Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2020 г. N 09АП-36596/20 по делу N А40-307297/2019

г. Москва

12 октября 2020 г.

Дело N А40-307297/19

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	Л.А. Москвиной, С.Л. Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Экология -Новосибирск"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.06.2020 по делу N А40-307297/19, принятое судьей О.Ю. Немовой,

по заявлению ООО "Экология -Новосибирск"

к ФАС России

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Нечаева Н.В. по дов. от 30.12.2019;
от заинтересованного лица:	Лапухин Д.В. по дов. от 20.11.2019;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Экология -Новосибирск" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России (далее также -заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 21.08.2019 г. N 10/01/10-4/2019

Решением суда от 08.06.2020 заявление общества оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что не создает препятствий для доступа доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, поскольку торги по лотам N 3 и N 6 признаны несостоявшимися, ав с в соответствии с пунктом 13 Правил N 1133 в случае, если аукцион признан несостоявшимся, в том числе в связи с тем, что на участие в нем не подана ни одна заявка или участник аукциона, с которым принято решение заключить контракт не предоставил обеспечение исполнения контракта, организатор аукциона вправе самостоятельно обеспечить транспортирование твердых коммунальных отходов или проводит аукцион повторно. Полагает, что цены на оказание услуг по транспортированию ТКО установлены в соответствии с требованиями действующего законодательства

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель антимонопольного органа поддержал обжалуемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 21.08.2019 ФАС России приняла решение по делу N 10/01/10-4/2019 о признании ООО "Экология-Новосибирск" нарушившим пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" по мотиву создания препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам - организациям, осуществляющим свою деятельность в области транспортирования твердых коммунальных отходов (далее - ТКО) на территории Новосибирской области.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с Территориальной схемой обращения с отходами, в том числе с твердыми коммунальными отходами, Новосибирской области, утвержденной постановлением Правительства Новосибирской области от 26.09.2016 N 292-п (далее - Территориальная схема), зоной деятельности регионального оператора была определена вся территория Новосибирской области.

Согласно протоколу от 12.07.2018 "О подведении итогов на участие в конкурсном отборе регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Новосибирской области", размещенному на сайте torgi.gov.ru, ООО "Экология-Новосибирск" определено региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Новосибирской области, в соответствии с которым 25.07.2018 между Министерством жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Новосибирской области и ООО "Экология-Новосибирск" заключено Соглашение об организации деятельности по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Новосибирской области (далее - Соглашение).

В соответствии со статьей 24.7 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее - Закон об отходах), статьей 30 Жилищного кодекса Российской Федерации собственники твердых коммунальных отходов, в том числе собственники помещений в многоквартирном доме, жилых домов, домовладений, лица, пользующиеся на ином законном основании помещением в многоквартирном доме, жилым домом, домовладением, потребляющие коммунальные услуги, а также юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны заключить договор на оказание услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами с региональным оператором, в зоне деятельности которого образуются твердые коммунальные отходы и находятся места их накопления.

Учитывая круг потребителей услуг ООО "Экология-Новосибирск", население и юридические лица Новосибирской области в соответствии со статьей 24.7 Закона об отходах, статьей 30 Жилищного кодекса Российской Федерации, а также в соответствии с пунктом 5 Правил обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.11.2016 N 1156, не имеют возможности заключить договор на оказание услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами с иными хозяйствующими субъектами, так как ООО "Экология-Новосибирск" является региональным оператором на всей территории Новосибирской области.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что положение ООО "Экология-Новосибирск" на рынке обращения с твердыми коммунальными отходами на территории Новосибирской области является доминирующим.

Пунктом 10 Правил определения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по сбору и транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 N 1133 (далее - Правила N 1133), предусмотрено, что региональный оператор по обращению с твердыми коммунальными отходами обязан провести аукцион в следующих случаях:

- если в зоне деятельности регионального оператора образуется более 30 процентов твердых коммунальных отходов (по массе отходов), образующихся на территории субъекта Российской Федерации, то в отношении территорий, на которых образуется не менее 50 процентов твердых коммунальных отходов (по массе отходов), образующихся в зоне деятельности регионального оператора;

- если требование к формированию по результатам торгов цен на услуги по сбору и транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора было установлено при проведении конкурсного отбора регионального оператора и определено в соглашении, заключенном между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и региональным оператором, то в отношении территорий, указанных в документации об отборе при проведении конкурсного отбора регионального оператора и соглашении с субъектом Российской Федерации.

