Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2020 г. N 11АП-11436/20 по делу N А49-14918/2019

г. Самара

19 октября 2020 г.

Дело N А49-14918/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 октября 2020 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергеевой Н.В.,

судей Драгоценновой И.С., Корастелева В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чивильгиной К.С.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании 12 октября 2020 в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Пензенской области от 25 июня 2020 года по делу N А49-14918/2019 (судья Стрелкова Е.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Призма" (ОГРН 1165835057277, ИНН 5834114741)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (ОГРН 1021200772251, ИНН 1215026787)

об оспаривании постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 012/04/14.32-577/2019 от 25 ноября 2019 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Призма" (далее - ООО "Призма", заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийский УФАС, антимонопольный орган) о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 012/04/14.32-577/2019 от 25 ноября 2019 года, которым заявитель привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде административного штрафа в размере 401 793 руб. 00 коп.

В ходе подготовки дела к рассмотрению заявитель изменил требования, просил признать частично незаконным и отменить оспариваемое постановление в части размера административного штрафа, назначить ООО "Призма" штраф в размере 160717 руб. 20 коп.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 25 июня 2020 года по делу N А49-14918/2019 изменено в части размера административного штрафа постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 012/04/14.32-577/2019 от 25 ноября 2019 года, которым общество с ограниченной ответственностью "Призма" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Снижен размер административного штрафа с 401793 руб. 00 коп. до 321434 руб. 40 коп.

В апелляционной жалобе Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В апелляционной жалобе ссылается на то, что судом первой инстанции применен пункт 2 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, а именно в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность учтено добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение. Также в жалобе отмечает, что наряду с наказанием за совершенное правонарушение примечанием к статье 14.32 КоАП РФ предусмотрена возможность освобождения от ответственности или смягчения ответственности в случае добровольного прекращения правонарушения и сотрудничества с антимонопольными органами. Полагает, что наличие в материалах дела об административном правонарушении только одного заявления о признании факта совершения лицом административного правонарушения, без подтверждения факта отказа лица от участия или дальнейшего участия в антиконкурентном соглашении или согласованных действиях, также не может являться основанием для применения в отношении такого лица примечаний 1 и 5 к статье 14.32 КоАП РФ, а может рассматриваться только как смягчающее обстоятельство, предусмотренное статьей 4.2 КоАП РФ (добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, осуществляющий производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении).

Общество с ограниченной ответственностью "Призма" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции изменить в части вопроса о снижении штрафа на основании ч.3.2, ч.3.3 ст.4.1 КоАП РФ до 160 717,20 руб. и принять по делу новый судебный акт.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2020 судебное заседание было назначено на 05.10.2020 на 10 час. 20 мин.

Определением суда от 10.09.2020 дата судебного заседания была изменена на 12.10.2020 на 10 час. 15 мин.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, не явились.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившихся лиц, извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверяется в соответствии со статьями 266 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в Марийский УФАС поступила жалоба индивидуального предпринимателя Купчикова Александра Альбертовича на положения аукционной документации электронного аукциона на поставку одноразовых медицинских изделий.

По результатам рассмотрения жалобы решением Комиссии Марийского УФАС от 26.01.2018 по делу N 02-06/08-18 жалоба индивидуального предпринимателя признана частично обоснованной, в действиях государственного бюджетного учреждения Республики Марий Эл "Республиканский противотуберкулезный диспансер" выявлено нарушение Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). Кроме того, материалы дела N 02-06/08-18 переданы соответствующему структурному подразделению Марийского УФАС России для рассмотрения вопроса о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Приказом руководителя Марийского УФАС России от 14.05.2018 N 67 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "Янтарь", ООО "СТИМУЛ", ООО "ОКТАНТ", ООО "Диалан" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее -Закон о защите конкуренции).

В частности, Комиссией Марийского УФАС России установлено, что ООО "СТИМУЛ", ООО "Янтарь", ООО "Диалан", ООО "ОКТАНТ" участвуют в конкурентных процедурах с одних и тех же IP-адресов=83.69.113.78, 95.182.66.146, 91.225.78.119.

Согласно сведениям, предоставленным провайдерами, IP-адреса=83.69.113.78, 95.182.66.146, 91.225.78.119 принадлежат ООО "РАФЭЛ".

Определением Марийского УФАС России от 15.08.2018 к участию в рассмотрении дела в качестве ответчика привлечено ООО "РАФЭЛ" по признакам нарушения части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В рамках рассмотрения дела антимонопольным органом сделаны запросы на электронные торговые площадки, в ответ на которые представлены сведения, что ООО "АйсМед", ООО "Башмединвест", ООО "ИНТЭК", ООО "Кристалл", ООО "ПАРЭТ", ООО "Призма", ООО "СтарВита", ООО "УльтраМед", ООО "Фармтатинвест" участвуют в конкурентных процедурах также с одних и тех же IP-адресов=83.69.113.78, 95.182.66.146, 91.225.78.119.

