Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2020 г. N 19АП-1624/20 по делу N А14-19744/2019

г. Воронеж

20 октября 2020 г.

Дело N А14-19744/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 октября 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Песниной Н.А.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Афанасьевой А.А.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области: Капранчиков А.В., представитель по доверенности N 05-16/786 от 10.02.2020 сроком действия по 31.12.2020;

от общества с ограниченной ответственностью "ВОРОНЕЖСКАЯ СТРОИТЕЛЬНО-РЕМОНТНАЯ КОМПАНИЯ": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Департамента жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, г. Воронеж на решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.02.2020 по делу N А14-19744/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ВОРОНЕЖСКАЯ СТРОИТЕЛЬНО-РЕМОНТНАЯ КОМПАНИЯ" (ОГРН 1143668004765, ИНН 3664131736) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, ИНН 3664022568) о признании незаконным и отмене в полном объеме решения от 21.10.2019 N 036/10/18.1-784/2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области,

третье лицо: департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области (ОГРН 1093668032402 ИНН 3666159906),

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ВОРОНЕЖСКАЯ СТРОИТЕЛЬНО-РЕМОНТНАЯ КОМПАНИЯ" (далее - заявитель, ООО "ВСРК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, (далее - антимонопольный орган, Воронежское УФАС России, Управление) о признании незаконным и отмене решения от 21.10.2019 N 036/10/18.1-784/2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области (далее - ДЖКХ и Э ВО, Департамент).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 04.02.2020 по делу N А14-19744/2019 требования были удовлетворены в полном объеме: решение от 21.10.2019 N 036/10/18.1-784/2019 Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области было признано недействительным, суд обязал Воронежское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "ВСРК", с Управления были взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб.

Определение Арбитражного суда Воронежской области от 13.10.2020 исправлена описка в резолютивной части решения по делу N А14-19744/2019.

Считая принятое решение незаконным и необоснованным, антимонопольный орган обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просил отменить данное решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Воронежское УФАС России указывает, что судом были применены нормы права, не подлежащие применению (статья 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статья 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"), которые не согласуются с нормами Постановления Правительства РФ от 01.07.2016 N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах", выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Судом первой инстанции также, по мнению заявителя, не указано, какие именно права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности нарушаются оспариваемым решением, заявителем избран ненадлежащий способ защиты права. Антимонопольный орган ссылается и на нарушение судом норм процессуального права: в резолютивной части решения не указано, какие конкретно действия должно произвести Управление для устранения каких именно прав заявителя, а также отсутствует название закона или иного нормативного правового акта, на соответствие которому проверены оспариваемый акт, решение.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ВСРК" полагает апелляционную жалобу необоснованной, соглашается с выводами суда первой инстанции, настаивает на несостоятельности доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просит суд решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании 06.10.2020 объявлялся перерыв до 13.10.2020.

Представитель Воронежского УФАС России в судебном заседании 06.10.2020 поддержал доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, без учета фактических обстоятельств дела, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

ООО "ВСРК" и третье лицо, извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения участников процесса о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Воронежской области - органом по ведению реестра квалифицированных подрядных организаций в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на электронной торговой площадке "РТС-Тендер", расположенной по адресу: https//www.rts-tender.ru, 26.08.2019 опубликовано извещение N 1/2019 о проведении предварительного отбора подрядных организаций для включения в реестр квалифицированных подрядных организаций, имеющих право принимать участие в электронных аукционах, предметом которых является оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, являющихся объектами культурного наследия, выявленными объектами культурного наследия (в соответствии с Положением N 615).

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 26.09.2019 N РТС136Б190021 на участие в предварительном отборе подано 5 заявок, одна из которых подана ООО "ВСРК" - заявка N 1.

Указанная заявка отклонена Департаментом по следующим причинам:

- несоответствие участника требованиям, установленным пунктом 23 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 01.07.2016 N 615;

- несоответствие заявки требованиям п. 38 названного выше Положения;

- непредставление договоров - аналогов в количестве трех штук.

Кроме того, Департаментом, по мнению заявителя, было принято решение о включении в реестр ООО "Проектно-Строительная компания Фарватер", ИНН 7722864154 с нарушением требований пункта 23 Положения N 165 - в отсутствие переоформленной в соответствии с требованиями действующего законодательства лицензии.

Не согласившись с указанными действиями Департамента, ООО "ВСРК" обратилось с жалобой в Воронежского УФАС России на нарушение процедуры торгов.

Решением Управления от 21.10.2019 г N 036/10/18.1-784/2019 жалоба заявителя на Действия департамента признана необоснованной в связи со следующим:

1) В составе заявки Заявителя отсутствует необходимое количество контрактов, подтверждающих наличие опыта работ, аналогичных предмету предварительного отбора: только один договор от 02.04.2018 N 17/А является договором на оказание услуг (выполнение работ) по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, являющихся объектами культурного наследия. Остальные три договора: NN 73/РТС, 14/РТС и РТС248А180084 являются договорами на оказание услуг по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах.