Согласно подпункту 6 части 9 Соглашения региональный оператор обязан заключить по результатам торгов и в соответствии с порядком проведения таких торгов, установленным законодательством Российской Федерации, договоры на оказание услуг по сбору и транспортированию твердых коммунальных отходов с операторами по обращению с твердыми коммунальными отходами, осуществляющими деятельность по сбору и транспортированию твердых коммунальных отходов.

Пунктом 9 Правил N 1133 также установлено, что услуги по сбору и транспортированию твердых коммунальных отходов на определенной территории в зоне деятельности регионального оператора выделяются в отдельный лот.

В целях формирования лотов территория, в отношении которой региональный оператор обязан провести аукцион, разбивается не менее чем на 3 лота (территории).

ФАС России письмом от 30.01.2019 N ВК/6197/19 запросила у ООО "Экология-Новосибирск" информацию, в том числе копии договоров, заключенных между ООО "Экология-Новосибирск" и операторами по обращению с твердыми коммунальными отходами, осуществляющими транспортирование твердых коммунальных отходов на территории Новосибирской области.

Письмом от 20.02.2019 вх. N 28475/19 (далее - Письмо) ООО "Экология-Новосибирск" была представлена следующая информация.

В соответствии с Правилами N 1133 ООО "Экология-Новосибирск" были проведены торги в форме аукциона в электронной форме, в порядке, установленном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), с учетом особенностей, предусмотренных Правилами N 1133, по 6 лотам.

Как следует из Письма, по лоту N 1 поступила единственная заявка от ООО "Латранс", по лоту N 2 также поступила единственная заявка от ИП Волковой И.А., по лоту N 3 (Первомайский р-он, Красноозерский р-он, Доволенский р-он, Кочковский р-он, Барышевский с/с, Березовский с/с, Новолуговский с/с, Криводановский с/с, Кудряшовский с/с) не подано ни одной заявки, по лоту N 4 - единственная заявка от ООО "НовосибСпецТранс", по лоту N5 - единственная заявка от ИП Волковой И.А., по лоту N 6 (Октябрьский р-он, Каргатский р-он, Убинский р-он, Чулымский р-он) - единственная заявка от ООО "Чистый Сервис".

В соответствии с положениями Закона N 44-ФЗ ООО "Экология-Новосибирск" были заключены договоры с участниками торгов по лоту N 1 - с ООО "Латранс", по лотам N 2 и N 5 - с ИП Волковой И.А., по лоту N 4 - с ООО "НовосибСпецТранс".

По лоту N 6 с ООО "Чистый Сервис" договор не был заключен, поскольку ООО "Чистый Сервис" уклонилось от заключения договора в связи с непредставлением денежного обеспечения исполнения указанного договора.

Учитывая вышеизложенное, по лотам N 3 и N 6 торги не состоялись.

В соответствии с пунктом 13 Правил N 1133 в случае, если аукцион признан несостоявшимся, организатор аукциона вправе самостоятельно обеспечить транспортирование твердых коммунальных отходов или проводит аукцион повторно.

В данном случае ООО "Экология-Новосибирск" осуществило закупки у единственных поставщиков на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов с территорий, ранее указанных в лотах N 3 и N 6.

Так, согласно извещению N 31807387357 ООО "Экология-Новосибирск" осуществило Закупку на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов у МУП г. Новосибирска "Спецавтохозяйство" на территориях Первомайского р-она, Красноозерского р-она, Доволенского р-она, Кочковского р-она, Барышевского с/с, Березовского с/с, Новолуговского с/с, Криводановского с/с, Кудряшовского с/с, т. е. по территориям лота N 3.

Территория же лота N 6 была разделена на 2 отдельные закупки без представления экономического обоснования такого деления.

Согласно извещению N 31807387423 ООО "Экология-Новосибирск" осуществило Закупку на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов у ИП Волкова И.А. на территории Октябрьского р-на, т. е. на части территории лота N 6, а в соответствии с извещением N 31807387379 ООО "Экология-Новосибирск" осуществило Закупку на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов также с ИП Волкова И.А. на территориях Каргатского р-она, Убинского р-она, Чулымского р-она, т. е. на части территории лота N 6.

При этом никакие новые потенциальные участники привлечены не были, а согласно документации об электроном аукционе на право заключить договор на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Новосибирской области, утвержденной генеральным директором ООО "Экология-Новосибирск" Л.А. Анисимовой 22.10.2018, по лоту N 6 начальная (максимальная) цена договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Новосибирской области составляла 320 670 606 рублей 00 копеек.

