Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2020 г. N 15АП-3996/20 по делу N А32-26074/2016

город Ростов-на-Дону

15 октября 2020 г.

дело N А32-26074/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Варавиной Е.Н.,

при участии

от истца: представитель Данилин М.Д. по доверенности от 24.03.2020;

от ответчика: представитель Бакало М.А. по доверенности от 13.01.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Оздоровительный комплекс "Чайка"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 30.12.2019 по делу N А32-26074/2016

по иску ООО "Спецэнергомонтаж"

к АО "Оздоровительный комплекс "Чайка",

о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

ООО "Спецэнергомонтаж" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к АО "Оздоровительный комплекс "Чайка" о взыскании 24 330 870,25 руб. задолженности, а также судебных расходов по оплате госпошлины (уточненные требования).

Решением суда от 30.12.2020 иск удовлетворен.

Ответчик обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, в иске отказать.

Жалоба мотивирована следующим.

Ответчик не был надлежащим образом уведомлен о судебном заседании. Резолютивная часть решения размещена в Картотеке арбитражных дел с нарушением установленных процессуальных сроков. Копия решения ответчику не была направлена, в КАД не размещена. Судом допущены нарушения ст.155 АПК РФ регламентирующие порядок протоколирования судебных заседаний. Судом не применены нормы материального нрава (ст.709 ГК РФ), подлежащие применению. Суд необоснованно отклонил доводы Ответчика о том, что Истец не вправе требовать оплаты работ по цене, превышающей стоимость первого этапа работ, согласованной в пункте 2.1 Договора. При этом оплате подлежит только та часть работ, которая была фактически выполнена Генподрядчиком до расторжения договора подряда. Судом были проигнорированы доводы АО "ОК "Чайка" о том, что оплате подлежит часть цены 1 этапа работ, пропорциональная фактически выполненному объёму работ. Подписание ответчиком актов о приемке выполненных работ формы КС-2 N N 1-16 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 NN 1-5 на общую сумму 82 278 370 рублей не свидетельствуют о согласии Заказчика на изменение стоимости работ. Таким образом, оплате Генподрядчику подлежит часть установленной договором цены пропорционально части работы, выполненной до получении извещении об отказе заказчика от исполнения договора, что составляет 41 983 200 рублей. Однако, суд принял стоимость работ в размере 103 675 138,95 рублей притом, что доля фактически выполненных истцом строительных работ 1 этапа составляет 50,4%. Выполняя свои обязательства, предусмотренные статьёй 3 договора Ответчик в порядке авансирования работ по 1 этапу договора N 02-11-14 СЭМ от 07.11.2014 перечислил в адрес Истца 86 468 747 рублей. Таким образом, сумма излишне уплаченных Заказчиком денежных средств составляет 36 898 586 рублей.

Ответчик полагает, что экспертное заключение не подлежало принятию в качестве надлежащего доказательства. Суд посчитал установленным отсутствие спора сторон по проектно-сметной документации, что не подтверждено материалами дела. Суд сделал необоснованный вывод, что вся проектно-сметная документация получила положительное заключение государственной экспертизы. Не соответствует материалам дела вывод суда об отсутствии у Истца возможности вести строительно-монтажные работы вследствие нарушений Ответчиком условий договора в части приёмки и оплаты выполненных проектных и строительных работ. Судом не был учтён довод Ответчика о невозможности приёмки работ вследствие нарушения Генподрядчиком порядка оформления исполнительной документации на выполняемые строительно-монтажные работы. Выводы суда о многократном и своевременном представлении исполнительной документации и об уклонении Ответчика от её получения не соответствует действительности и не подтверждены материалами дела. Суд проигнорировал доводы Ответчика о том, что подрядчиком не был соблюдён порядок сдачи-приёмки результатов выполненных по договору строительного подряда работ, установленный статьёй 753 ГК РФ, а также пунктами 3.4 - 3.5 договора. После подписания актов КС-2 Заказчиком были выявлены многочисленные недостатки выполненных работ, о чем Ответчик неоднократно Уведомлял Истца. Часть актов были представлены на 4 (Четыре) месяца позже сроков, установленных договором, и не сопровождались комплектом исполнительной документации. Суд сделал необоснованный вывод о нарушении Ответчиком сроков оплаты. Не соответствует материалам дела вывод суда о том что Ответчик не вызывал истца на объект для совместного осмотра и определения качества работ.

Определением председателя судебного состава от 08.10.2020, в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с нахождением судьи Нарышкиной Н.В. в отпуске, произведена замена на судью Глазунову И.Н., в связи с чем, рассмотрение дела производится с самого начала.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из искового заявления, между Первоначальным заказчиком ОАО "Таганрогский завод "Прибой" (далее по тексту- Общество) и Генподрядчиком ООО "Спецэнергомонтаж" (далее по тексту -Истец) заключен договор N 02-11-14/СЭМ от "07" ноября 2014 г. (дачее по тексту - Договор) на выполнение работ по проектированию и строительству объекта: "Реконструкция оздоровительного комплекса "Чайка", расположенного по адресу: Российская Федерация. Краснодарский край, Туапсинский район, село Лермонтово. территория оздоровительного комплекса "Чайка".

