Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 октября 2020 г. N 09АП-43836/20 по делу N А40-276149/2019

г. Москва

19 октября 2020 г.

Дело N А40-276149/19

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей О.Г. Головкиной, Т.В. Захаровой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем С.В. Саватюхиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Годовалов", Общества с ограниченной ответственностью "Аптека от Склада-Запад" на решение Арбитражного суда города Москвы от 10 июля 2020 года по делу N А40-276149/19, принятое судьей О.И. Никоновой,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Курортмедсервис" (ОГРН 1127746314112, 115477, город Москва, Кантемировская улица, дом 29 корпус 1, эт 2 пом 1, часть комн. 30)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Йодные технологии и маркетинг" (ОГРН 1027700450337, 115280, город Москва, улица Ленинская Слобода, дом 19, этаж 1 офис 41х1д), Обществу с ограниченной ответственностью "Аптека от Склада-Запад" (ОГРН 1145958061226; 614109, Пермский край, город Пермь, улица Адмирала Ушакова, дом 55/1) Обществу с ограниченной ответственностью "Годовалов" (ОГРН: 1065908029615; 121352, г Москва, бульвар Славянский, дом 9 корпус 1, этаж 1 пом II комн 50А)

третье лицо: ООО "Компания Фарманалитик"

о взыскании 2 000 000 рублей компенсации

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Семенов А.В. по доверенности от 09.01.2020

от ответчиков: от Общества с ограниченной ответственностью "Йодные технологии и маркетинг" - извещен, представитель не явился; от Общества с ограниченной ответственностью "Аптека от Склада-Запад" - Балдин М.А. по доверенности от 28.10.2019; от Общества с ограниченной ответственностью "Годовалов" - Третьякова Н.В. по доверенности от 20.01.2020

от третьего лица: извещено, представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Курортмедсервис" (далее - ООО "Курортмедсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Обществу с ограниченной ответственностью "Йодные технологии и маркетинг" (далее - ООО "Йодные технологии и маркетинг"), Обществу с ограниченной ответственностью "Аптека от Склада-Запад" (далее - ООО "Аптека от Склада-Запад"), Обществу с ограниченной ответственностью "Годовалов" (далее - ООО "Годовалов") (далее - ответчики) о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Аптека от Склада-Запад" и Общества с ограниченной ответственностью "Годовалов" солидарно 2 000 000 рублей компенсации за нарушение исключительного права на произведение дизайна упаковки БАД "Баю-Бай" (с учетом заявленных уточнений исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Компания Фарманалитик".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2020 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчики - ООО "Годовалов" и ООО "Аптека от Склада-Запад" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований отказать.

В обоснование апелляционных жалоб заявителями указаны на обстоятельства не доказанности наличия у истца исключительных прав, поскольку лицензионный договор не заключен, дизайн не является объектом авторского права.

Информация о принятии апелляционных жалоб вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями части 6 статьи 121 АПК РФ.

Поскольку апелляционные жалобы поданы без пропуска срока на обжалование, лица, участвующие в деле, которые были надлежащим образом извещены в суде первой инстанции, считаются надлежаще извещенными.

В заседании суда апелляционной инстанции 07.10.2020 представители ответчиков - ООО "Годовалов" и ООО "Аптека от Склада-Запад" доводы апелляционных жалоб поддержали.

Представитель истца возражал против удовлетворения жалоб, просил решение суда оставить без изменения.

Ответчик - ООО "Йодные технологии и маркетинг" и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей в суд апелляционной инстанции не направили.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалоб, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 10.07.2020 на основании следующего.

Как установлено судом апелляционной инстанции, ООО "Курортмедсервис" является правообладателем дизайна упаковки для своей продукции - биологически активная добавка к пище Баю-Бай, которую он производит с 2012 года.

Обращение ООО "Курортмедсервис" с иском мотивировано нарушением исключительных прав истца на дизайн упаковки БАД "Баю-Бай", при этом дизайн упаковки общества "Курортмедсервис" полностью скопирован и использован ООО "Йодные технологии и маркетинг" в своей хозяйственной деятельности с целью получения систематической прибыли в 2013, 2014, 2015, 2016 годах; копирование и использование дизайна упаковки общества "Курортмедсервис" осуществлены исключительно для причинения ущерба последнему и его вытеснения с рынка, путем ввода потребителей в заблуждение относительно изготовителя не имеющего аналогов на территории Российской Федерации товара.

Ответчик ООО "Йодные технологии и маркетинг" распространял спорный товар способом производства и оптовой продажи, а ответчик ООО "Аптека от Склада-Запад" - способом розничной продажи.

При этом, ООО "Аптека от склада - Урал" и ООО "Годовалов" - это аффилированные организации, ООО "Аптека от склада-Запад" входит в аптечную сеть интернет- аптек "Аптека от склада", о чем свидетельствует информация в разделе "О нас" сайта www.apteka-ot-sklada.i-u.

