Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2020 г. N 18АП-9257/20 по делу N А47-16672/2019

г. Челябинск

13 октября 2020 г.

Дело N А47-16672/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 октября 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Ивановой Н.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергокомплекс" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.06.2020 по делу N А47-16672/2019.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Энергокомплекс" - Галанский К.С. (доверенность от 01.01.2020, диплом),

Федерального государственного казенного учреждения комбинат "Рубин" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Приволжскому Федеральному округу - Халитова Е.В. (доверенность от 07.02.2020 N 430).

Общество с ограниченной ответственностью "Энергокомплекс" (далее - истец по первоначальному исковому требованию, ответчик по встречному исковому требованию, ООО "Энергокомплекс", общество, подрядчик) обратилось с в Арбитражный суд Оренбургской области с исковым заявлением к Федеральному государственному казенному учреждению комбинату "Рубин" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Приволжскому Федеральному округу (далее - ответчик по первоначальному исковому заявлению, истец по встречному исковому заявлению, ФГКУ "Рубин", учреждение, заказчик) о признании недействительным отказа от исполнения государственного контракта N 103 от 31.05.2019, заключенного между ФГКУ "Рубин" и ООО "Энергокомплекс" на выполнение работ по капитальному ремонту спецпомещения (бомбоубежища), изложенного в уведомлении от 27.06.2019 N 1633.

Определением суда первой инстанции для совместного рассмотрения принято к производству встречное исковое заявление Федерального государственного казенного учреждения комбинат "Рубин" Управления Федерального агентства по государственным резервам по Приволжскому Федеральному округу к обществу с ограниченной ответственностью "Энергокомплекс" о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту N 103 от 31.05.2019 на капитальный ремонт спецпомещения (бомбоубежища) в размере 79 097 рублей 29 копеек.

Судом первой инстанции в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Коммерческий банк экономического развития "Банк Казани" (далее - третье лицо, банк).

Решением суда первой инстанции в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены, с ООО "Энергокомплекс" в пользу ФГКУ "Рубин" взыскано 79 097 рублей 29 копеек - сумма пени, также в доход федерального бюджета с ООО "Энергокомплекс" взыскана государственная пошлина в размере 3 164 рубля.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда первой инстанции отменить, удовлетворить требования истца по первоначальному иску, в удовлетворении встречного искового требования отказать в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает, что в результате проведенных сотрудниками общества обмеров была выявлена необходимость в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией по государственному контракту и не входящих в цену контракта, о чем письмом от 07.06.2019 был немедленно уведомлен заказчик. Общество предлагало заказчику заключить дополнительное соглашение на производство выявленных дополнительных работ, однако, учреждение отказалось от заключения дополнительного соглашения. Отмечает, что ООО "Энергокомплекс" не было включено в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество ссылается на представленные результаты проведенной вне рамок судебного процесса экспертизы, которые, по его мнению, свидетельствуют о невозможности выполнения работ по представленной ФГКУ "Рубин" документации. Подрядчик полагает, что его действия отвечали требованиям статей 716, 719, 743, 747 Гражданского кодекса Российской Федерации, расторжение учреждением контракта полагает незаконным.

ООО "Энергокомплекс" приводит доводы о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, заявляет аналогичное ходатайство в суде апелляционной инстанции.

В представленном отзыве ФГКУ "Рубин" ссылалось на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 31.05.2019 ФГКУ "Рубин" (заказчик) и ООО "Энергокомплекс" (подрядчик) заключили государственный контракт N 103 на капитальный ремонт спецпомещения (бомбоубежища) на основании протокола подведения итогов электронного аукциона N 0353100006019000065 от 17.05.2019 (т. 1 л.д. 58-118).

Согласно пункту 1.1. контракта подрядчик обязался выполнить капитальный ремонт спецпомещения (бомбоубежища) (далее - Объект), в объеме и в срок, установленном в технической документации, являющейся приложением N 1 (далее - техническое задание) и в графике производства работ (календарный план), являющимся приложением N 2 к контракту, а заказчик обязуется принять результаты выполнения работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.

В соответствии с пунктом 1.2. контракта срок выполнения работ - с даты заключения государственного контракта, окончание работ - до "16" декабря 2019 г.

Графиком производства работ по государственному контракту предусмотрено поэтапное проведение работ:

1 этап работ - "Инженерная подготовка территории", срок выполнения до 15.06.2019;

2 этап работ - "Земляные работы", срок выполнения до 30.06.2019;

3 этап работ - "Отделочные работы".

Пунктом 2.1. контракта предусмотрено, что цена контракта составила 11737 979 руб. 00 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС.