На основании соглашения об уступке прав по договору подряда б/н от "18" ноября 2014 (далее по тексту - Соглашение) указанный имущественный комплекс передан Первоначальным заказчиком в собственность Новому заказчику - ЗАО "Оздоровительный комплекс "Чайка" (далее по тексту - АО "ОК "Чайка" или Ответчик), включая права и обязанности по содержанию, ремонту и развитию комплекса, а так же оплате работ, выполненных Генподрядчиком.

Согласно п.п. 2.3.-2.4. Соглашения, Генподрядчик с момента заключения настоящего Соглашения обязался исполнять свои обязанности по Договору в отношении Нового заказчика, в том числе передать Новому заказчику все результаты выполненных по Договору работ, в отношении Генподрядчика все обязанности Заказчика, прямо или косвенно вытекающие из Договора, в том числе по оплате фактически выполненных и принятых работ.

Общая стоимость уступаемых Первоначальным заказчиком обязанностей по оплате работ Генподрядчика ООО "Спецэнергомонтаж" составила 286 307 311 (двести восемьдесят шесть миллионов триста семь тысяч триста одиннадцать) рублей, в том числе НДС 18%. - 43 673 996 (сорок три миллиона шестьсот семьдесят три тысячи девятьсот девяносто шесть) рублей 59 копеек.

Согласно п. 1.1.1. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 1 от "26" февраля 2015 г., работы должны быть выполнены в следующем объеме:

- Этап 1 разработки проектно-сметной документации и строительства (капитальный ремонт 3-х этажного здания спального корпуса "Горный", капитальный ремонт 3-х этажного здания спального корпуса "Южный", капитальный ремонт спортивных площадок (баскетбольная и волейбольная), строительство нового корпуса на 140-145 чел.).

- Этап 2 разработки проектно-сметной документации и строительства (реконструкция жилых корпусов в корпуса бунгальной группы площадью 1750 м.кв., реконструкция трансформаторной подстанции).

Дополнительным соглашением N 1 аннулировано действие Приложения N 3 Договора, после чего возникла необходимость в подписании сторонами Приложения N 3.1 "График производства работ и оплат". Однако, Приложение N 3.1 со стороны Ответчика подписано не было, таким образом, сроки выполнения работ Сторонами согласованы не были. При этом, согласно Договору (ст.6, п.6.1.1) Заказчик обязан был предоставить Истцу исходные данные для проектирования. Исчерпывающие исходные данные, а именно отчеты о детальном инструментальном обследовании, были предоставлены Заказчиком "20" марта 2015 года, таким образом, руководствуясь ст.4 п.4.3 Договора, сроком начала выполнения работ по проектированию следует считать указанную дату. Все остальные виды работ согласно Приложению N 3.1 сдвигаются соответственно фактического начала срока работ.

ООО "Спецэнергомонтаж" пояснил, что был лишен возможности вести строительные работы ввиду нарушений Заказчиком условий действующего Договора в части приемки и оплаты выполненных проектных и строительных работ. Истец неоднократно предоставлял комплекты проектно-сметной документации для рассмотрения и утверждения Заказчиком, в очередной раз комплект документации в бумажном виде был отправлен Заказчику 03.09.2015. Подтверждается письмом в адрес Ответчика исх. N 356 от "28" декабря 2015 г. (вх. N 492 от 12.01.2016 г.), направленное после получения от Ответчика письма исх. N 250 от "11" декабря 2015 г. (вх. N 139 от 24.12.2016 г.), в котором Ответчик отказался от дальнейшего исполнения Договора в одностороннем порядке в связи с просрочкой обязательств Истца

У АО "ОК "Чайка" перед ООО "Спецэнергомонтаж" образовалась задолженность в размере 17 711 752 (семнадцать миллионов семьсот одиннадцать тысяч семьсот пятьдесят два) рубль 14 копеек, из которых:

1) задолженность в сумме 13 918 271 (тринадцать миллионов девятьсот восемнадцать тысяч двести семьдесят один) рубль 14 копеек, в т.ч. НДС 18% за часть выполненных и принятых АО "ОК "Чайка" работ, что подтверждено актами о приемки выполненных работ (КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), подписанными Сторонами.

2) задолженность в сумме 3 793 480 (три миллиона семьсот девяносто три тысячи четыреста восемьдесят) рублей 50 копеек, в т.ч. НДС 18%, за разработку проектно-сметной документации подэтапа согласно счету на оплату N 153 от 21 декабря 2015 года. Акт сдачи-приемки работ по проектированию объекта на общую сумму 7 586 961,00 рублей, включая НДС 18% (к оплате 3 793 480, 50 рублей, с учетом ранее полученного аванса в размере 3 793 480, 50 рублей), указанный счет был направлен Ответчику совместно с претензией об оплате по договору исх. N 351 от "28" декабря 2015 г. (вх. N 490 от 12.01.2016).