Письмом от 16.10.2018 N АЦ/83572/18 Марийскому УФАС России были предоставлены полномочия на рассмотрение дела N 02-10/09-18 по признакам нарушения антимонопольного законодательства в части заключения антиконкурентного соглашения хозяйствующими субъектами, зарегистрированными и принимающими участие в торгах в различных субъектах Российской Федерации.

Определением от 06.12.2018 к участию в рассмотрении дела в качестве ответчиков привлечены ООО "АйсМед", ООО "Башмединвест", ООО "ИНТЭК", ООО "Кристалл", ООО "ПАРЭТ", ООО "Призма", ООО "СтарВита", ООО "УльтраМед", ООО "Фармтатинвест" по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 15.02.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02-10/09-18 в действиях ООО "Янтарь", ООО "СТИМУЛ", ООО "ОКТАНТ", ООО "Диалан", ООО "АйсМед", ООО "Башмединвест", ООО "Кристалл", ООО "ПАРЭТ", ООО "Призма", ООО "СтарВита", ООО "УльтраМед", ООО "Фармтатинвест" установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах, указанных в Приложениях N 1, N 4 (пункт 1 решения) (т. II л.д. 75-121).

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21 августа 2019 по делу N А38-2930/2019, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 30 октября 2019, решение Марийского УФАС России от 15.02.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02-10/09-18 признано законным и обоснованным в оспариваемой части. Судебные акты оставлены без изменения постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 КоАП РФ, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации. Таким образом, антимонопольный орган определением от 26.09.2019 правомерно на основании решения от 15.02.2019 по делу N 02-10/09-18 возбудил в отношении ООО "Призма" дело об административном правонарушении N 012/04/14.32-577/2019 и проведении административного расследования. Определение направлено заявителю заказной корреспонденцией и вручено ему 04.10.2019.

Выявленное нарушение послужило основанием для составления в отношении ООО "Призма" протокола N 012/04/14.32-577/2019 об административном правонарушении от 25.10.2019, в котором действия ООО "Призма" квалифицированы по части 2 статьи 14.32. КоАП РФ. ООО "Призма" было надлежащим образом извещено о дате, времени и месте составления протокола, явку представителя не обеспечило в связи с чем в соответствии с частью 4.1. статьи 28.2 КоАП РФ протокол составлен в его отсутствие. Форма и содержание протокола не противоречат требованиям статьи 28.2 КоАП РФ.

Рассмотрение дела об административном правонарушении было назначено на 25.11.2019 в 10 час. 40 мин., о чём ООО "Призма" заблаговременно извещено 14.11.2019.

Поскольку ООО "Призма" своего представителя для рассмотрения дела об административном правонарушении не направило, дело было рассмотрено антимонопольным органом 25.11.2019 без его участия, и по результатам его рассмотрения заместителем руководителя Марийского УФАС России вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 012/04/14.32-577/2019, которым ООО "Призма" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.32. КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 401793 руб. 00 коп.

Не согласившись с вынесенным постановлением, ООО "Призма" обратилось в арбитражный суд с заявлением об изменении оспариваемого постановления в части размера административного наказания.

Принимая решение об изменении оспариваемого постановления, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 данной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 указанного Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства.

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (Разъяснение N 3 Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3).

Антимонопольным органом доказано заключение антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

Из материалов дела следует и установлено вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда по делу N А38-2930/2019, что Комиссией Марийского УФАС России проанализировано 93 конкурентных процедуры по Закону о контрактной системе и 39 закупок, проводимых по Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее -Закон о закупках), в которых в течение 2014-2017 годов принимали участие указанные общества, за исключением ООО "РАФЭЛ".

Антимонопольным органом установлено, что ООО "РАФЭЛ" не участвует в государственных и муниципальных закупках, а также в закупках, проводимых юридическими лицами. При этом все общества состоят в гражданско-правовых отношениях с ООО "РАФЭЛ" как с единым поставщиком медицинских товаров и изделий.

В ходе изучения представленных операторами электронных торговых площадок документов и сведений Комиссией антимонопольного органа выявлено, что для участия в торгах хозяйствующие субъекты использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса (уникальный сетевой адрес узла в компьютерной сети), MAC-адреса (уникальный идентификатор, присваиваемый каждой единице компьютерного оборудования).

Так, ООО "АйсМед", ООО "Башмединвест", ООО "Диалан", ООО "Кристалл", ООО "ОКТАНТ", ООО "ПАРЭТ", ООО "Призма", ООО "СтарВита", ООО "Стимул", ООО "УльтраМед", ООО "Янтарь", ООО "Фармтатинвест" участвуют в конкурентных процедурах с IP-адресов 83.69.113.78, 91.225.78.119, 95.182.66.146.