06.06.2019 ООО "Энергокомплекс" совместно с представителем учрежедения составлен акт осмотра спецпомещения (бомбоубежища), в ходе осмотра, как указывает общество, была выявлена необходимость в выполнении дополнительных работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией по государственному контракту и не входящих в цену контракта (т.1, л.д. 28-30):

1) для производства земляных работ, согласно техническому заданию рабочей документации 179-П-17-ПЗ лист 105 необходимо демонтировать железобетонные ограждения наружного периметра ФГКУ комбинат "Рубин" в количестве 9 панелей размером 2500x2500 мм и 8 фундаментов стаканного типа, так как ограждение находится в зоне производства земляных работ, кроме демонтажа необходима их погрузка и вывоз. В ЛСР N 01-01-01 "Подготовка территории" данные виды работ отсутствуют;

2) в локально-сметном расчете (далее - ЛСР) N 02-01-13 "Конструктивные решения. Демонтажные работы спецпомещения" отсутствуют работы по демонтажу железобетонных плит перекрытий в количестве 8 шт. и 4-х перемычек над 1 - ым и 2 - ым входов в бомбоубежище. Данные виды работ были обнаружены путем, осмотра, обмера, изучения чертежей проекта, кроме демонтажа необходима погрузка и вывоз;

3) в ЛСР N 02-01-13 "Конструктивные решения. Демонтажные работы, спецпомещения" отсутствуют работы по разборке железобетонной плиты и демонтажу фундаментных блоков, находящихся на перекрытии бомбоубежища. Данные виды работ были обнаружены путем, осмотра, обмера, изучения чертежей проекта, кроме демонтажа необходима их погрузка и вывоз;

4) в ЛСР N 02-01-12 не включены работы по монтажу железобетонных плит перекрытий над входом N 1 и N 2 в количестве 8 штук согласно чертежам проекта 179-П-17-АР лист 5;

5) в ЛСР N 02-01-14 "Конструктивные решения спецпомещения" отсутствуют работы по пробивке отверстий 450x450 мм и 500x500 мм в шахтах приточной и вытяжной вентиляции в перекрытии. Проект 179-П-17-КЖ лист 16,18 в количестве 2 штук;

6) в ЛСР N 06-02-01 "Тепломеханическое решение тепловых сетей", в ЛСР N 02-01-02 "Внутренние системы водоснабжения и канализации", в ЛСР N 02-01-04 "Отопление, вентиляция и кондиционирование", в ЛСР N 04-01-02 "Электроснабжение, Наружные сети", в ЛСР N 06-01-01 "Наружные сети водоснабжения и канализации", в ЛСР N 05-01-01 "Наружные проводные средства связи" - отсутствуют работы по пробивке отверстий в стенах и перегородках бомбоубежища для ввода и монтажа технологического оборудования отопления, электрики, вентиляции, теплоснабжения и водоснабжения. Без отверстий невозможно смонтировать наружные и внутренние сети отопления, водоснабжения, электроснабжения, вентиляции, канализации согласно чертежам проекта 179-П-17-КЖ лист 13;

7) в ЛСР N 02-01-14 "Конструктивные решения" по торкретированию стен отсутствуют работы по очистке поверхности от старой гидроизоляции, грязи, шпаклевки, краски и обеспылеванию поверхности, что является грубым нарушением технологического процесса и приведет к отрицательному результату. Согласно чертежам проекта 179-П-17-КЖ лист 5;

8) в ЛСР N 06-02-01 "Тепломеханические решения тепловых сетей" занижен фактический метраж трубопроводов теплоснабжения на 8 п. м, отсутствуют работы по врезке в действующие сети и установка запорной арматуры задвижки d-50 мм или фланцевые соединения в количестве -2 шт. Согласно чертежам проекта 179-П-17-ТС лист 6;

9) в ЛСР N 02-01-04 "Отопление вентиляция и кондиционирование", в ЛСР N 02-01-06 "Электроснабжение внутренние сети" - отсутствует раздел пусконаладочные работы, без которых невозможно запустить оборудование в работу и сдать объект в эксплуатацию;

10) в ЛСР N 02-01-14 "Отопление, вентиляция и кондиционирование" не указаны марки практически всех герметических клапанов, есть указание только на условный диаметр. В проекте отсутствуют монтажные детали к ФП-200. Необходимо добавить комплект монтажных деталей к ФП-200 (1:3) для монтажа фильтров-поглотителей согласно чертежам проекта 179-П-17-ОВ;

11) в ЛСР N 02-01-13 "Конструктивные решения. Демонтажные работы" отсутствуют погрузочные работы демонтируемых конструкций и материалов, их вывоз, в том числе:

- монолитный железобетон 3,18 м3 х 2,4 = 7.63 т.;

- монолитный бетон 3,2 м3 х 2,2 т = 7,04 т.