Факт передачи Ответчику проектно-сметной документации подэтапа 1П подтверждается накладными: N 32 от "13" ноября 2015 г.; N 34 от "24" ноября 2015 г.; N 38 от "21" декабря 2015.

Указанная проектно-сметная документация получила положительное заключение государственной экспертизы.

"15" июля 2016 г. в адрес Ответчика (исх. N 142) повторно направлен счет на оплату N 153 от 21 декабря 2015 года. Акт сдачи-приемки работ по проектированию объекта на общую сумму 7 586 961,00 рублей, включая НДС 18% (к оплате 3 793 480, 50 рублей, с учетом ранее полученного аванса в размере 3 793 480, 50 рублей).

Истцом неоднократно представлен расчет требований.

У АО "ОК "Чайка" (Ответчик) перед ООО "Спецэнергомонтаж" (Истец) образовалась задолженность за фактически выполненные работы по договору N 02-11-14/СЭМ от "07" ноября 2014 г. в размере 17 711 752 (семнадцать миллионов семьсот одиннадцать тысяч семьсот пятьдесят два) рубль 14 копеек, в т.ч. НДС 18% из них:

1) задолженность в сумме 13 918 271 (тринадцать миллионов девятьсот восемнадцать тысяч двести семьдесят один) рубль 14 копеек, в т.ч. НДС 18% за часть выполненных и принятых АО "ОК "Чайка" работ, что подтверждено актами о приемки выполненных работ (КС-2):

КС-2 N 21 от 22.10.2015 г. на сумму 8 066 188,20 рублей ГП Благоустройство (смета N 33,33/1);

КС-2 N 19 от 08.07.2015 г. на сумму 1 485 318,10 рублей ЭО Горный (смета N 29,29/1);

КС-2 N 17 от 08.07.2015 г. на сумму 1 017 374,88 рублей ПС Пожарная сигнализация Горный (Смета N 23);

КС-2 N 18 от 08.07.2015 г. на сумму 2 881 680,17 рублей ОВ Вентиляция 3-эт. Здания корпус Горный (смета N 22);

КС-2 N 20 от 08.07.2015 г. на сумму 467 709,79 рублей

ОВ Вентиляция 3-эт. Здания корпус Южный (смета N 35);

и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3):

КС-3 N 6 от 22.10.2015 г. на сумму 13 918 271,14 рублей

2) задолженность в сумме 3 793 481 (три миллиона семьсот девяносто три тысячи четыреста восемьдесят один) рубль, в т.ч. НДС 18%, за разработку проектно-сметной документации подэтапа 1П согласно счету на оплату N 153 от 21 декабря 2015 года. Акт сдачи-приемки работ по проектированию объекта на общую сумму 7 586 961,00 рублей, включая НДС 18% (к оплате 3 793 480, 50 рублей, с учетом ранее полученного аванса в размере 3 793 480, 50 рублей), указанный счет был направлен Ответчику совместно с претензией об оплате по договору исх. N 351 от "28" декабря 2015 г. (вх. N 490 от 12.01.2016).

Истец пояснил, что акты направлены неоднократно.

В соответствии со статьей 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, безосновательный односторонний отказ от подписания акта недопустим. Вышеуказанная заложенность отражена в актах о приемки выполненных работ (КС-2):

КС-2 N 29 от 23.07.2015 г. на сумму 5 586 826,54 рублей Архитектурные решения Южный (смета N 14-2);

КС-2 N 28 от 23.07.2015 на сумму 497960,51 рублей Капитальный ремонт Южный (смета N13,13/1);

КС-2 N 37 от 23.07.2015 на сумму 1 361 823,23 рублей Архитектурные решения Горный (смета N 12/1,12/2,12-3);

КС-2 N 34 от 23.07.2015 на сумму 3 091 020,9 рублей ЭО Южный (смета N 42,42/2);

КС-2 N 27 от 23.07.2015 на сумму 1 931 843,08 рублей ЭО Горный (смета N 29,29/1,29/2);

КС -2 N 26 от 21.12.2015 на сумму 653 650,01 рублей ЭМ.С Горный (смета N 27,27/2);

КС-2 N 24 от 23.07.2015 на сумму 315 486,57 рублей ПС Пожарная сигнализация Горный (Смета N 23,23/2);

КС-2 N 32 от 23.07.2015 на сумму 168 714,96 рублей ОВ Вентиляция 3-эт. Здания корпус Южный (смета N 35,35/1);

КС-2 N 22 от 23.07.2015 на сумму 88 304,82 рублей НВК Горный/Южный (смета N19);

КС-2 N .23 от 23.07.2015 на сумму 213 363,92 рублей НСС Горный/Южный (смета N 21);

КС-2 N 25 от 23.07.2015 на сумму 2 218 702,38 рублей ТМ Горный Бойлерная (смета N 22);