При этом IP-адреса 83.69.113.78, 95.182.66.146 принадлежат ООО "РАФЭЛ" с 01.01.2014, IP-адрес 91.225.78.119 - с 13.04.2016.

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла -сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Совершение действий, связанных с подачей заявок или ценовых предложений с персональных компьютеров, имеющих один IP-адрес, указывает на то, что участники во время совершения указанных действий находились по фактическому адресу подключения к сети интернет в рамках договора на предоставление услуг связи.

Таким образом, ООО "Янтарь", ООО "Стимул", ООО "ОКТАНТ", ООО "Диалан", ООО "АйсМед", ООО "Башмединвест", ООО "Кристалл", ООО "ПАРЭТ", ООО "Призма", ООО "СтарВита", ООО "УльтраМед", ООО "Фармтатинвест" осуществляли подачу заявок, подачу ценовых предложений и подписание контрактов, используя единую инфраструктуру. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга. Следовательно, такие действия со стороны заявителей возможны исключительно в ходе реализации достигнутой договоренности.

В ходе рассмотрения дела общества не оспаривали факта осуществления подачи заявок и ценовых предложений с IP-адресов, принадлежащих ООО "РАФЭЛ", однако утверждали о непреднамеренном изменении IP-адресов, связанных с использованием каталога сертификатов, размещенного на сервере ООО "РАФЭЛ", которым пользуются покупатели медицинских изделий с помощью VPN-соединений.

Доводы обществ были оценены антимонопольным органом, и установлено, что для использования каталога сертификатов ООО "РАФЭЛ" обществам необходимо было подключаться к вышеуказанному серверу, для подключения к которому требовалось знать его идентификационные данные (данные ID и пароля).

Следовательно, подключаясь к серверу каталога сертификатов ООО "РАФЭЛ" и в последующем участвуя в конкурентных процедурах через IP-адреса ООО "РАФЭЛ", общества пользовались выходом в сеть Интернет для подачи заявок и ценовых предложений на торгах через сервер сертификатов ООО "РАФЭЛ" при полном отсутствии такой необходимости. При этом указанные действия совершались на протяжении более 3х лет.

Кроме того, анализ информации, предоставленной банками, позволяет прийти к выводу, что обществами осуществляется доступ к системе "Клиент-Банк" также с использованием IP-адреса ООО "РАФЭЛ". Более того, общества используют IP-адреса, а также MAC-адреса (индивидуальный идентификатор компьютерного оборудования) друг друга.

Сбои в процессе тестирования программного обеспечения и неверная маршрутизация при выходе в сеть Интернет не принимаются судом в качестве оснований, опровергающих выводы антимонопольного органа, поскольку доказательства сбоев не представлены, а из анализа, проведенного комиссией ответчика, следует, что использование IP-адресов ООО "РАФЭЛ" и других обществ наблюдалось в течение 2016, 2017 и 2018 годов.

Данный факт, напротив, подтверждает наличие соглашения между обществами, поскольку конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства. Такие действия не характерны для конкурирующих хозяйствующих субъектов.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что антимонопольным органом доказано с использованием допустимых доказательств, что общества при участии в торгах совместно использовали единую инфраструктуру.

Комиссией Марийского УФАС России по результатам осмотра свойств файлов заявок участников открытых аукционов в электронной форме установлено, что файлы, содержащиеся в составе первых или вторых частей заявок, в большинстве случаев созданы и изменены одновременно, либо в течение небольшого промежутка времени, под одной учетной записью и имеют идентичный размер, направлены на торговую площадку одновременно или в течение небольшого промежутка времени.

Фактические действия участников соглашения подтверждаются их поведением в ходе подготовки и участия в исследованных аукционах.

Когда общества участвуют в аукционах в паре и являются единственными участниками торгов, то снижение начальной (максимальной) цены незначительное (1%). При этом, когда в конкурентных процедурах участвуют иные лица, и присутствует конкурентная борьба, то снижение цены производится значительно. Например, снижение ООО "ОКТАНТ" составило 44,51% (извещение на официальном сайте 0308300014217000020 от 13.03.2017); снижение ООО "Янтарь" - 47,08% (извещение на официальном сайте 0308300016616000102 от 07.09.2016); снижение ООО "ОКТАНТ" -43,63% (извещение на официальном сайте 0360300046517000301 от 18.10.2017).

Аналогично, при участии обществ в процедурах определения поставщика по Закону о закупках, когда названные лица участвуют в паре и являются единственными участниками закупок, то снижение начальной (максимальной) цены незначительно (1%). При этом, когда в закупках участвуют иные лица, и ведется конкурентная борьба, то, например, снижение ООО "ОКТАНТ" производится на 16% (извещение на официальном сайте 31502780776 от 22.09.2015).