в ЛСР N 01-02-01 "Разборка покрытий" отсутствуют погрузочные работы демонтируемых конструкций и материалов, их вывоз, в том числе асфальтобетон 3,93 м3 х 1,8 т = 7,074 т., черный щебень 8,55 м3 х 3т = 25,65 т;

в ЛСР N 02-01-11 "Архитектурные решения. Демонтажные работы" отсутствуют погрузочные работы демонтируемых конструкций и материала их вывоз, в том числе:

- кирпичная кладка 25,3 м3 х 1,9 т = 32,89 т,

- перегородки дощатые (доска в среднем 25 мм) 1,56 м2 - 0,137 т,

- дверные коробки -0,945 т,

- дверные полотна - 0,2007 т,

- металлические дверные блоки -0,3 т,

- бетон 10,63 м3 х 2,2 т = 23,386 т.

Тоже относится и к ЛСР N 02-01-01, ЛСРN 02-01-03, ЛСР N 02-01-05, ЛСР N 04-01-01, ЛСР N 06-02-02. В данных сметах отсутствуют погрузочные работы и транспортировка труб, вентилей, клапанов, крепежных конструкций, центробежных вентиляторов, различного рода клапанов, воздуховодов, решеток жалюзийных кронштейнов, кабеля, проводов, металлических коробов и ящиков, опор ВЛ и т.д.

07.06.2019 обществом в адрес учреждения направлено уведомление о выявленных несоответствиях между проектной сметной документацией и фактическими объемами работ, а также указано на приостановление работ в связи с установленными расхождениями (т.1, л.д. 31-33).

10.06.2019 письмом N 1487 ФГКУ комбинат "Рубин" (т. 1 л.д. 34-36) предложило обществу выполнить дополнительные работы за счет резерва на непредвиденные расходы, однако обществом в соответствии с условиями заключенного государственного контракта считает, что не предусмотрена обязанность подрядчика по выполнению дополнительных работ за счет средств, зарезервированных на непредвиденные затраты.

11.06.2019 ООО "Энергокомплекс" еще раз указал учреждению на выявленные расхождения, а возмещение непредвиденных расходов, заложенное в смету, не покроет стоимость дополнительных работ, повторно указал на невозможность проведения производства первого этапа земляных работ до разрешения вопроса о дополнительных работах (т.1, л.д. 37-39).

17.06.2019 ООО "Энергокомплекс" предложило ФГКУ комбинат "Рубин" заключить дополнительное соглашение на производство выявленных дополнительных работ к контракту (т. 1 л.д. 48-50).

18.06.2019 ФГКУ комбинат "Рубин" письмом N 1544 отказало в подписании дополнительного соглашения и предложило увеличить цену контракта до 178 751 рубля (т. 1 л.д. 119).

21.06.2019 в связи с уклонением заказчика от согласования необходимых дополнительных работ, подрядчик письмом N 33 предложило заказчику расторгнуть государственный контракт по соглашению сторон (т. 1 л.д. 120-124).

26.06.2019 заказчиком составлен акт фактической проверки комиссией ведомственного контроля объекта капитального ремонта спецпомещения (бомбоубежища), которым установлено, что работы по капитальному ремонту подрядчиком не ведутся, инженерная подготовка территории не проведена (первый этап работ), ко второму этапу работ (земляные работы) подрядчик не приступил, вывод - нарушен график производства работ, что приведет к срыву сроков капитального ремонта спецпомещения.

27.06.2019 ФГКУ комбинат "Рубин" письмом N 1633 уведомило ООО "Энергокомплекс" о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта (т.1, л.д. 22-23).

Полагая указанное решение об одностороннем отказе от контракта незаконным, общество обратилось с рассматриваемым заявлением в арбитражный суд.

ФГКУ комбинат "Рубин" обратилось со встречными исковыми требованиями к ООО "Энергокомплекс" о взыскании 79 097 руб. 29 коп. - суммы пени за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту N 103 от 31.05.2019 на основании пункта 6.2. контракта.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований у заказчика для одностороннего расторжения контракта, а также о взыскании пени за просрочку исполнения подрядчиком обязательств по контракту.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Поскольку правоотношения сторон возникли на основании контракта, заключенного по результатам аукциона, к правоотношениям сторон подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Согласно положениям статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора).

Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Пунктом 3 статьи 450 ГК РФ предусмотрено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

По смыслу приведенных норм права односторонний отказ от исполнения договора, осуществляемый в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, ведущим к расторжению договора.