КС-2 N 30 от 23.07.2015 на сумму 1 707 768,87 рублей ВК Южный (смета N 32);

КС-2 N 35 от 23.07.2015 на сумму 1 487 913,87 рублей ЭМ.С Южный (смета N 40);

КС-2 N 31 от 23.07.2015 на сумму 1 014 417,70 рублей Декоративная штукатурка фасада Южный (смета N 46);

КС-2 N 33 от 23.07.2015 на сумму 385 062,40 рублей ПС Пожарная сигнализация Южный (Смета N 36);

КС-2 N 36 от 23.07.2015 на сумму 596 817,59 рублей АБК котлован (Смета N 47)

КС-2 N 38 от 23.07.2015 на сумму 2 010 221,18 рублей ЭН Горный (Смета N 28) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3)

КС-3 N 7 от 01.07.2015 на сумму 24 674 480,05 руб.

АО "Оздоровительный комплекс "Чайка" с иском не согласилось, в материалы дела представлен отзыв N 451 от 27.10.2016 (т.2 л.д. 1-6).

Ответчик не согласен с иском о взыскании с него задолженности по договору N 02-11-14/СЭМ от 07.11.2014 г. по следующим основаниям.

На основании договора N 02-11-14/СЭМ от 07.11.2014, соглашения об уступке прав по договору подряда б/н от 18.11.2014 и дополнительного соглашения N 1 от 26.02.2015 к указанному договору ООО "Спецэнергомонтаж" обязалось выполнить работы по проектированию и строительству объекта "Реконструкция и капитальный ремонт оздоровительного комплекса "Чайка", расположенного по адресу: Краснодарский край, Туапсинский районе, с. Лермонтово, территория Оздоровительного комплекса "Чайка". Выполнение работ по договору было разделено на два этапа, в каждом из которых предусмотрены подэтапы: "разработка проектно-сметной документации" и непосредственно "строительно-монтажные работы".

ООО "Спецэнергомонтаж" приступило к выполнению работ только по первому этапу: подэтап 1П: разработка проектно-сметной документации;

- подэтап 1С: капитальный ремонт двух спальных корпусов ("Горный" с кадастровым N 23:33:0105001:992 и "Южный" с кадастровым N 23:33:0105001:1020), строительство нового корпуса на 140-145 мест (далее - АБК) и капитальный ремонт спортивных площадок.

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость этапа 1 согласована сторонами в размере 90 886 961 (Девяносто миллионов восемьсот восемьдесят шесть тысяч девятьсот шестьдесят один) рубль, включая НДС 18%, из которых:

подэтап 1П - 7 586 961 (семь миллионов пятьсот восемьдесят шесть тысяч девятьсот шестьдесят один) рубль, включая НДС 18%;

подэтап 1С - 83 300 000 (восемьдесят три миллиона триста тысяч) рублей, включая НДС 1 8%

Этап 2 предполагал разработку проектно-сметной документации и строительство жилых корпусов, однако к выполнению данного этапа работ Генподрядчик не приступал.

В целях добросовестного выполнения Ответчиком своих обязательств по оплате работ, предусмотренных статьей 3 договора, в адрес Генподрядчика были перечислены денежные средства в сумме 86 468 747 (Восемьдесят шесть миллионов четыреста шестьдесят восемь тысяч семьсот сорок семь) рублей следующими платежными поручениями:

* N 7647 от 20.11.2014 г. на сумму 3 793 480 рублей;

* N 3 от 10.12.2014 г. на сумму 24 990 000 рублей;

* N 210 от 13.05.2015 г. на сумму 18 000 000 рублей;

* N 257 от 29.05.2015 г. на сумму 4 600 000 рублей;

* N 284 от 11.06.2015 г. на сумму 2 600 000 рублей;

* N 313 от 22.06.2015 г. на сумму 4 800 000 рублей;

* N 321 от 24.06.201 5 г. на сумму 12 454 000 рублей;

* N 352 от 06.07.2015 г. на сумму 4 206 000 рублей;

* N 370 от 14.07.2015 г. на сумму 6 344 423 рублей;

* N 371 от 14.07.2015 г. на сумму 680 844 рублей;

* N 470 от 14.08.2015 г. на сумму 4 000 000 рублей.

Строительно-монтажные работы на объектах Заказчика Генподрядчик проводил с нарушением статьи 7 договора, определяющей порядок производства работ на стройплощадке. Генподрядчиком не составлялась, или составлялась без привлечения Заказчика исполнительная документация, включающая в себя Журналы производства работ, Ведомости, Протоколы испытаний оборудования. Протоколы лабораторных исследований. Акты освидетельствования скрытых работ и др.

Согласно пункту 7.4.1 договора никакие, подлежащие закрытию работы, не должны были закрываться без разрешения Представителя Заказчика, записанного в Журнале производства работ, и оформления Акта об освидетельствании скрытых работ.