В частности, в отношении ООО "Призма" установлено, что по электронному аукциону N 0308300032616000393 от 14.12.2016 с начальной максимальной ценой 1607172 руб. в состав участников вошли ООО "Янтарь" и ООО "Призма", ООО "Янтарь" признано победителем с ценой контракта 1583000 руб. (протокол подведения итогов аукциона от 29.12.2016), цена контракта снижена на 1,5 %. Заявки принимались с одного IP-адреса 91.225.78.119, файлы, содержащиеся в составе заявок участников электронного аукциона, поступили на торговую площадку с разницей в 22 минуты, первые части заявок ООО "Янтарь" и ООО "призма" отредактированы 21.12.2016 с разницей в 25 минут.

Также Комиссией Марийского УФАС России установлены устойчивые связи между хозяйствующими субъектами - участниками соглашения, которые указывают на их общую заинтересованность при участии в конкурентных процедурах, но исключают юридическую подконтрольность одному лицу.

Так, согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем ООО "Янтарь" является Широбокова Юлия Юрьевна (ИНН 165503428875). При этом согласно штатному расписанию ООО "РАФЭЛ" по состоянию от 12.01.2016 по настоящее время Широбокова Юлия Юрьевна является начальником отдела сопровождения сделок ООО "РАФЭЛ", что также подтверждается приказом ООО "РАФЭЛ" от 11.01.2012 N 1б/л/1.

Одним из учредителей ООО "Диалан" являются Вакилов Ильшат Юнусович (ИНН 165803731777). Вместе с тем согласно штатному расписанию ООО "РАФЭЛ" Вакилов Ильшат Юнусович с 2016 года по настоящее время является заместителем директора ООО

"РАФЭЛ", что также подтверждается приказом ООО "РАФЭЛ" о приеме работника на работу от 02.07.2008 N 057/08.

Нуриева Л.М., которая является автором создания или изменения документов, поданных ООО "Янтарь", ООО "СТИМУЛ", ООО "ОКТАНТ", ООО "Диалан", в качестве заявок для участия в конкурентных процедурах также являлась специалистом отдела сопровождения сделок ООО "РАФЭЛ", что подтверждается штатными расстановками по состоянию на 12.01.2016, 01.02.2016, 01.03.2016, 01.06.2018, 02.07.2018, 08.08.2018, а также приказом ООО РАФЭЛ" о переводе работника на другую работу от 11.01.2012 N 1б/л/3.

Абитов М.И. является учредителем и директором ООО "Диалан" с 23.05.2011 по настоящее время, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, и учредителем ООО "Фармтатинвест". При том, что указанные общества участвуют совместно в закупках (реестровые номера 0711200016816000011, 0711200000216000011), победителем в которых признается одно из обществ. В результате подачи ценовых предложений, НМЦК в названных закупках была снижена на 1%; ценовые предложения направлялись участниками аукциона с одного IP-адреса 91.225.78.119.

Кроме того, между каждым из обществ с ООО "РАФЭЛ" заключены договоры на постоянное сотрудничество, которым определяются порядок и условия осуществляемых поставок лекарственных средств, изделий медицинского назначения и расходных материалов, медицинской техники и оборудования.

Также ООО "Диалан", находящееся по адресу: 420061, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Космонавтов, д. 47а, помещение 18, арендует нежилые помещения по юридическому адресу (месту нахождения) ООО "РАФЭЛ" (420108, Республика Татарстан, г. Казань, ул. М. Гафури, д. 71).

Кроме того, 01.05.2017, 01.04.2018 ООО РАФЭЛ" (арендодатель) и ООО "Диалан" (арендатор) заключены договоры аренды нежилого помещения I, литер - А, расположенного по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, бульвар Данилова, д. 11, общей площадью 119,6 кв.м.

13.07.2014, 13.06.2015, 13.05.2016, 13.04.2017 ООО РАФЭЛ" (арендодатель) и ООО "Янтарь" (арендатор) заключены договоры аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, бульвар Данилова, д. 11, лит. А, общей площадью 111,8 кв.м.

Следовательно, ООО "Диалан" и ООО "Янтарь" арендуют нежилые помещения, находящиеся по адресу: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, бульвар Данилова, д. 11, у ООО "РАФЭЛ", собственником которых оно является. При этом местом регистрации ООО "Янтарь" является тот же адрес: Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола, бульвар Данилова, д. 11.

ООО "Фармтатинвест" и ООО "РАФЭЛ" находятся по одному и тому же юридическому адресу. Кроме того, ООО "Фармтатинвест" арендует у ООО "РАФЭЛ" помещения по адресу: 420108, Республика Татарстан, г. Казань, ул. М. Гафури, д. 71.

19.02.2016, 19.01.2017, 19.12.2017 между ООО "РАФЭЛ" и ООО "ПАРЭТ" заключены договоры аренды нежилого помещения, согласно которому ООО "РАФЭЛ" передает ООО "ПАРЭТ" нежилое помещение под N 2, расположенное на первом этаже по адресу: г. Чебоксары, проспект И.Яковлева, д. 10а, общей площадью 157 кв.м., для организации офиса (89 кв.м.) и склада (68 кв.м.), а также нежилое помещение под N 5, расположенное в подвале по адресу: г. Чебоксары, проспект И. Яковлева, д. 10а, общей площадью 95,7 кв.м., для организации склада.

