещение в размере НДС и последний вправе обратиться в арбитражный суд с иском и обязать партнера по бизнесу это сделать.

В такой ситуации происходит перенос публично-правовых понятий в сферу частного права.

Таким образом, податель апелляционной жалобы считает правомерным, с учетом условий Договора, вместо возмещения убытков, причиненных непредставлением счета-фактуры, требовать исполнения партнером обязательств, путем передачи надлежащим образом оформленного счета-фактуры, указывая при этом, что подрядчик счета-фактуры на промежуточные этапы работ предоставлял.

На текущую дату ООО "ВЕЛЕС" не исполнена обязанность по представлению счета-фактуры на сумму выполненных работ, в результате чего ЗАО "ФАРМА ВАМ" не имеет возможности произвести вычет сумм налога на добавленную стоимость и им понесены убытки в размере сумм налога на добавленную стоимость 6 772 271,19 уплаченных в составе приобретенных работ.

В связи с неисполнением подрядчиком данных обязательств, заказчик указанную сумму не может отнести на расходы и обязан уплатить ее из своей чистой прибыли.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда в части отказа в в удовлетворении встречных исковых требований об обязании подрядчика предоставить счет-фактуры законным и обоснованным, поскольку у подрядчика отсутствует гражданско-правовое обязательство по передаче счета - фактуры.

В соответствии со ст. 2 НК РФ законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения по установлению, введению и взиманию налогов и сборов в Российской Федерации, а также отношения, возникающие в процессе осуществления налогового контроля, обжалования актов налоговых органов, действий (бездействия) их должностных лиц и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, то есть являются публичными правоотношениями, не применимыми в данном случае. Порядок оформления и предъявления счетов-фактур регулируется налоговым законодательством, а установленные ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации способы защиты не применяются к налоговым правоотношениям.

Расходы по уплате государственной пошлине по иску распределены между сторонами пропорционально удовлетворенным первоначальным и встречным исковым требованиям, с учетом отнесения на подрядчика государственной пошлины по встречному иску в части 3 618 070 руб. 13 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ (при применении норм статьи 333 ГК РФ), с учетом прекращения определением от 30.09.2020 ввиду отказа ЗАО "ФАРМА ВАМ" от встречных исковых требований в части взыскания предполагаемой суммы ремонта фасадов и пожарной лестницы в размере 5 446 052,00 руб. и расходов (реального ущерба), понесенных на выплату арендной платы по договорам аренды офисных помещений у ООО "Торговый Дом РУС-БАЛТ" в размере 5 137 000 руб., производство по делу в указанной части, по расходам подрядчика на оплату услуг судебного эксперта - пропорционально удовлетворенным требованиям по первоначальному иску.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб. оставлены за её подателем.

Руководствуясь статьями 110, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.02.2020 по делу N А56-121354/2018 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

Взыскать с закрытого акционерного общества "Фарма Вам" (адрес: 190121, Санкт-Петербург, ул. Псковская. д. 17, ОГРН: 1027700274876) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Петрострой-Техника" (адрес: 192019, Санкт-Петербург, Глухоозёрское ш., д. 12, лит. В, пом. 8-Н, оф. 17, ОГРН 1077847226698) 642 211 руб. 14 коп. задолженности за выполненные работы по договору подряда N 09/09-14 от 09.09.2014; 91 836 руб. 19 коп. неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ по договору подряда N 09/09- 14 от 09.09.2014 за период с 01.03.2018 по 24.09.2018; 275 000 руб. суммы гарантийного фонда; 226 руб. 03 коп. процентов за пользование средствами гарантийного фонда; 17 794 руб. 99 коп. расходов по уплате государственной пошлины по первоначальному иску; а также 35 400 руб. расходов по оплату услуг эксперта.

В остальной части в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ВЕЛЕС" (адрес: 198216, Санкт-Петербург, пр. Народного ополчения, д. 10, лит. А, пом. 253Н/1, ОГРН: 1027802761370) в пользу закрытого акционерного общества "Фарма Вам" 2 228 186 руб. 24 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по дополнительным соглашениям, 105 000 руб. стоимости расходов на работы по инженерно-техническому обследованию стяжки полов; 425 116 руб. стоимости устранения недостатков работ по устройству конструктивных слоев пола на 1-4 этажах; 78 000 руб. стоимости работ по обследованию фасадов и 38 458 руб. расходов по государственной пошлине по встречному иску.

В остальной части в удовлетворении исковых требований по встречному иску отказать.

Взыскать с закрытого акционерного общества Фарма Вам в доход федерального бюджета 7168 руб. государственной пошлины по встречному иску.

Зачет встречных исковых требований не производить.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.Б. Слобожанина

Судьи

С.М. Кротов И.В. Сотов