На этом же сайте указано, что деятельность осуществляет ООО "Годовалов", домен APTEKA-OT-SKLADA.RU принадлежит ООО "Годовалов", о чем свидетельствует информация на сайте www.nic.ru регистратора доменных имен и хостингпровайдеров RU-CENTER (АО "Региональный Сетевой Информационный Центр").

ООО "Годовалов" является владельцем сайта www.apteka-ot-sklada.ru, указанное обстоятельство установлено вступившим в силу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2020 года по делу N А40-269662/19.

Сайт аптека от склада www.apteka-ot-sklada.ru имеет мобильные приложения для Android и IOS, где в качестве собственника домена указано ООО "Годовалов".

ООО "Аптека от склада - Запад" является пунктом выдачи потребителю заказанного товара, поставляемого ООО "Годовалов":

Заказ продукции осуществляется на сайте "Аптека от склада" по адресу: https://aptekaot-sklada.ru.

После этого покупателю приходит смс-сообщение с информацией об адресе ближайшей аптеки в его городе - пункте выдачи товара, заказанного на сайте.

Доказывая заявленные требования, истцом был осуществлен заказ продукции на сайте https://apteka-ot-sklada.ru, товар был получен в аптеке ООО "Аптека от склада - Запад", на кассовом чеке указан и сайт "Аптека от склада", и ООО "Аптека от склада -Запад" в качестве продавца, также, что "товар получен под заказ".

В полученном смс указана та же самая информация, при этом на сопроводительных документах к товару: паспорте качества и безопасности и свидетельстве о государственной регистрации стоит штамп ООО "Годовалов", в котором указано, что документы предоставлены ООО "Годовалов".

Судебными актами по делу N А40-30630/2018, вступившими в законную силу, также установлен описываемый способ продажи контрафактных БАД "Капли "Колыбельные" из партии N 1, произведенной ООО "ЙТМК" 19.02.2015 по паспорту качества N 92 в количестве 57 600 штук, с нарушением исключительного права истца на произведение дизайна упаковки "Баю-Бай".

Схема закупки контрафактных БАД отражена в нотариальном протоколе обзора интернет-сайта аптека от Склада (www.apteka-ot-sklada.ru) от 14.06.2017, которая подтверждает совместность действий ООО "Аптека от склада - Запад" и ООО "Годовалов" при продаже товара.

Обстоятельства солидарности нарушения совместными действиями ответчиков также следует из материалов дела N А40-368/2018, которым подтверждено, что ответчик ООО "Йодные технологии и маркетинг" продавал контрафактные БАД оптом дистрибуторам, которые занимались его реализацией в розницу. Среди этих дистрибуторов есть и ООО "Годовалов".

Это подтверждено накладными и иными документами, представленными в дело самим ответчиком ООО "Йодные технологии и маркетинг".

ООО "Аптека от склада - Запад" принимало участие в деле N А40-368/2018 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, не возражало и не опровергало представленные доказательства.

Таким образом, указанные документы и преюдициальные обстоятельства, установленные в деле N А40-30630/2018 и деле N А40-368/2018, вступивших в законную силу, подтверждают аффилированность ООО "Аптека от склада - Запад" и ООО "Годовалов" и фактическое ведение совместной деятельности, в том числе при продаже товаров с интернетсайта "Аптека от склада".

Следовательно, ООО "Аптека от склада - Запад" и ООО "Годовалов" являются солидарными ответчиками.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума ВС РФ N 10 от 23.04.19 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" требование о применении мер ответственности за нарушение исключительного права предъявляется к лицу, в результате противоправных действий которого было нарушено исключительное право.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 1252 ГК РФ в случае, если одно нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации совершено действиями нескольких лиц совместно, такие лица отвечают перед правообладателем солидарно. Положение о солидарной ответственности применяется в случаях, когда нарушение исключительного права имело место в результате совместных действий нескольких лиц, направленных на достижение единого результата.

В силу пункта 1 статьи 323 ГК РФ правообладатель вправе требовать уплаты одной компенсации как от всех нарушителей совместно, так и от любого из них в отдельности, причем как полностью, так и в части.

При этом не является обязательным участие в деле в качестве соответчиков всех лиц, последовательно допустивших различные нарушения исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (например, выпуск, оптовую реализацию, розничную продажу контрафактных материальных носителей), а также всех нарушителей при совместном нарушении.

Согласно пункту 65 Постановления Пленума ВС РФ N 10 от 23.04.19 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" распространение нескольких материальных носителей при неправомерном использовании одного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации составляет одно правонарушение, если такое нарушение охватывается единством намерений правонарушителя (например, единое намерение нарушителя распространить партию контрафактных экземпляров одного произведения или контрафактных товаров).