01.04.2015, 01.03.2016 с учетом соглашения о расторжении от 08.04.2016 между ООО "РАФЭЛ" и ООО "ПАРЭТ" заключены договоры аренды нежилого помещения, согласно которым ООО "РАФЭЛ" передает ООО "ПАРЭТ" во временное владение и пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Казань, ул. М.Гафури, д. 71, здание N 216, 1-ый этаж общей площадью 32,0 кв.м., под N 9 для организации офиса, а также часть нежилого помещения N 5 площадью 20 кв.м., расположенного по адресу: г. Казань, ул. М.Гафури, д. 71, здание N 216, для хранения документации, образующейся в процессе деятельности ООО "ПАРЭТ".

Указанные факты свидетельствуют о наличии связей между ООО "Янтарь", ООО "СТИМУЛ", ООО "ОКТАНТ", ООО "Диалан", ООО "АйсМед", ООО "Башмединвест", ООО "Кристалл", ООО "ПАРЭТ", ООО "Призма", ООО "СтарВита", ООО "УльтраМед", ООО "Фармтатинвест" и ООО "РАФЭЛ" ввиду наличия договоров на постоянное сотрудничество, а между ООО "Диалан", ООО "Янтарь", ООО "Фармтатинвест", ООО "ПАРЭТ" и ООО "РАФЭЛ" по причине аренды нежилых помещений у ООО "РАФЭЛ", расположенных по одному и тому же адресу.

Наличие финансовых операций между обществами доказано сведениями, представленными Межрегиональным управлением Росфинмониторинга по Приволжскому федеральному округу, а также банками. Также антимонопольным органом установлено, что ООО "Кристалл" перечисляет задатки для участия в конкурентных процедурах за ООО "ОКТАНТ".

Марийское УФАС России установило использование участниками соглашения единых телефонных номеров, адресов электронной почты при осуществлении хозяйственной деятельности.

Так, при оформлении банковских счетов обществами используются в качестве контактных данных телефонные номера, принадлежащие ООО "РАФЭЛ".

В материалах дела имеется заявление ООО "Диалан" на заключение договора о предоставлении услуг с использованием системы дистанционного банковского обслуживания в Отделении ОАО "Сбербанк России" N 8610/0026 от 13.05.2014, в котором в качестве контактного номера телефона указан номер 8 917 255 85 07.

ООО "СТИМУЛ" также указывает в качестве контактного телефона номер 8 917 255 85 07 в карточке с образцами подписей и оттиска печати филиала ОАО "Сбербанк России" отделение Банк Татарстан N 8610.

ООО "ОКТАНТ" в сведениях об открытом ключе абонента, используемом в системе дистанционного банковского обслуживания ПАО "АК БАРС" Банк, в качестве контактного номера телефона общества сообщает номер телефона 8 917 255 87 10.

В заявлении на дополнительное подтверждение платежных поручений в системе "Интернет-Банк iBank2" АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) ООО "Башмедвинвест" извещает, чтобы одноразовые SMS-ключи необходимо отправлять на номер сотового телефона: 7 917 255 85 07.

По информации ПАО "МТС" абонентские номера 8 917 255 85 07, 8 917 255 87 10 принадлежат ООО "РАФЭЛ" (ИНН 1654036310).

По результатам изучения открытой информации в сети "Интернет" антимонопольным органом установлено, что по запросу на ООО "РАФЭЛ" указываются телефонные номера +7 (8362) 64 78 95, + 7 342 249 70 68, + 7 835 254 78 38, + 7 342 249 70 69.

Вместе с тем согласно предоставленной информации ООО "Янтарь" номер городского телефона (8362) 64-78-95 принадлежит этому обществу. Телефонный номер +7 835 254 78 38 согласно открытым источникам имеет ООО "ПАРЭТ". Кроме того, названный номер указывается обществом при заключении контрактов (например, реестровый номер контракта 2212600357118000008). Телефонный номер + 7 342 249 70 69 (+ 7 342 249 70 68) заявляется в качестве контактного ООО "Фармтатинвест". Кроме того, данный номер указывается обществом при заключении контрактов (реестровые номера 2591800233916000193).

Комиссией Марийского УФАС России при изучении открытых аукционов в электронной форме, в которых принимали участие общества, установлено, что аукционы, в которых участниками были только кто-либо из них, завершались с минимальным снижением цены контракта (1%). Вместе с тем, когда в аукционах участвуют иные лица, и присутствует конкурентная борьба, например, снижение ООО "ОКТАНТ" производится на 52% (извещение на официальном сайте 0860200000816001134), снижение ООО "Янтарь" производится на 47% (извещение на официальном сайте N 0308300016616000102).

