Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2020 г. N 01АП-3510/20 по делу N А43-54924/2019

12 октября 2020 г.

А43-54924/2019

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Кастальской М.Н., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никитиной С.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (603950, г. Нижний Новгород, ул. Керченская, д. 12; ОГРН 1025202393886, ИНН 5257056163)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.03.2020

по делу N А43-54924/2019,

принятое по заявлению Государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 25.11.2019 N РНП 52-379-ДР,

при участии в судебном заседании представителей:

Государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" - Лунева С.В. по доверенности от 12.12.2019 N 02-24-250 сроком действия до 31.12.2020,

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Глебовой И.В. по доверенности от 07.11.2019 N ЛШ-09/8231 сроком действия один год,

общества с ограниченной ответственностью дорожно-строительная компания "Гранит" - Филичкина А.А. по доверенности от 07.08.2020 сроком действия один год, Бокова А.Ю. по доверенности от 07.08.2020 сроком действия один год,

и установил:

Государственное казенное учреждение Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" (далее - Учреждение, ГКУ НО "ГУАД", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 25.11.2019 N РНП 52-379-ДР.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью дорожно-строительная компания "Гранит" (далее - ООО ДСК "Гранит", Общество).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 18.03.2020 заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, Учреждение обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Учреждение настаивает на том, что у антимонопольного органа имелись все основания для включения в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО ДСК "Гранит". Суд первой инстанции не принял во внимание доводы Учреждения, не исследовал надлежащим образом представленные в материалы дела доказательства, в том числе вступивший в законную силу судебный акт по другому делу, что привело к принятию незаконного судебного акта.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу указывает на законность и обоснованность судебного акта, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО ДСК "Гранит" в отзыве на апелляционную жалобу (с учетом дополнений к нему) также указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта. Одновременно в дополнении N 2 к отзыву на апелляционную жалобу Общество ходатайствует о прекращении производства по апелляционной жалобе Учреждения.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО ДСК "Гранит" считает, что производство по апелляционной жалобе Учреждения подлежит прекращению, поскольку апелляционная жалоба подана с нарушением предусмотренного положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуального срока при необоснованном его восстановлении судом апелляционной инстанции.

В обоснование своей позиции Общество ссылается на пункты 15-18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Апелляционный суд по заявленному ходатайству Общества полагает необходимым указать следующее.

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце втором пункта 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если после удовлетворения ходатайства о восстановлении пропущенного срока будет установлено отсутствие оснований для восстановления, суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В данном случае при подаче апелляционной жалобы Учреждение заявило ходатайство о восстановлении срока на обжалование, которое разрешено судом апелляционной инстанции при вынесении определения об оставлении апелляционной жалобы без движения от 27.05.2020.

В обоснование ходатайства о восстановлении пропущенного процессуального срока подачи апелляционной жалобы Учреждение ссылалось на постановления Президиума Верховного Суда РФ, Президиума Совета Судей РФ от 18.03.2020 N 808 и от 08.04.2020 N 821; Указы Президента РФ от 02.04.2020 N 239 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации" и от 28.04.2020 N 294 "О продлении действия мер по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)", Указ Губернатора Нижегородской области от 13.03.2020 N 27 "О введении режима повышенной готовности"; приказ Учреждения от 07.04.2020 N 183, согласно пункту 4 которого юридическому отделу был установлен удаленный режим работы с 04 апреля по 30 апреля 2020 года. Одновременно Учреждение указало в жалобе, что по техническим причинам не был обеспечен доступ к рабочим компьютерам сотрудников отдела, что не позволило подготовить и направить апелляционную жалобу на решение суда в установленные законом сроки.

Суд апелляционной инстанции принял во внимание изложенные заявителем обстоятельства, а также сроки, предусмотренные процессуальным законодательством для обжалования решения, в условиях сложившейся эпидемиологической ситуации с целью обеспечения доступа к правосудию и недопущения нарушения процессуальных прав лиц, участвующих в деле, в связи с чем признал причины пропуска уважительными и посчитал необходимым восстановить срок подачи апелляционной жалобы.