Односторонний отказ от исполнения контракта представляет собой действие заказчика (стороны по контракту), направленное на прекращение гражданских прав и обязанностей сторон этого контракта. Исходя из положений статей 153 и 450 ГК РФ, по своей правовой природе спорное решение ответчика об отказе от исполнения контракта представляет собой одностороннюю сделку и в силу положений пункта 1 статьи 168 ГК РФ является оспоримой.

Пунктом 14 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Согласно части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В пунктах 14 и 15 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 г., разъяснено, что, если в государственном (муниципальном) контракте содержится общее указание на право стороны на односторонний отказ, отсутствие в контракте упоминания о каком-либо конкретном существенном нарушении обязательств, являющемся основанием для одностороннего отказа, не может свидетельствовать об отсутствии у стороны такого права.

В соответствии с пунктом 9.2 контракта, его расторжение допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ.

Таким образом, в рассматриваемом случае контрактом в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ предусмотрено условие об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ.

Из решения об одностороннем отказе ФГКУ "Рубин" от исполнения контракта N 1633 от 27.06.2019 следует, что отказ связан с просрочкой исполнения обязательств обществом, выразившихся в отсутствии выполнения работ в соответствии с календарным графиком, то есть неисполнение обязательств по контракту в установленные сроки, в качестве правового обоснования заказчиком указано на статью 715 ГК РФ.

Случаи, при которых заказчик вправе отказаться от исполнения договора подряда в одностороннем порядке предусмотрены статьями 715, 717, 723 ГК РФ.

Согласно пункту 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Из данной нормы следует, что при наличии условий, указанных в пунктах 2, 3 статьи 715 ГК РФ, заказчик вправе в любой момент и любым способом отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Следовательно, волеизъявление на отказ от договора может содержаться в письменном документе, направленном подрядчику, а также может быть выражено в любых фактических действиях (заключении договора с другим подрядчиком на выполнение тех же работ, составлении претензии и т.п.).

В пункте 3 статьи 708 ГК РФ определено, что указанные в пункте 2 статьи 405 ГК РФ последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В обоснование первоначального иска ООО "Энергокомплекс" указывает на отсутствие правовых оснований для отказа от исполнения контракта со стороны заказчика, так как общество неоднократно предупреждало заказчика о наличии ошибок в сметной документации, указывало на необходимость заключения дополнительного соглашения, в связи с невозможностью выполнения работ без заключения дополнительных соглашений письмом от 07.06.2019 уведомило заказчика о приостановлении работ. Следовательно, как указывает общество, в рассматриваемом случае на его стороне отсутствует просрочка выполнения обязательства.

С учетом изложенного, исходя из доводов, приведенных сторонами, в предмет доказывания по настоящему делу входит обоснованность заявления одностороннего отказа от исполнения контракта в связи с просрочкой исполнения обязательства, факт наличия такой просрочки, а также наличие либо отсутствие оснований у подрядчика для приостановления выполнения работ.

В пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" разъяснено, что при осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307 и пункт 4 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Нарушение этой обязанности может повлечь отказ в судебной защите названного права полностью или частично, в том числе признание ничтожным одностороннего изменения условий обязательства или одностороннего отказа от его исполнения (пункт 2 статьи 10, пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств (часть 1 статьи 64, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

В силу статей 702, 708 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 432 и пункту 1 статьи 708 ГК РФ начальный и конечный сроки выполнения работы являются существенными условиями договора подряда; подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (части 3 статьи 716 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии пунктом 1 статьи 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу части 2 статьи 94 Закона N 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) в соответствии с условиями контракта обязан своевременно предоставлять достоверную информацию о ходе исполнения своих обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта, а также к установленному контрактом сроку обязан предоставить заказчику результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, предусмотренные контрактом, при этом заказчик обязан обеспечить приемку поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги в соответствии с настоящей статьей.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, при обследовании объекта 06.06.2019 подрядчик пришел к выводу о необходимости проведения дополнительных работ, проведение которых влияет на цену контракта, увеличивая ее на 232 377,60 рублей, в связи с чем общество неоднократно (07.06.2019, 18.06.2019) просило заказчика заключить дополнительное соглашение, увеличив стоимость контракта на указанную сумму.

Согласно положениям статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть приблизительной или твердой.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

Таким образом, основная цель твердой цены состоит в том, чтобы максимально нивелировать для заказчика риски возможного удорожания строительства, связанного, в частности, с увеличением объема подлежащих выполнению работ. Твердая цена по смыслу пункта 6 статьи 709 ГК РФ подлежит оплате заказчиком за результат работ в целом, безотносительно к тому, какой объем работ для достижения этого результата (включая дополнительные работы) пришлось выполнить подрядчику. Дополнительные издержки подрядчика, связанные с не учтенным при заключении договора увеличением объема работ, в этом случае покрываются за счет его вознаграждения (пункт 2 статьи 709 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 5 статьи 709 и пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 ГК РФ).