В нарушение пункта 3.4 договора комплект исполнительной документации не был представлен Заказчику ни с Актами о приемке работ по форме КС-2, ни после расторжения договора, чем нарушен пункт 5.2.14 договора.

Таким образом, Заказчик лишен возможности объективно проверить информацию об объемах и стоимости, указанной в Актах о приемке работ N 1-38 и Справках о стоимости выполненных работ и затрат NN 1-7 за период с 01.04.2015 г. по 21.12.2015 г., без вскрытия и разрушения последующих работ.

Подрядчиком не соблюден порядок сдачи-приемки результата выполненных по договору строительного подряда работ, установленного статьей 753 ГК РФ, а также пунктами 3.4-3.5 договора N 02-11-14/СЭМ от 07.11.2014 г.

Согласно пункту 3.4 договора Акты о приемки выполненных работ и Справка о стоимости выполненных 0абот и затрат должны были представляться Генподрядчиком в 4 (четырех) экземплярах ежемесячно не позднее 20 (двадцатого) числа текущего месяца вместе с комплектом исполнительной документации в четырех экземплярах (Акты на скрытые работы, монтаж, испытание оборудования, пусконаладочные работы и др.), согласно РД-11-02-2006.

В нарушение порядка и сроков, предусмотренных пунктом 3.4 договора, Акты о приемке выполненных работ N N 17-21 и Справка о стоимости выполненных работ и затрат N 6 от 22.10.2015 г. за период с 01.07.2015 по 30.11.2015 г. на общую сумму 13 918 275 рублей были представлены лишь 27.11.2015 года. Указанные акты были представлены на 4 (Четыре) месяца позже сроков, установленных договором, и не сопровождались комплектом исполнительной документации, предусмотренным пунктом 3.4 договора.

Истцом проигнорированы возражения АО "ОК "Чайка" на акты о приемке выполненных работ от 07.12.2015 г. N 247-А. от 11.02.2016 г. N 281 и от 25.02.2016 г. N 285, в которых Заказчиком была истребована необходимая исполнительная документация (Акты на скрытые работы, монтаж, испытание оборудования, пусконаладочные работы и др.).

Указанные Акты представлены на 12 (Двенадцать) месяцев позже сроков, установленных договором, и не сопровождались комплектом исполнительной документации, предусмотренным пунктом 3.4 договора.

Итоговая сумма с учетом НДС в размере 24 674 480.05 рублей, указанная Справке о стоимости выполненных работ и затрат N 7, не соответствует суммарной стоимости работ по актам NN 22-38, составляющей 23 329 901 руб.

Генподрядчик не заявлял о наличии результатов работ и задолженности Заказчика на сумму 23 329 901 рубль, до предъявления актов в июле 2016 года. В ранее полученных Заказчиком Претензии об оплате задолженности от 28.12.2015 г. N 351 и в письме от 15.02.2016 г. N 22 Генподрядчик требовал оплатить лишь задолженность в размере 17 711 752 рубля.

В своей совокупности вышеуказанные обстоятельства свидетельствует о формальном подходе Генподрядчика к оформлению приемо-сдаточных документов и ставит под сомнение достоверность отраженных в них объемов и стоимости работ.

По состоянию на 11.12.2015 Истец фактически прекратил производство строительно-монтажных работ на объекте, и для Ответчика стала очевидна невозможность их окончания в разумные сроки.

В связи с указанными обстоятельствами и руководствуясь статьей 715 ГК РФ АО "(Ж "Чайка" письмом от 11.12.2015 г. N 250 уведомило Генподрядчика об отказе от дальнейшего исполнения договора подряда N 02-11-14/СЭМ от 07.11.2014 г.. а также просило в течение трех рабочих дней передать объекты, завершенные и незавершенные строительством и все полученное от Заказчика или приобретенное за его счет в связи с выполнением договора подряда, включая оборудование, материалы и другое имущество.

Однако Генподрядчик не предпринял никаких действий по передаче результатов работ, обеспечению сохранности материалов и оборудования, размещенных на объекте.

Письмом N 279 от 09.02.16 Заказчик повторно просил принять меры к передаче корпуса "Южный", оборудования и материалов, закупленных Генподрядчиком, однако. Истец снова уклонился от совершения каких-либо действий.

Далее Заказчик регулярно уведомлял Генподрядчика о выявленных дефектах и недоработках письмами от 06.08.2015 г. N 164, от 28.08.2015 г. N 175, от 28.08.2015 г. N 176, от 22.09.2015 г. N 190. от 29.10.2015 г. N 214. от 11.01.2016 г. N 257. от 03.02.2016 г. N 274, от 21.06.2016 г. N 382.

"27" января 2016 года Заказчик направил в адрес Истца перечень не выполненных работ по корпусу "Южный" N 268 и Акт выявленных недостатков по корпусу "Горный" от 27.01.2016 г. N 269.

Большинство из выявленных недостатков Генподрядчиком не устранены.