В силу положений пункта 3 статьи 113, пункта 2 статьи 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктов 1 - 4 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1, утвержденного Президиумом ВС РФ от 21.04.2020 ходатайство Учреждения являлось обоснованным и подлежало удовлетворению.

У суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки данных выводов, исходя из доводов ООО ДСК "Гранит", с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство ООО ДСК "Гранит" о прекращении производства по апелляционной жалобе Учреждения, с учетом мнения представителей Учреждения и Управления, находит его необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Рассмотрев по существу апелляционную жалобу Учреждения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для ее удовлетворения с учетом следующего.

Установлено по делу, что 18.11.2019 в антимонопольный орган поступило обращение ГКУ НО "ГУАД" о внесении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков ввиду одностороннего отказа от исполнения контракта.

Письмом от 20.11.2019 антимонопольный орган уведомил ГКУ НО "ГУАД" и Общество о проведении проверки соблюдения Обществом законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

По результатам рассмотрения сведений ГКУ НО "ГУАД" антимонопольный орган принял решение от 25.11.2019 N РНП 52-379-ДР об отказе во включении сведений об обществе в Реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, Учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 и исходил из того, что Управление доказало законность и обоснованность оспариваемого ненормативного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу части 1 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба (пункт 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 в редакции от 15.06.2010).

Положениями части 2 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 6 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 утвержден Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Порядок N 1062), в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), согласно пункту 4 которого такие действия осуществляются Федеральной антимонопольной службой.

В силу пункта 8 Порядка N 1062 в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение 3 рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в уполномоченный орган информацию и документы, предусмотренные частью 6 статьи 104 Федерального закона.

Пункт 10 Порядка N 1062 предусматривает, что уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил.

Согласно пункту 11 Порядка N 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

Согласно пункту 12 Порядка N 1062 рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 настоящих Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. Копии вынесенного уполномоченным органом решения направляются заказчику, лицу, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, и иным заинтересованным лицам.

Частью 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (пункт 9 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

В силу части 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно части 26 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ информация об изменении контракта или о расторжении контракта, за исключением сведений, составляющих государственную тайну, размещается заказчиком в единой информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой изменения контракта или расторжения контракта.

Установлено по делу, что 26.11.2018 в единой информационной системе размещены извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги (22 ОП МЗ 22Н-0728) Долгово-Память Парижской Коммуны км 0+000-км 9+022 в городе областного значения Бор Нижегородской области (номер извещения 0832200006618001404) и документация об электронном аукционе.

Заказчиком данной закупки выступало Государственное казённое учреждение Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог.

Начальная (максимальная) цена контракта - 240 172 500,00 рублей.

29.12.2018 по результатам рассматриваемого электронного аукциона ГКУ НО "ГУАД" заключило с ООО ДСК "Гранит" контракт N 1139601 на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги (22 ОП МЗ 22Н-0728) Долгово-Память Парижской Коммуны км 0+000-км 9+022 в городе областного значения Бор Нижегородской области (далее - Контракт).

Пункт 14.1 Контракта предусматривает возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

02.10.2018 Учреждение на основании части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе приняло решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта (Решение от 02.10.2019 N 02-19-2131) в связи с существенными нарушениями условий контракта со стороны подрядчика.

02.10.2019 решение об одностороннем отказе размещено в единой информационной системе в подразделе "Дополнительная информация о закупках, контрактах" раздела "Контракты и договоры".

В этот же день решение от 02.10.2019 N 02-19-2131 направлено подрядчику по факсу и электронной почте.

04.10.2019 решение об одностороннем отказе направлено ООО ДСК "Гранит" по почте заказным письмом с уведомлением о вручении.

Общество по почте заказным письмом с уведомлением о вручении Решение от 02.10.2019 N 02-19-2131 не получило.

В связи с этим датой надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе, то есть 02.11.2019.