Выражение нескольких разных результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации в одном материальном носителе (в том числе воспроизведение экземпляров нескольких произведений, размещение нескольких разных товарных знаков на одном материальном носителе) является нарушением исключительного права на каждый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (абзац третий пункта 3 статьи 1252 ГК РФ).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 Кодекса).

В соответствии со статьей 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Статьей 1252 ГК РФ предусмотрено, что защита исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации осуществляется, в частности, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним; о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса в случаях, предусмотренных Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Статьёй 1301 ГК РФ предусмотрено, что автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения; 3) в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

В пункте 59 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать факт несения убытков и их размер.

Суд первой инстанции правомерно установил, что имеющимися в материалах дела доказательствами подтвержден факт использования ответчиком дизайна упаковки для своей продукции - биологически активная добавка к пище Баю-Бай, принадлежащего истцу.

Доводы ответчиков в апелляционной жалобе указывают на то, что лицензионный договор не заключен, исключительных прав лицензиара ООО "Мерцана Сервис" на дизайн не доказан.

Между тем, право истца основано не на лицензии, а на цессии ранее возникших прав требования у ООО "Мерцана Сервис" в пользу ООО "Курортмедсервис" к ответчикам согласно пункту 1.3 договора N 25/12-17 от 25 декабря 2017 года и приложению N 2 от 01.07.2019 к договору N 25/12-17 от 25.12.2017.

Оплата 1 700 000 рублей за права требования ответчиком не оспаривается, поэтому доводы о незаключенности договора в части лицензии не относимы.

Кроме того, ответчики не учитывают, что судебными актами по делам N А40-30630/2018, NА40-33912/18 вступившими в законную силу установлено, что ООО "Курортмедсервис" является обладателем исключительной лицензии на произведения дизайна упаковки БАД "Баю-Бай" и обладает правом требования возмещения убытков и взыскания компенсации за нарушение исключительных прав на произведения дизайна.

Установленное вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-106368/16 и дел NА40-168005/18 право ООО "Курортмедсервис" на судебную защиту дизайна упаковки, который был использован ООО "Йодные технологии и маркетинг" в своей хозяйственной деятельности с целью получения систематической прибыли в 2013, 2014, 2015, 2016 годах, путем ввода потребителей в заблуждение относительно изготовителя, не имеющего аналогов на территории Российской Федерации товара, имеют преюдициальное значение и не требуют повторного доказывания.

Доказательств наличия вступивших в законную силу судебных актов, противоречащих делу N А40-30630/2018, в которых установлена принадлежность авторских прав на дизайн упаковки БАД "Баю-Бай" не истцу, а иным лицам, ООО "Годовалов" и ООО "Аптека от склада-Запад" не привели.

По мнению ответчиков, истец не представил достоверных доказательств в обоснование размера компенсации.

Как установил суд первой инстанции, продажи контрафактных БАД через сайт APTEKA-OT-SKLADA.RU шли в 91 городах России, в доказательство чего истцом приложен скриншот сайта APTEKA-OT-SKLADA.RU по городам, где есть пункты выдачи товара, покупаемого на указанном сайте.

Как следует из скриншотов сайта по городам России, БАД "Баю-Бай. Капли "Колыбельные"", произведенные 19.02.2015, продавались в 91 городе России, шла масштабная продажа контрафакта. Кроме того, ответчик по настоящему делу ООО "Аптека от склада-Запад" был привлечен третьим лицом в судебных процессах между правообладателем и ООО "Йодные технологии и маркетинг", ООО "Аптека от склада-Запад" осознавало все риски, более того, в письменных пояснениях указано, что правообладатель официально уведомил ООО "Аптека от склада-Запад" прекратить продажи, однако продажи продолжались еще 8 месяцев после уведомления.

В подтверждении размера компенсации, истец 15 июня 2020 года сделал скриншоты сайта "Аптека от склада" www.aptekaotsklada.ru, которые подтверждают, что на 15.06.2020 на указанном сайте присутствует информация о том, что в данный момент контрафактной продукции производства ООО "Йодные технологии и маркетинг" "временно нет в наличии".

Доводы ответчиков о том, что убытки ООО "Курортмедсервис" не могут иметь отношения к убыткам ООО "Мерцана Сервис" несостоятельны.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда города Москвы от 11 марта 2019 года по делу N А40-168005/18 подтверждено, что ООО "Курортмедсервис" и ООО "Мерцана Сервис" ведут совместную деятельность по реализации БАД для нормализации сна под обозначениями Баю-Бай и Морфей, что свидетельствует о совместном характере нарушений прав указанных лиц.