В связи с бездействием Генподрядчика и наличием спора по поводу недостатков выполненной работы для проведения экспертизы АО "ОК "Чайка" обратилось в специализированную организацию ООО "Инженерный консалтинговый центр "ПромТехноЭксперт" (Далее - Экспертная организация), имеющее свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ в области подготовки проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капительного строительства от 26.09.201 Зг, N 9992.

По результатам инженерного обследования объекта "Реконструкция оздоровительного комплекса "Чайка" Этап 1", проведенного в феврале 2016 г., были подготовлены экспертные заключения.

В соответствии с техническими заключениями ООО "Инженерный консалтинговый центр "ПромТехноЭксперт" объем строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция оздоровительного комплекса "Чайка" Этап 1" составляет:

90.7% по корпусу "Южный", что составляет 19,5% от общего объема строительно-монтажных работ 1 этапа;

75,5% по корпусу "Горный", что составляет 25,2% от общего объема строительно-монтажных работ 1 этапа;

85.7% по реконструкции спортивных площадок, что составляет 2.5% от общего объема строительно-монтажных работ 1 этапа;

10,6% по строительству корпуса персонала на 140-150 мест, что составляет 3,2 % от общего объема строительно-монтажных работ по 1 этапу.

Экспертной организацией сделан вывод, что по договору N 02-11-14/СЭМ от 07.11.2014 г выполнено 50.4% подэтапа 1С, что составляет 41983 200 (Сорок один миллион девятьсот восемьдесят три тысячи двести) рублей относительно фиксированной договорной цены строительно-монтажных работ подэтапа 1С, предусмотренных пунктом 2.1 договора N 02-11-14/СЭМ от 07.11.2014 г.

Разница между стоимостью выполненных строительно-монтажных работ, заявленной Генподрядчиком в Актах N N 1-38. и стоимостью этих работ, определенной экспертом с применением удельного веса сданных работ в процентном соотношении от общей стоимости подэтапа 1С, составляет 77 543 346 (Семьдесят семь миллионов пятьсот сорок три тысяч триста сорок шесть) рублей (119 526 546 р. -41 983 200 р. = 77 543 346 руб.).

Требование Истца об оплате указанной разницы не соответствует статье 709 ГК РФ. АО "ОК "Чайка" считает, что Истец не вправе требовать оплаты работ по цене, превышающей стоимость первого этапа работ, согласованной в пункте 2.1 Договора N 02-11-14/СЭМ от 07.11.2014 г. При этом оплате подлежит только та часть работ, которая была фактически выполнена Генподрядчиком до расторжения договора подряда N 02-11-14/СЭМ от 07.11.2014 г. Цена договора подряда N 02-11-14/СЭМ от 07.11.2014 г. определена статьей 2 как предельная и не подлежащая уточнению более стоимости подэтапов работ, установленных пунктом 2.1 договора. Таким образом, в отношении цены договора подлежат применению нормы ГК о твердой цене.

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

В соответствии с пунктом 2.1 стоимость этапа 1 составила 90 886 961 (Девяносто миллионов восемьсот восемьдесят шесть тысяч девятьсот шестьдесят один) рубль, включая НДС 18%, в том числе:

подэтапа 1П - 7 586 961 (семь миллионов пятьсот восемьдесят шесть тысяч девятьсот шестьдесят один) рубль, включая НДС 18%;

подэтап 1С - 83 300 000 (восемьдесят три миллиона триста тысяч) рублей, включая НДС 18% без детализации по видам работ.

Истец обратился в суд с требованием оплатить фактически выполненные работы в рамках 1 этапа строительства по договору N 02-11-14/СЭМ от 07.11.2014 г. К выполнению 2 этапа стороны не приступали.

Согласно Актов о приемке работ N N 1 - 38 за период с 01.04.2015 г. по 21.12.2015 г. стоимость выполненных работ заявлена истцом в размере 119 526 546 (Сто девятнадцать миллионов пятьсот двадцать шесть тысяч пятьсот сорок шесть) рублей, что существенно превышает предельную цену 1 этапа работ по договору N 02-11-14/СЭМ от 07.11.2014 г.

Подписание ответчиком актов о приемке выполненных работ формы КС-2 N N 1 - 16 и справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 NN 1-5 на общую сумму 82 278 370 рублей не свидетельствуют о согласии Заказчика на изменение стоимости работ.

Таким образом, оплате Генподрядчику подлежит часть установленной договором цены до отказа от исполнения договора.

Ответчик в качестве доказательств представил заключение специалиста N 37-ЭЗС/15. Специалистом установлен объем выполненных работ (том 2).

В процессе рассмотрения спор истец неоднократно увеличил и уменьшал размере требований.

01.11.2016 истец увеличил требования до 42 386 232,19 руб., изначально заявлено 17 711 752, 14 руб.

Спор фактически возник по факту и объему выполненных работ.