13.11.2019 контракт от 29.12.2018 N 1139601 считается расторгнутым.

18.11.2019 информация о расторжении указанного контракта размещена в единой информационной системе.

Таким образом, процедура расторжения контракта ГКУ НО "ГУАД" соблюдена.

Законность решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта от 02.10.2019 подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Нижегородской области от 04.06.2020 по делу N А43-46967/2019.

Вместе с тем, факт законного отказа заказчика от исполнения контракта сам по себе не является безусловным основанием для включения сведений об исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Односторонний отказ заказчика от исполнения контракта является специальным правовым институтом Закона о контрактной системе, которым заказчик при соблюдении нормативной процедуры выражает свое одностороннее волеизъявление на прекращение гражданско-правовых отношений с контрагентом.

В силу положений статьи 104 Федерального закона N 44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им действий (бездействия), приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта.

При этом сама по себе квалификация обстоятельств неисполнения контракта как чрезвычайных, непредотвратимых и (или) форс-мажорных, не исключает необходимость установления всей совокупности иных указанных выше фактов, а потому является недостаточной для разрешения антимонопольным органом вопроса о включении такого подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков.

Из вышеизложенного следует, что антимонопольный орган при проведении проверки информации и документов, полученных от заказчика, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, и решении вопроса об обоснованности включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, должен проверить обстоятельства добросовестности или недобросовестности поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении им контракта, а не ограничиваться формальной констатацией ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или соблюдением заказчиком установленной законом процедуры расторжения контракта в одностороннем порядке.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Ни Федеральный закон N 44-ФЗ, ни Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции не установил в действиях ООО ДСК "Гранит" недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от исполнения Контракта, являющееся безусловным основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков на 2 года.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции с учетом следующего.

Из материалов дела следует, что во исполнение требования антимонопольного органа на заседание комиссии Учреждение и Общество представили письменные объяснения с приложением документов, подтверждающих позицию каждого (том 1 л.д. 22-30, 36-40).

Повторно исследовав содержание данных письменных объяснений в совокупности с приложенными документами, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

После заключения Контракта с марта 2019 года Общество вело работу по изучению существующей дорожной одежды и контролю толщины существующей конструкции для определения объема основного компонента для изготовления асфальтогранулобетона (далее по тексту - АГБ) в объеме 19 000 тонн.

АГБ - это сыпучий дорожно-строительный материал, представляющий собой асфальтовую крошку, получаемую в процессе снятия старого дорожного покрытия с помощью фрезы и обогащенную минеральными добавками и вяжущими компонентами. То есть, слой дорожной одежды, состоящий из переработанного асфальта, снятого с реконструированной дороги.

АГБ по подбору согласно Проекту содержит более 50 % асфальтогранулята (9 500 тонн), часть которого в количестве 5 500 тонн должна была образоваться от фрезерования существующего покрытия объекта реконструкции по контракту от 29.12.2018 года с покупкой недостающего объема асфальтогранулята в объеме 4 000 тонн без определения источника получения материала.

В результате обследования Общество выявило отсутствие необходимого объема асфльтогранулята (Акт отбора проб от 15.03.2019): толщина слоя старого асфальтобетона составляла в среднем 4 см вместо предусмотренных Проектом 9 см.

Таким образом, при фактическом объеме асфльтогранулята, полученного от фрезерования, в 2 400 тонн его дефицит составил 3 100 тонн.

В связи с невозможностью выполнения работ из-за отсутствия асфальтогранулята в необходимом объеме, а также существенной разницей в рыночной цене на песок мелкий и предусмотренной контрактом от 29.12.2018 года, а также отсутствием такого материала у поставщика согласно Проекту Общество обратилось на основании положений статьи 743 ГК РФ к ГКУ НО "ГУАД" с предложением о замене материалов на аналогичные с соответствующими свойствами.