При этом пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

ООО "Энергокомплекс" полагает, что установив наличие дополнительных работ, не учтенных в сметной документации, он правомерно приостановил выполнение работ и предложил заключить дополнительное соглашение ФГКУ "Рубин".

Доводы не принимаются судом апелляционной инстанции.

Из материалов дела усматривается, что сметная документация, переданная обществу, во исполнение требований градостроительного законодательства получила положительное заключение N 00281-18/СГЭ-14966/904 от 07.12.2018 (т.3, л.д. 17-23), согласно которому сметная стоимость капитального ремонта объекта капитального строительства определена на основе сметных нормативов, включенных в федеральный реестр сметных нормативов, сметная стоимость также определена достоверно.

Также заявленные как неучтенные заказчиком работы и требующие заключения дополнительного соглашения не были приняты заказчиком.

Так, в ответах заказчик указывал следующее (т.1, л.д. 34-36, т.2, л.д.44-45).

1. произвести демонтаж железобетонного забора с последующим монтажом после выполнения всех видов работ стоимость по сметным расценкам составит 44,0 тыс. рублей. Данный вид работ учесть за счет непредвиденных расходов 2%;

2. по проекту плиты над 1 и 2 входом не демонтируются (179-П/17-АР лист 2 п. 4 и 179-П/17-ПЗ стр. 43): "При демонтаже старых стен предусматривать временные поддерживающие покрытие конструкции или осуществлять демонтаж стен участками, чередуя их с участками новых стен";

3. стоимость данных видов работ по сметным расценкам составит 3,4 тыс. руб. Учесть за счет непредвиденных расходов;

4. по проекту ж/б плиты над 1 и 2 входом не демонтируются (179-П/17-АР лист 2 п. 4 и 179-П/17-ПЗ стр. 43): "При демонтаже старых стен предусматривать временные поддерживающие покрытие конструкции или осуществлять демонтаж стен участками, чередуя их с участками новых стен";

5. пробивку 2х отверстий в перекрытии осуществить за счет непредвиденных работ. Стоимость допработ по сметным расценкам составит 3,0 тыс. рублей;

6. прохождение кабельных линий и коммуникаций через наружные стены и несущие конструкции осуществляется в металлических гильзах (учтено в ЛСР N 02-01-02 "Внутренние системы водоснабжения и канализации" п. 34-37). Данной расценкой не учтена пробивка стен. Стоимость данных работ не превышает 10,0 тыс. руб. Учесть за счет непредвиденных расходов (2%);

7. в ЛСР N 06-02-01 "Тепломеханические решения тепловых сетей" учтен метраж трубопровода теплоснабжения д. 57x3,0 ППУ - 30 метров. Фактический метраж составляет 32 метра. Стоимость прокладки дополнительных 2 м трубы составляет 4,3 тыс. руб. Учесть за счет непредвиденных расходов (2%). Врезка в действующие сети выполнена, дополнительной врезки не требуется. Задвижки д. 50 мм в количестве 2 шт. установлены. В пояснительной записке 179-П/17-ПЗ раздел 5.4.2. указано: Подключение спецпомещения осуществляется к существующей теплотрассе в существующем колодце ТК1, где уже предусмотрены отводы с запорной арматурой. В разделе 5.4.3. пояснительной записки сказано: Запорная арматура в точке подключения существующая;

8. в ЛСР N 02-01-04 "Отопление, вентиляция и кондиционирование", ЛСР N02-01-06 "Электроснабжение. Внутренние сети" в расценках учтено испытание оборудования. Дополнительные расценки на пусконаладочные работы не берутся,

9 -15: погрузочные работы и вывоз мусора учесть за счет непредвиденных расходов (2%). Объем строительного мусора составляет 105,25 т, средства на данные работы по сметным расценкам составит 59,1 тыс. рублей.

Таким образом, дополнительные работы, указанные подрядчиком в пунктах 1, 4 акта от 06.06.2019, предъявлены заказчику необоснованно, поскольку согласно проекту проведение указанных работ не требовалось.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что доказательств, обосновывающих необходимость проведения указанных дополнительных работ, в материалы дела не представлено, в то время как со стороны заказчика представлены доказательства соответствия сметной документации действующему законодательству.

Кроме того, как следует из пояснений ФГКУ "Рубин", при составлении сметной документации была заложена сумма на непредвиденные затраты в текущих ценах (4-й кв. 2018 г.) в размере 547 070 рублей.