Однако в соответствии с документацией о проведении закупки способом закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на предмет договора "Оказание услуг по транспортированию ТКО на территории Новосибирской области", утвержденной генеральным директором ООО "Экология-Новосибирск" ЛА. Анисимовой 29.12.2018, по разделенному лоту N 6 цена договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Октябрьского р-на Новосибирской области составила - 225 501 120 рублей 00 копеек, на территориях Каргатского р-она, Убинского р-она, Чулымского р-она - 141 084 880 рублей 00 копеек, соответственно, по двум частям лота N 6 цена составила - 366 586 000 рублей 00 копеек.

Таким образом, цена договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов по разделенному лоту N 6 превысила начальную (максимальную) цену договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов, определенную в документации об электронном аукционе, на 45 915 394 рублей 00 копеек.

Как указано в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017), в тех случаях когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, может влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Из указанных положений следует, что закупка у единственного поставщика на условиях и по цене, отличающихся от предусмотренных в аукционной документации, недопустима.

Апелляционный суд соглашается с доводом антимонопольного органа, что изменение первоначальных условий, установленных аукционной документацией, могло повлиять на количество участников и итоги такого аукциона.

Также при сравнении условий договоров, заключенных по результатам электронного аукциона по лотам N 3 и N 6, и договоров, заключенных по результатам закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) антимонопольным органом было установлено, что по условиям договоров, заключенных по результатам электронного аукциона, размер обеспечения исполнения договора составляет 20% начальной (максимальной) цены договора, тогда как в договорах, заключенных по результатам закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), условие по обеспечению исполнения договора не предусмотрено.

В свою очередь, в договорах, заключенных по результатам закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), предусмотрено условие страхования ответственности, размер которой составляет 10% стоимости указанных договоров в год, что существенно ниже обеспечения, предусмотренного на аукционе.

Таким образом, суд верно пришел к выводу, что условия договоров, заключенных по результатам электронного аукциона, и условия договоров, заключенных по результатам закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), различны: условия договоров, заключенных по результатам закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) являются более доступными с экономической точки зрения, то есть при формировании закупки с единственным поставщиком организатор торгов создал более выгодные условия, в сравнении с условиями, предложенными в документации об электронном аукционе.

Изменение же условий первоначального аукциона могло повлиять на количество участников.

Кроме этого, заявитель полагает, что пункт 13 Правил N 1133, предусматривая право организатора аукциона самостоятельно обеспечить транспортирование твердых коммунальных отходов, не влечет за собой невозможности данного обеспечения путем заключения договоров с единственным поставщиком.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции правомерно отклонил данное толкование как ошибочное, поскольку под самостоятельным обеспечением транспортирования по общим правилам понимается выполнение соответствующих работ без привлечения третьих лиц с использованием собственной техники и сотрудников. Иная же трактовка противоречит логике определения подрядчика по результатам проведения конкурентной процедуры.

Проведение аукциона подразумевает состязательность хозяйствующих субъектов, в то время как заключение договоров с единственными поставщиками на условиях, отличающихся от условий, предложенных на аукционе, может оказывать влияние на конкуренцию, поскольку одни участники за счет более выгодных условий получили доступ на указанный рынок, в то время как другие потенциальные участники не смогли получить доступ к соответствующему товарному рынку.

Таким образом, ООО "Экология-Новосибирск" в силу своего статуса регионального оператора, занимающего доминирующее положение на рынке оказания услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами, заключив договоры с единственными поставщиками, злоупотребило своим доминирующим положением, что привело к ограничению конкуренции на смежном товарном рынке -рынке оказания услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов, поскольку создало для иных хозяйствующих субъектов препятствие доступу на товарный рынок.

При этом суд отклоняет ссылку заявителя на разъяснение ФАС России от 11.04.2019 N ИА/29791/19, поскольку, данный документ нормативного характера не имеет.

Довод Заявителя о том, что его действия являются "вынужденной мерой" об отсутствии в его действиях нарушении запрета, установленного пунктом 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, не свидетельствует.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у антимонопольного органа в настоящем случае имелись правовые основания к вынесению оспариваемого решения.

Таким образом, отсутствуют правовые и фактические основания для признания оспоренного по делу акта недействительным в силу ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ не усматривает.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.06.2020 по делу N А40-307297/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров Л.А. Москвина