Указанные основания явились основанием подачи иска в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Доказательством надлежащего исполнения своих обязательств истцом служит акт о приемке выполненных работ, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные ответчиком без замечаний и возражений по качеству и объему.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу положений пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка работ оформляется путем составления соответствующего акта.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза, в проведении которой участвуют как заказчик, так и подрядчик.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Для разрешения возникших в процессе рассмотрения спора вопросов, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО "СтройДиагностика" Раменскому Владимиру Валерьевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- определить объем и стоимость фактически выполненных истцом работ по договору от 07.11.2014 N 02-11-14/СЭМ?

-определить качество фактически выполненных истцом работ? Соответствуют ли фактически выполненные работы условиям договора 07.11.2014 N 02-11-14/СЭМ, обязательным строительным нормам и правилам для данного вида работ?

-определить стоимость некачественно выполненных работ?

После поступления в материалы дела заключения эксперта, его изучения, допроса в судебном заседании эксперта, а также по результатам возражений ответчика, суд первой инстанции пришел к выводу о назначении по делу повторной экспертизы.

Истец указанное ходатайство о назначении повторной экспертизы поддержал.

Поручено проведение экспертизы эксперту ИП Манько Ларисе Юрьевне (г. Краснодар, ул. Чапаева 94,оф. 225).

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- определить объем и стоимость фактически выполненных истцом работ по договору от 07.11.2014 N 02-11-14/СЭМ?

-определить качество фактически выполненных истцом работ? Соответствуют ли фактически выполненные работы условиям договора 07.11.2014 N 02-11-14/СЭМ, обязательным строительным нормам и правилам для данного вида работ?

-определить стоимость некачественно выполненных работ?

Из исследовательской части по первому вопросу поступившего заключения следует, что при составлении смет допущены множество ошибок, которые привели по некоторым сметам к увеличению сметной стоимости, а по некоторым - к занижению сметной стоимости.

Фактически выполненные объемы и объемы, указанные в КС-2, меньше объемов, предусмотренных локальными сметными расчетами, т.е. фактически работы по некоторым сметам не завершены.

В основном, фактически выполненные работы соответствуют объемам, указанным в КС-2, но имеются следующие обстоятельства:

- имеет место завышение объема в местных расчетах и, соответственно, в КС-2 по отношению к фактически требуемому объему (ошибка в смете);

- имеет место включение работ технологически необоснованных или учтенных в составе иных работ (ошибки в смете);

- часть работ, указанных в КС-2, фактически не выполнялись.

Таким образом, по первому вопросу экспертом сделан следующий вывод:

- стоимость фактически выполненных истцом составила 103 675 138, 95 руб., включая НДС.

В исследовательской части по второму вопросу указано следующее.

На момент экспертного осмотра строительные работы завершены, объект находится в стадии эксплуатации.

В ходе исследования материалов дела, экспертом установлено, что заказчиком были указаны подрядчику ряд замечаний по качеству и незавершенным работам. Часть из указанных дефектов подрядчиком были устранены.

В материалы дела представлен договор генерального подряда от 25.04.2016, заключенный АО ОК "Чайка" с ИП Ивановым А.А. на выполнение ремонтных и строительных работ на корпусах "Южный" и "Горный" в соответствии с техническим заданием к данному договору. Во исполнение данного договора представлены акты выполненных ИП Ивановым работ, согласно которым работы выполнены в объеме, указанном в техзадании. При исследовании представленных документов экспертом было установлено, что объемы, отраженные в актах, превышают объемы, предусмотренные проектом на капитальный ремонт корпусов "Южный" и "Горный", а также фактически выполненных на момент экспертного осмотра.

О расхождениях подробно указано экспертом в заключении.

Учитывая, что в объемах работ по техзаданию к договору с ИП Ивановым включены работы по завершению строительства (т.е. работы, не включенные истцом в КС-2 в объем выполненных работ) и работы по утсранению дефектов без установления причинно-следственных связей с некачественно выполненными работами истца, а также в связи с завышением объемов по отношению к проектной документации, то перечень и объем работ, выполненных ИП Ивановым не может быть принят экспертом в качестве обоснования объемов некачественно выполненных работ, а также отклонений объемов работ от указанных в КС-2 истцом.

При ответе на данный вопрос экспертом исследовались результаты экспертного осмотра, проектно-сметная и исполнительная документация, сведения, содержащиеся в заключениях N 37-ЭЗС/15, выполненного ООО "ПромТехноЭксперт" в феврале 2016 года.

Таким образом, на второй вопрос экспертом дан следующий ответ:

- на момент экспертного осмотра строительные работы завершены, объект ответчика находится в стадии эксплуатации. Установлено, что часть работ, выполненных истцом, не соответствует требованиям по качеству. Фактически выполненные истцом работы имеют нессответствия условиям договора:

- работы выполнены не в полном объеме

- часть работ выполнена с ненадлежащим качеством

- состав и оформление исполнительной документации не соответствует условиям договора

- часть работ фактически выполнено с отклонением от задания на проектирование и строительство.