02.04.2019 состоялось совещание заказчика и подрядчика по вопросу возможности корректировки Проекта реконструкции в части замены конструктивных слоев дороги, а именно замены материала по дополнительному слою из песка и замены нижнего слоя на черный щебень.

ГКУ НО "ГУАД" приняло решение о подготовке технического задания на замену материалов по Проекту.

Согласно письму ГКУ НО "ГУ АД" от 05.04.2019 Учреждение предлагает Обществу непосредственно обратиться в ГАУ НО "Управление госэкспертизы" и получить положительное заключение по вопросу замены материала,

Письмом от 11.04.2019 подрядчик известил заказчика о приостановлении работ на объекте в связи с невозможностью их выполнения в соответствии с проектной документацией ввиду вышеобозначенных обстоятельств, а также в связи с тем, что часть подрядных работ попадает на земли лесного фонда (Борское районное лесничество Останкинского участкового лесничества), а 6,97 га не были переданы в постоянное бессрочное пользование ГКУ НО "ГУАД".

Письмом от 16.05.2019 ГКУ НО "ГУАД" обращается в ГАУ НО "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" о поручении ООО "Русский дом" подготовить корректировку проектной документации и прохождении от имени и в интересах ГКУ НО "ГУАД" государственной экспертизы документации.

Согласно техническому заданию на корректировку Проекта заказчик поручил проектной организации выполнить корректировку разделов проектной документации "Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения" и "Проект организации строительства" в части корректировки конструкции дорожной одежды: устройство земляного полотна; устройство дорожной одежды; устройство съездов.

06.06.2019 ООО "Русский дом" подготовило корректировку проектной документации и направило ее на государственную экспертизу в ГАУ НО "Управление госэкспертизы" от имени и в интересах ГКУ НО "ГУАД".

Согласно проектной документации с соответствующим корректировками конструкция дороги стала состоять из слоя из песка очень мелкого толщиной 40 см; слоя из щебня М400 фр.40-70 толщиной 22 см, основания из черного щебня М400 фр. 20-40 толщиной 8 см, асфальтобетон марки III типа В толщиной 6 см.

17.06.2019 ГКУ НО "ГУАД", Общество и проектная организация ООО "Русский дом" подписали Акт о возникновении непредвиденных работ и затрат N 1, согласно которому заказчик учитывает предполагаемые затраты Общества на транспортировку песка очень мелкого на объект реконструкции.

Согласно ведомости объемов на непредвиденные работы и затраты по объекту от 03.07.2019 (утверждена ГКУ НО "ГУАД" и согласована Министерством транспорта и автомобильных дорог Нижегородской области) заказчик принимает во внимание непредвиденные расходы на транспортировку песка очень мелкого от карьера р. Ильинское Борского района на расстояние 60 км в количестве 36 226, 112 тонн.

05.07.2019 ГАУ НО "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" утвердило положительное заключение экспертизы N 52-1-1-2-017070-2019 по корректировке проектной документации на реконструкцию объекта, которое было направлено в адрес и заказчика, и подрядчика.

05.07.2019 ГКУ НО "ГУАД" выдало Обществу состав черного щебня, а также асфальтобетонных смесей для изготовления и укладки на объекте реконструкции. Составы утверждены лабораторией ГКУ НО "ГУАД" и генеральным директором Общества согласно Проекту с корректировкой.

Таким образом, ГКУ НО "ГУАД" приняло корректировку проектной документации в работу и выразило свою волю в отношении производства работ на объекте реконструкции с учетом корректировки проектной документации, в том числе замены конструктивных слоев дорожного полотна.

С 05.07.2019 ввиду устранения препятствий для выполнения работ на объекте Общество приступило к работам на объекте.

11.07.2019 ГАУ НО "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" утвердило положительное заключение о проверке достоверности определенной сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, с учетом корректировок проектной документации.

19.06.2019 ГКУ НО "ГУАД" подписало сводный сметный расчет стоимости реконструкции по корректировке проектной документации со ссылками на соответствующие разделы корректировки проектной документации.