Перечисленные фактические обстоятельства свидетельствуют об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам, что возможно только в случае кооперации и консолидации обществ, для достижения единой цели для всех. Коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия обществ возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Участие ООО "Янтарь", ООО "СТИМУЛ", ООО "ОКТАНТ", ООО "Диалан", ООО "АйсМед", ООО "Башмединвест", ООО "Кристалл", ООО "ПАРЭТ", ООО "Призма", ООО "СтарВита", ООО "УльтраМед", ООО "Фармтатинвест" в торгах, проанализированных государственным органом, явилось формальной имитацией конкурентной борьбы, что противоречит смыслу торгов, направленному на выявление наиболее выгодных ценовых предложений участниками электронного аукциона, имеющими намерение заключить договор, контракт по результатам электронного аукциона. Их действия были изначально согласованы и определены, в целях исключения из аукциона добросовестных участников и заключения государственного контракта по максимально возможной цене.

Совокупность собранных антимонопольным органом документов, сведений и информации подтверждают, в частности:

1) минимальное снижение начальной максимальной цены контракта (либо отсутствие ее снижения) по результатам проведения рассматриваемых открытых аукционов в электронной форме;

2) устойчивую модель поведения заявителей, состоящую в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследованных открытых аукционов в электронной форме;

3) подачу заявок, ценовых предложений и участие в электронных аукционах с использованием единой инфраструктуры (IP-адресов);

4) осуществление доступа к системе "Клиент-Банк" с использованием IP и MAC-адресов, принадлежащих иным обществам;

5) совпадение свойств файлов заявок;

6) наличие договорных отношений между обществами и ООО "РАФЭЛ", направленных на постоянное сотрудничество;

7) наличие договоров аренды нежилых помещений, находящихся в собственности ООО "РАФЭЛ";

8) наличие перечислений между обществами, в т.ч. заемных отношений;

9) наличие устойчивых связей между обществами;

10) использование единых телефонных номеров при заключении договоров с банками, контрактов.

Совокупность указанных последовательных действий обществ свидетельствует о наличии заключенного ими антиконкурентного соглашения, целью которого было поддержание цен и обеспечение участникам картеля победы на торгах на поставку изделий медицинского назначения для нужд организаций системы здравоохранения.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции установлены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к которым относятся, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

Из совокупности документов и информации, имеющихся в материалах дела, следует, что между обществами заключено соглашение в устной форме. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения свидетельствует, в том числе, определенная модель поведения обществ на торгах, проанализированных ответчиком.

Данные обстоятельства установлены вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда по делу N А38-2930/2019 и в соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении настоящего дела.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал доказанным заключение ООО "Янтарь", ООО "СТИМУЛ", ООО "ОКТАНТ", ООО "Диалан", ООО "АйсМед", ООО "Башмединвест", ООО "Кристалл", ООО "ПАРЭТ", ООО "Призма", ООО "СтарВита", ООО "УльтраМед", ООО "Фармтатинвест" антиконкурентного соглашения и его реализацию, что нарушает пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом реализация данного соглашения выразилась в обеспечении победы обществ в торгах при минимальном снижении начальной максимальной цены.

По правилам частей 1, 2 статьи 1.7 КоАП РФ лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

В статью 14.32 КоАП РФ были внесены изменения Федеральным законом N 74 -ФЗ от 17.04.2017, вступившим в законную силу 28.04.2017.

В редакции, действовавшей до 28.04.2017, частью 1 статьи 14.32. КоАП РФ была предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

В новой редакции с 28.04.2017 из части 1 статьи 14.32. КоАП РФ исключены правонарушения, совершаемые на торгах, и включены в отдельную норму - часть 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.32. КоАП РФ в редакции, действующей с 28.04.2017, заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Из сравнения приведенных редакций статьи 14.32 КоАП РФ следует, что правонарушения, ранее предусмотренные в общем виде частью 1 данной статьи, были дифференцированы на пять видов (части 1, 2, 3, 4, 6 статьи 14.32).

В новой редакции статьи 14.32 КоАП РФ вменяемое заявителю правонарушение (нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении устных соглашений, заключенных с целью поддержания цен на аукционах) было выделено из части 1 статьи 14.32 КоАП РФ в самостоятельную часть 2 по квалифицирующему признаку - "если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах".

Следовательно, статьей 14.32. КоАП РФ как в редакции до 28.04.2017, так и в редакции после 28.04.2017, предусмотрена ответственность за совершение одних и тех же административных правонарушений (применительно к рассматриваемому случаю за нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, изменилась лишь нумерация части статьи 14.32, по которой данное нарушение квалифицируется (с части 1 на часть 2).

При этом обе редакции рассматриваемой нормы предусматривают за указанное правонарушение одинаковую санкцию, т.е. законодатель не изменил ни размер, ни способ расчета административного штрафа. Данный вывод согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации (определения N 305-АД18-23589 от 23.01.2019, N 306-ЭС19-1772 от 28.03.2019).