Вывод по третьему вопросу экспертом сформулирован следующим образом:

Учитывая, что часть выявленных дефектов в работах, выполненных истцом, являются устранимыми, а часть дефектов относится к неустранимым, для устранения которых не только их демонтаж, но и переделка, то экспертом определялась стоимость устранения дефектов. Стоимость устранения дефектов составляет, по мнению эксперта, 462 483 руб., с учетом НДС.

При вынесении судебного акта арбитражный суд должен проверять достоверность заключения судебного эксперта исходя не из соблюдения формальных требований действующего законодательства по оформлению данного заключения, а исходя из соответствия сущностного содержания данного заключения нормам действующего законодательства.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 АПК РФ, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

Вместе с тем в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исключительная прерогатива оценки доказательств по рассматриваемому делу принадлежит суду.

Проанализировав заключение эксперта суд учел, что выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта в силу статьи 14 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в РФ", экспертом описана методика проведенного исследования, указаны используемые справочно-нормативные и научно-технические документы, обосновано их применение, в заключении даны обоснование и пояснения по расчету с описанием методики расчета и формулы, суд пришел к обоснованному выводу о том, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на его разрешение.

В соответствии с частями 1, 3, 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Частью 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его. Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью. Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

В рассматриваемом случае представленное в материалы дела заключение эксперта отвечает требованиям, предъявляемым к составлению такого рода документам, содержит сведения об эксперте, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации о даче заведомо ложного заключения. Данное заключение содержит исследовательскую часть с описанием процесса исследования, оценка результатов исследований, выводы и их обоснование. Выводы эксперта являются полными, ясными, обоснованными, не имеют противоречий. Экспертное заключение отвечает требованиям относимости и допустимости доказательств по настоящему делу.

Согласно п. 2 ст. 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования. Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую более высоким требованиям к качеству по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

В силу п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик по договору строительного подряда несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т. п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

В соответствии с п. 6 ст. 723 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Ответчик не вызывал истца на объект для совместного осмотра и определения качества работ.

Выполнение истцом работ в меньшем объеме по техническим причинам при возможности использования результата работ для указанной в договоре строительного подряда цели, не является основанием для неоплаты фактически выполненных работ. Стоимость выявленных дефектов составляет 462 483 рублей.

Согласно представленным в материалы дела расчетам эксперта, стоимость произведенных и не оплаченных истцом работ составляет 24 793 353,25 руб.

В силу ст. 41 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в соответствии с нормами процессуального законодательства РФ судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами.

На судебно-экспертную деятельность лиц, указанных в части первой настоящей статьи, распространяется действие статей 2, 3, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

Аттестация на право самостоятельного производства судебных экспертиз предусмотрена для государственных экспертов статьями 12 и 13 вышеуказанного закона N 73-ФЗ, а действие этих статей не распространяется на деятельность негосударственных экспертов, каким и является ИП Манько Л.Ю.

Для негосударственных экспертов в силу закона N 184-ФЗ "О техническом регулировании" от 27.12.2002 предусмотрена система добровольной сертификации.

Эксперт Манько Л.Ю. имеет высшее строительное образования и сертифицирована в соответствии с Правилами системы добровольной сертификации экспертов в области судебной экспертизы по специализации "Исследования строительных объектов и территорий, функционально связанных с ними, в том числе с целью проведения их оценки", является членом СРО "Объединение судебных экспертов" номер по реестру 169.

В ходе проведения экспертного осмотра экспертом были выполнены все необходимые замеры.

По окончанию экспертного осмотра был составлен Акт экспертного смотра, в котором отражена дата, место осмотра, присутствующие при осмотре объекта лица. В Акте указано, что все необходимые замеры и фотоработы произведены. Кроме этого, в экспертном заключении указано, что эксперт фактические объемы определял не только по результатам замеров, но и на основе данных проектно-сметной документации.

Представленная Рецензия на Заключение эксперта рассмотрена судом первой инстанции и мотивированно и законно отклонена, так же, как и иные доводы сторон относительно него.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что заключение повторной экспертизы является надлежащим доказательством по делу.

Кроме того, Суд исходил из того, что некачественно выполненные работы оплате не подлежат.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о взыскании 24 330 870,25 руб.

Довод жалобы о ненадлежащем извещении отклоняется.

Согласно части 1 статьи 121 АПК РФ, лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Согласно части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном данным Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Согласно части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе, за исключением случаев, когда лицами, участвующими в деле, меры по получению информации не могли быть приняты в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

Ответчик был уведомлен о судебном процессе, участвовал в нем, представлял свои ходатайства, возражения и прочие процессуальные документы.

Отложение судебного заседания признано судом первой инстанции необоснованным, в связи с чем в удовлетворении ходатайства отказано.

Все аудиопротоколы судебных заседаний приложены к материалам судебного дела, в связи с чем довод об их отсутствии признается необоснованным. На письменный протокол судебного заседания сторонами замечания не подавались.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалованном судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

В целом доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Иные аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, однако они признаются несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и не подтверждаются материалами дела.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.12.2019 по делу N А32-26074/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Н.Н. Мисник