Из переписки сторон следует, что подрядчик требовал увеличить сумму контракта на 232 377,60 рублей.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что указанные работы не могли быть выполнены за счет непредвиденных затрат, поскольку подрядчик в любом случае мог рассчитывать на получение указанных денежных средств, что требовало заключение дополнительного соглашения отклоняются как основанные на неправильном толковании норм права.

Согласно пункту 4.33 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1 (далее - Методика) с целью определения полной стоимости объекта, необходимой для расчетов за выполненные работы между заказчиком и подрядчиком, в конце объектной сметы к стоимости строительных и монтажных работ, рекомендуется дополнительно включать средства на покрытие лимитированных затрат. В их числе часть резерва средств на непредвиденные работы и затраты, предусмотренного в сводном сметном расчете, с учетом размера, согласованного заказчиком и подрядчиком для включения в состав твердой договорной цены на строительную продукцию.

В соответствии с пунктом 4.96 Методики в сводный сметный расчет стоимости строительства включается резерв средств на непредвиденные работы и затраты. Резерв предназначается для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства в отношении объектов (выполнения видов работ), предусмотренных в утвержденном проекте.

При расчетах между заказчиком и подрядчиком за фактически выполненные объемы работ эта часть резерва подрядчику не передается, а остается в распоряжении заказчика. В этом случае объемы фактически выполняемых работ фиксируются в обосновывающих расчеты документах, в том числе и тех работ, которые дополнительно могут возникать при изменении заказчиком в ходе строительства ранее принятых проектных решений.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 N 19371/13 выработан общий правовой подход, согласно которому оплата по договору осуществляется за фактически выполненные работы; иной подход противоречит принципам возмездности гражданско-правовых договоров, нарушает баланс прав и интересов сторон и нарушает публичные интересы при оплате услуг на основании государственного контракта ввиду необоснованного расходования бюджетных (публичных) денежных средств.

Таким образом, право подрядчика на получение средств на непредвиденные работы и затраты связано с фактом выполнения работ по контракту, в ходе которых возникла потребность в несении непредвиденных затрат.

При этом, сумма непредвиденных расходов, определенная сторонами в договоре, не является экономией подрядчика применительно к статье 710 ГК РФ, а предусмотрена на оплату возможных действительно понесенных непредвиденных расходов.

С учетом изложенного, ООО "Энергокомплекс" могло претендовать на получение денежных средств, заложенных в сметную стоимость как затраты на непредвиденные расходы, только в случае реального выполнения работ, в том числе, тех, которые были указаны как неучтенные, на что и было неоднократно указано ФГКУ "Рубин".

Однако подрядчик не приступал к выполнению работ, полагая необходимым заключить дополнительное соглашение на неучтенные работы.

Следовательно, непригодность предоставленной заказчиком сметной документации для проведения работ подрядчиком не доказана, равно как и не доказано наличие оснований для заключения дополнительного соглашения на увеличение стоимости контракта, что свидетельствует об отсутствии у подрядчика правовых оснований для применения положений статей 716 и 719 ГК РФ, также не представлены подрядчиком доказательства отсутствия содействия со стороны заказчика, напротив, из имеющейся переписки сторон следует, что ФГКУ "Рубин" неоднократно указывало на необходимость выполнения работ подрядчиком, ссылалось на возможность выполнение непредвиденных работ за счет резервного фонда, а также на не исследованность подрядчиком документации, поскольку ряд дополнительных работ (демонтаж плит) не подлежали выполнению в силу отсутствия их в проекте.

Таким образом, в отсутствие у подрядчика оснований для приостановления выполнения работ, заявления требований о заключении дополнительного соглашения, ФГКУ "Рубин", установив, что на 26.06.2019, в нарушение условий заключенного контракта о промежуточных сроках выполнения работ, ООО "Энергокомплекс" к работам не приступило, заказчик правомерно сославшись на статьи 708, 715 ГК РФ, принял решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта N 103 от 31.05.2019.

Также коллегия судей отмечает следующее.

В силу прямого указания статей 1 и 2 ГК РФ гражданское законодательство, регулируя имущественные и личные неимущественные отношения, основывается на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников, которые приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (статья 10 ГК РФ).

Абзац 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ определяет предпринимательскую деятельность, как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Исходя из фактических действий ООО "Энергокомплекс" следует, что подрядчик в реальности безразлично относился к исполнению принятых на себя обязательств по государственному контракту.

Так, после состоявшегося аукциона и после подписания 31.05.2019 контракта, уже 03.06.2019 еще до фактического обследования объекта строительства, ООО "Энергокомплекс" обратилось к ФГКУ "Рубин" с предложением расторгнуть заключенный контракта (т.2, л.д. 37).