Исходя из существа вмененного ООО "Призма" правонарушения, суд считает, что оно совершено в период с 14.12.2016 по 29.12.2016 (дата проведения электронного аукциона N 0308300032616000393), т.е. в период действия статьи 14.32. КоАП РФ в редакции Федерального закона N160-ФЗ от 17.07.2009, следовательно, допущенное ООО "Призма" правонарушение подлежало квалификации по части 1 статьи 14.32. КоАП РФ в редакции Федерального закона N160-ФЗ от 17.07.2009, предусматривающей административную ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий.

Судом установлено, что действия ООО "Призма" содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32. КоАП РФ, в редакции на дату совершения правонарушения. Вместе с тем, антимонопольным органом правонарушение ошибочно квалифицировано по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В пункте 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 от 24.03.2005 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что если при рассмотрении дела об административном правонарушении будет установлено, что протокол об административном правонарушении содержит неправильную квалификацию совершенного правонарушения, то судья вправе переквалифицировать действия (бездействие) лица, привлекаемого к административной ответственности, на другую статью (часть статьи) КоАП РФ, предусматривающую состав правонарушения, имеющий единый родовой объект посягательства, в том числе и в случае, если рассмотрение данного дела отнесено к компетенции должностных лиц или несудебных органов, при условии, что назначаемое наказание не ухудшит положение лица, в отношении которого ведется производство по делу.

В таком же порядке может быть решен вопрос о переквалификации действий (бездействия) лица при пересмотре постановления или решения по делу об административном правонарушении.

Учитывая единый родовой объект посягательства у административных правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 14.32. КоАП РФ в редакции Федерального закона N 160-ФЗ от 17.07.2009 и частью 2 статьи 14.32. КоАП РФ в редакции Федерального закона N 74-ФЗ от 17.04.2017, аналогичное административное наказание, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости переквалификации вмененного ООО "Призма" правонарушения с части 2 статьи 14.32. КоАП РФ в редакции Федерального закона N 74-ФЗ от 17.04.2017 на часть 1 статьи 14.32. КоАП РФ в редакции Федерального закона N160-ФЗ от 17.07.2009. Однако, с учётом изложенного выше, данное обстоятельство не влияет на выводы суда о законности привлечения заявителя к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае заявителем не представлены доказательства того, что им принимались меры, направленные на соблюдение норм законодательства Российской Федерации о защите конкуренции, а также подтверждающие наличие обстоятельств, объективно препятствующих исполнению его обязанностей.

С учётом изложенного суд первой инстанции верно признал доказанной вину ООО "Призма" в совершении административного правонарушения.

Обстоятельств, исключающих производство по делу, не установлено.

Нарушений процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении, носящих существенный характер, не установлено.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным должностным лицом в пределах его компетенции.

Исходя из части 6 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности, установленный в один год, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации, на дату вынесения оспариваемого постановления не истек.

При определении степени участия ООО "Призма" в соглашении и при расчете административного штрафа антимонопольным органом правомерно учтена стоимость предмета торгов по тому аукциону, в котором оно принимало участие в связи с реализацией антиконкурентного соглашения (аукцион N 0308300032616000393 с начальной максимальной ценой контракта 1607172 руб.).

Размер штрафа определён в соответствии с положениями пункта 4 примечания к статье 14.31. и пункта 3 примечания к статье 14.32. КоАП РФ. Размер базового штрафа уменьшен антимонопольным органом в связи с наличием одного обстоятельства, смягчающего ответственность: лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения.

Размер административного штрафа, с учётом изложенного, установлен административным органом в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.32. КоАП РФ в редакции Федерального закона N 160-ФЗ от 17.07.2009, в размере 401793 руб. 00 коп.

Проверив изложенный в оспариваемом постановлении антимонопольным органом расчет величины штрафа, суд первой инстанции обоснованно нашел его подлежащим изменению, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 3 примечания к статье 14.32. КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса.

Пунктом 2 части 1 статьи 4.2. КоАП РФ в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, предусмотрено добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, антимонопольным органом выявлено нарушение, совершённое группой лиц при проведении 93 аукционов в период с 2014 по 2017 годы. При этом в отношении заявителя установлено его участие только в одном аукционе в декабре 2016 года. Данное обстоятельство судом расценивается следующим образом. ООО "Призма", присоединившись к группе лиц, участвующих в антиконкурентном соглашении, участвовало при проведении аукциона N 0308300032616000393 от 14.12.2016, а в последствии от дальнейшего участия в антиконкурентном соглашении отказалось, несмотря на то, что другие лица продолжали принимать в нём участие, а факт нарушения ещё не был выявлен антимонопольным органом. Доказательством этой позиции служит тот факт, что сам антимонопольный орган исчисляет размер административного штрафа, исходя только из стоимости предмета торгов по единственному аукциону N 0308300032616000393 с начальной максимальной ценой контракта 1607172 руб. Доказательств, опровергающих это обстоятельство, антимонопольным органом не представлено и в материалах дела не содержится.