В соответствии с решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40- 30630/2018, вступившим в законную силу, установлено, что ООО "Йодные технологии и маркетинг" ввело в дистрибуторский оборот 57 600 штук БАД "Баю-Бай. Капли "Колыбельные"", произведенные 19.02.2015 г., стоимость контрафактной партии составила 8 951 040 рублей.

Ответчик ООО "Йодные технологии и маркетинг" представил доказательства реализации произведенных им контрафактных БАД оптом 3-м дистрибуторам:

- ООО "Асти плюс", ООО "Фармперспектива" и ООО "Годовалов".

Делами N А40-36719/2017, А40-368/2018, А40- 255673/2017, А40-214902/2017, А40-49900/2017, А40-50990/2017 подтверждено, что ООО "Йодные технологии и маркетинг" указало на три канала сбыта контрафактных БАД, которые ООО "ЙТМК" использовало при выведении БАД на фармацевтический рынок.

Таким образом, продажа контрафактной продукции имела массовый характер: продажи шли в 91 городе России, о чем свидетельствуют представленные истцом документы.

При этом, ответчики не опровергают доказательства, что представленные истцом, доказательства подтверждают реальный объем продаж контрафакта, при условии того, что ответчики не отрицают факта приобретения контрафактных товаров оптом у производителя ООО "Йодные технологии и маркетинг".

Вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-106368/16 при проверке указанного Решения ФАС России от 11.02.2016 N 08/8104/16 установлено, что копирование и использование дизайна упаковки ООО "Курортмедсервис" осуществлены исключительно для причинения ущерба последнему и его вытеснения с рынка, путем ввода потребителей в заблуждение относительно изготовителя не имеющего аналогов на территории Российской Федерации товара. Как установлено

Протоколом осмотра доказательств от 25 марта 2020 года, представленным в материалы дела, ответчики до сих пор грубо нарушают исключительные права истца, продолжая рекламировать контрафактную продукцию.

Истец представил в материалы дела скриншоты сайта "Аптека от склада" www.apteka-ot-sklada.ru, которые подтверждают, что на 29.07.2020 на указанном сайте присутствует информация о том, что в данный момент контрафактной продукции производства ООО "Йодные технологии и маркетинг" "временно нет в наличии".

Кроме того, ООО "Годовалов" неоднократно нарушал исключительные права истца, что установлено, в частности, судебными актами по делам N N А40-280003/19, А40- 272940/19, А40-268595/2019, А40-276149/2019, А40-265771/2019, А40-271511/2019, А40-264192/2019, А40-269662/2019, А40-275159/2019, А40-52425/2020, А40- 278848/2019, А40-55469/2020, А40-263652/2019 и вступившим в законную силу судебным актом по делу N А40-280003/19.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что изыскиваемой размер компенсации не оспорен ответчиком, ввиду чего оснований для отказа в удовлетворении требований либо изменения размера компенсации не усматривается.

Доводы ответчиком о том, что нарушена подсудность в отношении ООО "Аптека от склада-Запад" подлежат отклонению.

Арбитражный суд города Москвы 23.01.20 отказал в удовлетворении ходатайства ООО "Аптека от склада-Запад" о выделении требований в отдельное производство и о передаче дела на рассмотрение Арбитражного суда Пермского края, ответчик это определение не обжаловал.

ООО "Йодные технологии и маркетинг", и ООО "Годовалов" находятся в Москве.

Согласно части 7 статьи 36 АПК РФ выбор между арбитражными судами, которым согласно настоящей статье подсудно дело, принадлежит истцу.

В силу пункта 2 части 2 статьи 46 АПК РФ процессуальное соучастие допускается, если права и (или) обязанности нескольких истцов либо ответчиков имеют одно основание.

В настоящем деле основанием иска ко всем ответчикам является нарушение исключительного права на произведение (дизайн упаковки БАД "Баю-Бай").

При таких обстоятельствах раздельное рассмотрение требований к соответчикам ООО "Годовалов" и ООО "Аптека от склада-Запад" и выделение их в отдельное производство не соответствовало бы целям эффективного правосудия и привело бы к возникновению риска принятия противоречащих друг другу судебных актов (части 2.1 и 3 статьи 130 АПК РФ).

В отношении доводов о несоблюдении претензионного порядка урегулирования спора суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

ООО "Годовалов" не отрицает, что получило требование N 145 от 25.07.2019.

Вместе с тем, не привлечение ООО "Годовалов" к участию в делах N А40-368/2018 и N А40-36719/2017, не является основание для критической оценки содержания претензии, поскольку законом не установлено каких-либо требований или условий к форме и содержанию претензионного письма, подлежащего направлению в соответствии с положениями части 5 статьи 4 АПК.

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения Арбитражного суда.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10 июля 2020 года по делу N А40-276149/19 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

О.Г. Головкина Т.В. Захарова