В обоснование указанного уведомления общество указало, что перед началом производства работ подрядчиком были сделаны заявки поставщикам и выписаны счета (предложения) на поставку материалов и оборудования по внутреннему электроснабжению, отоплению, вентиляции и кондиционированию. Анализ счетов (предложений) показал, что стоимость оборудования и материалов существенно занижена относительно рыночных цен. Как указало ООО "Энергокомплекс", существенная разница стоимости материалов и оборудования повлечет для общества ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения контракта, в связи с чем общество предложило заключить соглашение о расторжении контракта.

Письмом от 05.06.2019 учреждение отказалось расторгнуть контракт и указало на необходимость его выполнения (т.2, л.д. 38-40).

Из действий подрядчика усматривается нежелание приступить к выполнению работ по уже заключенному контракту, необоснованное затягивание сроков исполнения контракта, а также указание на непригодность документации с целью расторжения контракта.

Таким образом, подрядчик принял на себя риск наступления определенных негативных последствий от несовершения действий, направленных на надлежащее исполнение условий государственного контракта.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что в данном случае у общества отсутствовали основания для приостановления работ и отказа от их исполнения без заключения дополнительного соглашения ввиду следующего. Являясь профессиональным участником рынка, при подаче заявки на участие в процедуре на заключение контракта общество должно надлежащим образом ознакомиться с конкурсной документацией и оценить возможность выполнения принимаемых на себя обязательств, поскольку данная обязанность следует из природы осуществляемой им предпринимательской деятельности.

Ответчик является организацией, осуществляющей профессиональную предпринимательскую деятельность в области строительства, и, соответственно, в отличие от заказчика располагает объективной информацией о том, как те или иные обстоятельства могут повлиять выполнения.

Как следует из материалов дела, сметная документация контракта соответствует требованиям действующего законодательства, что подтверждено положительным заключением экспертизы. Указанная сметная документация в соответствии с требованиями действующего законодательства в соответствующие сроки была размещена на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок. ООО "Энергокомплекс" посчитало исполнение контракта возможным, за разъяснением аукционной документации не обращалось.

Оценив доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Энергокомплекс" не доказало невозможность исполнения контракта, приведенные обязательства должны быть им проанализированы еще на стадии заключения контракта.

С учетом изложенного основания для удовлетворения первоначальных исковых требований отсутствуют.

Общество в апелляционной жалобе приводит довод о необходимости проведения судебной экспертизы, указывая, что разрешение поставленных вопросов о соответствии проектной и рабочей документации, подтвердит доводы о наличии основания для приостановления выполнения работ и заключения дополнительного соглашения.

Обществом предложено поставить перед экспертом следующие вопросы:

1) Определить размер землеоотвода (минимально допустимого расстояния от вертикальной проекции наружной поверхности вертикальной ограждающей конструкции спецпомещения (стены бомбоубежища), расположенного на земельном участке с кадастровым номером 56:38:0112001:1 площадью 23,5045 га (235 045,00 кв.м) в Оренбургской области в г. Бузулук по ул. Гая, на територии ФГКУ Комбината "Рубин" Росрезерва) для выполнения земляных работ в составе комплекса ремонтных работ в соответствии с обязательными нормами и правилами, условиями государственного контракта на капитальный ремонт спецпомещения (бомбоубежища) от 31.05.2019 г. N 103, разработанной проектной и рабочей документацией?

2) Установить, возможно ли выполнение земляных работ в составе комплекса ремонтных работ в соответствии с условиями государственного контракта на капитальный ремонт спецпомещения (бомбоубежища) от 31.05.2019 г. N 103 и разработанной проектной и рабочей документации при условии, что расстояние от вертикальной проекции наружной поверхности вертикальной ограждающей конструкции спецпомещения (стены бомбоубежища) до существующей в непосредственной близости конструкции из железобетонных панелей (забора) в 2,5 м с соблюдением требований СНиП 12-04-2002 "Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство", иных обязательных норм и правил?

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний или в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы.

По смыслу приведенной нормы процессуального права вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, и является правом, а не обязанностью суда. При этом экспертное заключение оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, и не имеет заранее установленной силы.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства, не нашел оснований для назначения судебной экспертизы, поскольку материалы дела содержат достаточные доказательства для принятия судом окончательного судебного акта по настоящему делу.

При этом судом первой инстанции правомерно отмечено, что разрешение указанных вопросов не относится к предмету рассматриваемого спора.

Так, установлено, что при предъявлении подрядчиком требований к заказчику о заключении дополнительного соглашения и уведомлении о приостановлении выполненных работ, ООО "Энергокомплекс" указывало на несоответствие исключительно локальных сметных расчетов, на несоответствие рабочей документации обществом не было указано, что свидетельствует об осведомленности общества с содержанием проектной и рабочей документации и отсутствием каких-либо претензий.