2) В части включения Департаментом в реестр ООО "ПроектноСтроительная компания Фарватер", ИНН 7722864154, Управлением сделан вывод о правомерности действий на основании пояснений Департамента о наличии у соискателя бессрочной лицензии.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 21.10.2019 года N 036/10/18.1-784/2019, ООО "ВСРК" обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с настоящими требованиями.

Арбитражный суд первой инстанции, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришел к выводу о том, что заявленные требования подлежат удовлетворению.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для отмены судебного акта и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Постановлением Правительства РФ N 615 от 01.07.2016 утверждено "Положение о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме" (далее - Постановление Правительства РФ N 615).

В 2 пункте Постановления Правительства РФ N 615 указано, что закупки товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах (далее - региональный оператор), осуществляются путем использования способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), предусмотренных Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в порядке, установленном указанным Федеральным законом, за исключением случаев, если предметом такой закупки являются товары, работы, услуги, предусмотренные пунктом 8 Положения, а также случаев, предусмотренных пунктом 193 Положения.

Следуя указанной норме, судебная коллегия находит довод антимонопольного органа о неприменении положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в данном случае обоснованным, но не имеющим правового значения в рассматриваемом деле, поскольку суд первой инстанции при принятии решения фактически руководствовался нормами не данного закона, а Положения N 615 и данное обстоятельство не привело к принятию неправильного решения по существу.

В соответствии с пунктом 8 Положения N 615 предварительный отбор подрядных организаций проводится для выполнения работ по последующим предметам электронного аукциона, в том числе: а) оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов; б) оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, являющихся объектами культурного наследия, выявленными объектами культурного наследия.

Пунктом 53 Положения N 615 установлено, что решение об отказе во включении участника предварительного отбора в реестр квалифицированных подрядных организаций принимается в следующих случаях:

а) несоответствие участника требованиям, установленным пунктом 23 настоящего Положения;

б) заявка на участие в предварительном отборе не соответствует требованиям, установленным пунктом 38 настоящего Положения;

в) установление факта представления участником предварительного отбора недостоверной информации (сведений, документов) в составе заявки на участие в предварительном отборе.

Данный перечень является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. В силу пункта 28 Положения N 615 не включение в реестр квалифицированных подрядных организаций по иным основаниям, кроме случаев, указанных в пункте 53 настоящего Положения, не допускается.

В соответствии с подпунктом "п" пункта 23 Положения N 615 одним из требований, предъявляемых к участникам предварительного отбора, является наличие у участника предварительного отбора за 3 года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в предварительном отборе, опыта оказания услуг и (или) выполнения работ, аналогичных предмету проводимого предварительного отбора, не менее чем по 3 исполненным контрактам и (или) договорам, предметом которых являлись строительство, реконструкция, капитальный ремонт зданий, являющихся объектами капитального строительства, ремонт (замена, модернизация) лифтов, разработка проектной документации, в том числе по договорам, заключенным в соответствии с настоящим Положением.

Таким образом, в пункте 23 Положения N 615 конкретизируется (указывается исчерпывающий перечень) предметов договоров, которые могут быть предоставлены претендентом в подтверждение наличия опыта. Идентичные требования установлены Департаментом в подпункте "н" пункта 4.2 документации, при этом в нем также не указано на специфику объекта данных договоров.

Согласно пункту 24 Положения N 615 орган по ведению реестра не вправе устанавливать иные требования к участникам предварительного отбора, кроме требований, установленных пунктом 23 настоящего Положения.

Требования о представлении договоров, предметом которых является строительство, реконструкция, капитальный ремонт зданий, являющихся объектами капитального строительства, и при этом являющихся объектами культурного наследия, выявленными объектами культурного наследия, пункт 23 Положения N 615 не предусматривает, из чего следует, что пункт 1 оспариваемого решения Управления противоречит приведенным нормам законодательства, о чем был сделан правомерный вывод судом первой инстанции.

При этом судебная коллегия полагает разумной и обоснованной позицию заявителя о некорректности отождествления понятий "аналогичных" и "идентичных", тогда как подпункт "п" пункта 23 Положения N 615 требует аналогичность договоров в предмете, то есть выполнение подрядных работ объектов капитального строительства, а не в объекте договора, который может обуславливать его специфику.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, что существенным отличием предварительного отбора в настоящем деле является объект, а не предмет отбора и будущих договоров, в соответствии с извещением им является: оказание услуг и (или) выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов, являющихся объектам культурного наследия, выявленными культурного наследия.