На всем протяжении выполнения строительных работ на объекте ГКУ НО "ГУАД" осуществляло функции строительного контроля и надзора за работами, выполняемыми Обществом, отбирало пробы на предмет качества данных работ, в том числе замененных материалов, что подтверждается документально.

По результатам мероприятий строительного контроля и надзора со стороны ГКУ НО "ГУАД" не выдало никаких предписаний Обществу, какие-либо замечания отсутствовали, в том числе по качеству работ и используемых материалов.

По состоянию на 31.08.2019 работы по реконструкции дороги на участке 6 км Общество выполнило на сумму 59 937 919, 61 руб. и предъявило к сдаче ГКУ НО "ГУАД". С учетом ранее принятых ГКУ НО "ГУАД" работ общая сумма выполненных работ составила 84 905 303, 61 руб.

Письмом от 29.10.2019 Общество сообщило ГКУ НО "ГУАД" о необходимости согласования вопросов на объекте по установке автобусных павильонов, дорожных знаков, барьерных ограждений.

Письмом от 08.11.2019 Общество сообщило ГКУ НО "ГУАД" о завершении работ по установке автопавильонов, установке скамеек и урн, установке дорожных знаков, рекультивации полосы отвода.

Письмом от 11.11.2019 Общество повторно передало ГКУ НО "ГУАД" исполнительную и иную техническую документацию, необходимую для приемки работ, которую ГКУ НО "ГУАД" приняло в работу.

ГКУ НО "ГУАД" подписало и приняло 18.11.2019 исполнительную документацию по выполненным Обществом работам, в том числе и по работам, выполненным Обществом после принятия ГКУ НО "ГУАД" решения от 02.10.2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта 29.12.2018.

20.11.2019 ГКУ НО "ГУАД" направило в адрес Общества письмо о необходимости проведения в рамках контракта совместного комплексного обследования объекта 22.11.2019.

22.11.2019 совместно представители ГКУ НО "ГУАД" и Общества составили акт в рамках исполнения контракта о взятии вырубок конструкции дороги для анализа и установления толщины слоев дороги. Общество выполнило работы по закрытию вырубок на объекте с использованием холодного асфальта.

В этот же день Учреждение известило Общество о продолжении комплексного обследования объекта в рамках контракта 25.12.2018.

Таким образом, даже после принятия ГКУ НО "ГУАД" 02.10.2019 решения об одностороннем отказе от контракта 29.12.2018 заказчик и подрядчик продолжали совместную работу по Контракту.

Принимая во внимание все вышеизложенные обстоятельства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что воля и действия Общества были направлены исключительно на исполнение заключенного Контракта от 29.12.2018. Фактические действия заказчика свидетельствуют о принятии частичного изменения условий заключенного Контракта и одобрении их, в связи с чем Общество не может считаться уклонившимся от исполнения контракта, соответственно, у антимонопольного органа отсутствовали основания для включения сведений о нем в Реестр недобросовестных поставщиков.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что Управление правомерно приняло решение об отказе во включении сведений об ООО ДСК "Гранит" в Реестр недобросовестных поставщиков.

Оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует Федеральному закону N 44-ФЗ, Порядку N 1082 и не нарушает права и законные интересы Учреждения в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Учреждению в удовлетворении заявления.

Неверное указание антимонопольным органом и судом первой инстанции на то обстоятельство, что "на дату расторжения контракта (13.11.2019) срок окончания выполнения работ по контракту еще не истек (до 31.08.2020), следовательно, описанные в отказе от контракта недостатки, не являются неустранимыми и существенными. В данном случае все предусмотренные работы по контракту возможно выполнить в течение оставшегося срока действия контракта" не привело к принятию неправильного по существу судебного акта.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения суда первой инстанции отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

Апелляционная жалоба Учреждения признается не подлежащей удовлетворению, как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.03.2020 по делу N А43-54924/2019 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.03.2020 по делу N А43-54924/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Нижегородской области "Главное управление автомобильных дорог" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

М.Н. Кастальская Т.В. Москвичева