Однако данное обстоятельство антимонопольным органом не учтено в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность.

С учётом изложенного на основании положений части 4 приложения к статье 14.31. и части 3 приложения к статье 14.32. КоАП РФ суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что размер базового административного штрафа должен быть уменьшен на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, то есть на 80358 руб. 60 коп. (803586 -160717,20), и составит 321434 руб. 40 коп. (401793,00 - 80358,60).

Суд первой инстанции обоснованно не установил наличие других смягчающих административную ответственность обстоятельств.

Положения статьи 4.1.1. КоАП РФ в данном случае не применяются в силу прямого указания закона.

Суд первой инстанции также обоснованно не нашел оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 года N 5 малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 года N 10 разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в отношении заявителя к соблюдению требований и ограничений, предъявляемых к нему законодательством о защите конкуренции. Допущенное ООО "Призма" правонарушение посягает на интересы общества и государства. Государственный контроль за соблюдением запрета на антиконкурентных соглашений направлен на обеспечение хозяйствующим субъектам равных возможностей при осуществлении предпринимательской деятельности и пресечение ограничения конкуренции. Объектом противоправного посягательства в данном случае являются общественные отношения в сфере конкуренции. Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в том, что антиконкурентные соглашения на торгах наносят ущерб бюджету и государственным участникам отношений, поскольку проводимые в таких условиях торги не приводят к финансовым результатам, которые могли быть достигнуты в условиях добросовестной конкуренции. Судом установлено, что ООО "Призма" сознательно и добровольно заключило запрещённое законом соглашение. Эти обстоятельства свидетельствуют о существенном уровне общественной опасности совершённого им правонарушения.

О том, что правонарушения, предусмотренные статьёй 14.32. КоАП РФ характеризуются высокой степенью общественной опасности, свидетельствует также то обстоятельство, что законодатель исключил для этой категории нарушений возможность замены административного штрафа предупреждением в установленных статьёй 4.1.1. КоАП РФ случаях.

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что в рассматриваемом случае освобождение заявителя от ответственности противоречит требованиям статей 1.2. и 24.1. КоАП РФ.

Суд первой инстанции также верно не усмотрел оснований для снижения назначенного заявителю наказания ниже низшего предела санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.32. КоАП РФ, на основании части 3.2. статьи 4.1. КоАП РФ.

В соответствии с частью 3.2. статьи 4.1. КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Судом не установлено ни наличие исключительных обстоятельств, связанных с характером совершённого правонарушения и его последствиями, ни тяжёлого имущественного и финансового положения заявителя.

Как верно отмечено судом первой инстанции выше, характер совершённого административного правонарушения характеризуется высокой степенью общественной опасности и по своим последствиям правонарушение повлекло причинение существенного вреда бюджету субъекта Российской Федерации и системе государственного регулирования в сфере организации закупок для государственных или муниципальных нужд.

Суд первой инстанции верно отметил, что факт тяжёлого имущественного и финансового положения заявителя материалами дела не подтверждён. Из представленных в материалы дела отчётов о финансовых результатах ООО "Призма" за 2017 и 2018 годы следует, что чистая прибыль его составила в 2017 году 1772000 руб., в 2018 году - 2905000 руб. Сам по себе факт того, что ООО "Призма" отнесено к микропредприятиям не означает, что оно находится в тяжёлом финансовом положении. Незначительное количество денежных средств на счёте заявителя в банке в ограниченный временной период также не свидетельствует о его тяжёлом финансовом положении. При этом, как указывает сам заявитель, у него имеется 28 заключенных государственных и муниципальных контрактов на общую сумму более 12,5 млн. руб., что свидетельствует о его устойчивом финансовом и имущественном положении, а также о том, что его статус микропредприятия не препятствует заключению и исполнению им крупных государственных и муниципальных контрактов.

Частью 2 статьи 211 АПК РФ установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения. В резолютивной части решения по делу об оспаривании решения административного органа должны содержаться, в том числе, указание на признание решения незаконным и его отмену полностью или в части, либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части, либо на меру ответственности, если она изменена судом (пункт 3 части 4 статьи 211 АПК РФ).

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно принял решение об изменении оспариваемого постановления в части размера административного штрафа.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

В апелляционной жалобе не приведено доводов, опровергающих выводы суда первой инстанции.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка.

Также по изложенным выше основаниям суд апелляционной инстанции не принимает во внимание изложенный в отзыве ООО "Призма" довод о необходимости снижения размера административного штрафа до 160 717,20 руб.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пензенской области от 25 июня 2020 года по делу N А49-14918/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Сергеева

Судьи

И.С. Драгоценнова В.А. Корастелев