Существенным отличием в части требований к претенденту при проведении отбора с вышеуказанным предметом от требований с предметом отбора на выполнении работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов (в соответствии с пунктами 23 и 38 Положения N 615) является наличие у претендента лицензии на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (в том числе памятников - отдельных построек, зданий и сооружений). При этом таковая лицензия у ООО "ВСРК" имеется и имелась на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции - N МКРФ 04865 от 13.03.2018 "на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации" и на момент рассмотрения заявки, что отражено в пункте 4 протокола предварительного отбора от 26.09.2019 NРТС136Б190021.

Вышеприведенные нормы свидетельствуют о том, что специфика объекта оказания услуг и (или) выполнения работ учитывается требованием подпункта "б" пункта 23 Положения N 615 о наличии лицензии на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия, тогда как подпункт "п" устанавливает требование о наличии у участника предварительного отбора опыта по оказанию услуг и (или) выполнению работ по исполненным контрактам и (или) договорам, аналогичных по предмету, то есть строительство, реконструкция, капитальный ремонт зданий, являющихся объектами капитального строительства. Таким образом, судебная коллегия не находит довод заявителя апелляционной жалобы об оценке опыта участников с учетом специфики предполагаемых к выполнению работ обоснованным.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что наличие или отсутствие в документации о предварительном отборе ссылок на какие-либо нормативные правовые акты, содержащие требования к производству работ в отношении объектов культурного наследия, не имеет существенного правового значения в рассматриваемом деле, поскольку оценка соответствия участников осуществляется по требованиям пунктов 23 и 38 Положения N 165, которые носят исчерпывающий характер.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что фактически предметом будущих договоров с участниками отбора и предметом самого отбора является комплекс строительных работ, а сами договоры, планируемые к заключению в дальнейшем, являются договорами строительного подряда (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации). В этой связи аналогичными данным работам считаются, в том числе и строительные работы по капитальному ремонту объектов капитального строительства. Однако учет специфики объекта договоров обеспечивается наличием у участников соответствующей лицензии.

В составе заявки Заявителя на участие в предварительном отборе представлены копии четырех договоров подряда на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных жилых домов, в том числе и договор подряда на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных жилых домов, являющихся объектами культурного наследия, которые суд первой инстанции нашел соответствующими подпункту "п" пункта 23 Положения N 615 и положениям документации о проведении предварительного отбора подрядных организаций, с чем соглашается и судебная коллегия.

Указание в протоколе от 26.09.2019 на несоответствие заявки ООО "ВСРК" требованиям пункта 23 и 38 Положения N 615 не исключает, по мнению суда, незаконность данного отказа.

Пунктом 3 Положения N 165 предусмотрены основные принципы привлечения подрядных организаций, в частности, создание равных условий для участников предварительного отбора и участников электронных аукционов и добросовестная конкуренция участников предварительного отбора и участников электронных аукционов.

Неправомерный отказ во включении участника предварительного отбора в реестр квалифицированных подрядных организаций нарушает вышеуказанные принципы, следовательно, ведет к неравенству условий для участников и ограничению добросовестной конкуренции, что закономерно нарушает их фундаментальное право, гарантированное статьями 8, 34 Конституции Российской Федерации, на свободу экономической деятельности, на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Департаментом фактически производилась оценка не по опыту участников, а по видам объекта, в отношении которого проводились работы, что в свою очередь привело к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников, что запрещается Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", предметом регулирования которого и являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (статья 3 Закона N 135-ФЗ).

Анализируя довод Управления о наличии процессуальных нарушений, допущенных судом в резолютивной части решения, судебная коллегия отмечает, что таковые не являются согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены обжалуемого судебного акта. Довод антимонопольного органа о применении судом закона, не подлежащего применению, также не может служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта, поскольку это не привело к принятию неправильного решения (часть 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Арбитражный суд Воронежской области пришел к законному и обоснованному выводу о том, что решение N 036/10/18.1-784/2019 от 21.10.2019 Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, вынесенное по результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью "ВОРОНЕЖСКАЯ СТРОИТЕЛЬНО-РЕМОНТНАЯ КОМПАНИЯ", является незаконным и необоснованными, а требования общества с ограниченной ответственностью "ВОРОНЕЖСКАЯ СТРОИТЕЛЬНО-РЕМОНТНАЯ КОМПАНИЯ" подлежащими удовлетворению в полном объеме.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что оспариваемое решение нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности по вышеуказанным основаниям.

В связи с вышеизложенным, суд апелляционной инстанции находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, поскольку оно принято с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта по доводам заявителя не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и по мнению суда апелляционной инстанции их была дана по существу надлежащая оценка.

При этом доводы апелляционной жалобы не опровергают окончательного вывода суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ним, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Воронежское УФАС России от уплаты государственной пошлины освобождено.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 04.02.2020 по делу N А14-19744/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Н.А. Песнина

Судьи

Н.Д. Миронцева П.В. Донцов