Кроме того, приведенный в качестве необходимых дополнительных работ работы касались разборки плит, пробивке отверстий, перемещению грузов.

Каких-либо претензий относительно проведения земляных работ в соответствии с предоставленной проектной и рабочей документацией подрядчиком не предъявлялось. Указанное, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует о действиях подрядчика к поиску новых, не относящихся к исполнению контракта формальных оснований, для обоснования своего бездействия по невыполнению работ по условиям контракта и отмене законно принятого заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы.

На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом изложенного выше, у суда апелляционной инстанции также отсутствуют основания для удовлетворения заявленного ходатайства о назначении экспертизы.

Довод апеллянта о невключении поставщика антимонопольным органом в реестр недобросовестных поставщиков подлежит отклонению, поскольку основанием для включения в реестр является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в нарушение положений Закона о контрактной системе, в том числе приведшее к существенному нарушению условий контракта, антимонопольным органом указанного установлено не было.

Частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

На основании части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Нарушений порядка расторжения контракта не установлено.

По встречному исковому требованию ФГКУ "Рубин" заявлено о взыскании с ООО "Энергокомплекс" пени в сумме 79 097,29 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно Закону N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент заключение контракта) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

На основании пункта 6.2. государственного контракта N 103 от 31.05.2019 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком и п. 6.3. государственного контракта за неисполнение подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 586 898 рублей 95 копеек.

Графиком производства работ по государственному контракту предусмотрено поэтапное проведение работ:

1 этап работ - "Инженерная подготовка территории", срок выполнения до 15.06.2019;

2 этап работ - "Земляные работы", срок выполнения до 30.06.2019;

3 этап работ - "Отделочные работы".

Поскольку ООО "Энергокомплекс" обязательства по государственному контракту не исполнялись, то заказчиком на основании пункта 9.2. государственного контракта 26.06.2019 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

15.07.2019 решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу, контракт расторгнут.

Как указывает истец по встречному иску, общая сумма начисленной неустойки за просрочку исполнения государственного контракта и штраф за неисполнение обязательств составила 674 933 руб. 79 коп., из них сумма штрафа за неисполнение условий государственного контракта составляет 586898 руб. 95 коп., сумма пени за просрочку исполнения государственного контракта составляет 88 034 рубля 84 копейки.

В соответствии с Законом N 44-ФЗ и пунктом 2.3. государственного контракта в качестве обеспечения исполнения контракта ответчиком предоставлена банковская гарантия N БГ-1743/19 от 24.05.2019 в размере 595836 руб. 50 копеек, выданная ООО КБЭР "Банк Казани".

В силу пункта 2.4. контракта сумма обеспечения исполнения обязательств по настоящему контракту подлежит выплате заказчику в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту.

Поскольку ответчиком по встречному иску не исполнены обязательства по контракту полностью и контракт расторгнут, комбинат направил в адрес ООО КБЭР "Банк Казани" требование N 1977 от 22.07.2019 об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

29.07.2019 ООО КБЭР "Банк Казани" данное требование выполнил в полном объеме, выплачена денежная сумма по банковской гарантии в размере 595 836 руб. 50 копеек, из которых сумма штрафа за неисполнение условий государственного контракта составляет 586 898 руб. 95 коп., сумма пени за просрочку исполнения государственного контракта составляет 8 937 руб. 55 копеек, что подтверждается платежным поручением N 309 от 29.07.2019 (т. 2 л.д. 158).

Поскольку общая сумму пени за просрочку исполнения контракта составляет 88 034 руб. 84 коп., а ООО КБЭР "Банк Казани" возмещена заказчику только пени в сумме 8 937 руб. 55 коп., то соответственно остаток пени за просрочку исполнения обязательств по контракту в размере 79 097 рублей 29 копеек ООО "Энергокомплекс" заказчику не уплачена.

Ответчику по встречному иску учреждением направлены уведомления об оплате пени N 1914 от 16.07.2019 (т. 2 л.д. 115-116), N 2121 от 06.08.2019 (т. 2 л.д. 151), претензия N 2473 от 12.09.2019 (т. 2 л.д. 152-154), которые оставлены без удовлетворения.

Расчет суммы пени, составленный заказчиком, судом первой инстанции проверен, признан арифметически верным.

Основания для применения статьи 333 ГК РФ в отсутствие соответствующего ходатайства ООО "Энергокомплекс" отсутствуют.

Судом первой инстанции правомерно удовлетворены встречные исковые требования.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 30.06.2020 по делу N А47-16672/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергокомплекс" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

Н.А. Иванова А.П. Скобелкин