Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2020 г. N 09АП-52294/20 по делу N А40-35393/2020

20 октября 2020 г.

Дело N А40-35393/20

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судейИ.А. Титова Трубицына А.И., Титовой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.08.2020 по делу N А40-35393/20,

по исковому заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН: 1037739877295, ИНН: 7708503727)

к обществу с ограниченной ответственностью "Магистраль-Т" (ОГРН: 1106829004237, ИНН: 68290670089)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сидоренко Е.С. по доверенности от 02.05.2018,

от ответчика: Прохоровский Д.Н. по доверенности от 20.01.2020

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Магистраль-Т" о взыскании штрафа в размере 3.000.000 руб.

Ответчиком заявлен встречный иск об изменении условий договора, по которому ООО "Магистраль-Т" в соответствии со ст. 428 ГК РФ просит изменить пункт 9.12. договора от 22 апреля 2019 г. N 3412205 на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов изложив его в следующей редакции:

"В случае излома в период действия гарантийного срока рельсового стыка, сваренного Подрядчиком, последний уплачивает заказчику штраф по пункту 9.7. настоящего договора.

Заказчик вправе расторгнуть настоящий договор в одностороннем порядке с применением последствий, предусмотренных пунктом 12.5 настоящего договора, при установлении (выявлении) повторного излома сваренных подрядчиком рельсовых стыков. При этом убытки, причиненные заказчику в результате излома, возмещаются в полной сумме сверх штрафа.

Организация и проведение работы по рассмотрению случаев излома рельсового стыка осуществляется в порядке, предусмотренном условиями гарантии качества, порядка предъявления и рассмотрения претензий на термитные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам, утвержденными распоряжением ОАО "РЖД" от 24 октября 2014 г. N 2512р.

В случае выявления дефектности рельсовых стыков в количестве 3 (трех) штук, допущенной одной бригадой в пределах территории, на которой производятся Работы в рамках настоящего договора в течение срока его действия, подрядчик осуществляет переаттестацию сварщиков, допустивших дефекты при выполнении работ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.08.2020 в удовлетворении первоначального искового заявления отказано, встречный иск оставлен без рассмотрения, в связи с несоблюдением претензионного порядка.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 20.08.2020, истец по первоначальному иску обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Истец требования и доводы своей жалобы поддержал, Ответчик по ним возражал.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, между открытым акционерным обществом "Российские железные дороги" и обществом с ограниченной ответственностью "Магистраль-Т" заключен договор на выполнение работ по алюминотермитной сварке рельсов от 22.04.2019 N 3412205, согласно п. 1.1. которого в соответствии с протоколом заседания конкурсной комиссии ОАО "РЖД" от 04.04.2019 N ЦДИ-511/пр заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по алюминотермитной сварке рельсов для нужд Центральной дирекции инфраструктуры - филиала ОАО "РЖД" в 2019-2020 гг. на эксплуатационных объектах Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры.

Согласно п. 1.2 договора содержание работ и требования к ним указаны в техническом задании (приложение N 1).

Как следует из п. 4.1.2 договора подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с требованиями настоящего договора, законодательства Российской Федерации, нормативно-технических документов ОАО "РЖД, включая требования законодательства Российской Федерации по охране труда, охране окружающей среды, и соответствующих государственных стандартов и сдать уполномоченному представителю заказчика надлежащим образом выполненные работы в предусмотренные настоящим договором сроки по акту сдачи-приемки.

Согласно п. 4.1.11 договора подрядчик обязан обеспечить в ходе выполнения работ качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями.

В соответствии с п. 4.1.11 договора подрядчик обязан обеспечить в ходе выполнения работ выдачу сертификата на рельсовый стык, сваренный алюминотермитным способом (составленного по форме приложения N 11 к настоящему договору).

В соответствии с п.4.1.16 договора подрядчик обязан предоставить гарантийный срок на рельсовые стыки, сваренные алюминотермитным способом для рельсов типа Р65 - 700 млн. тонн брутто, но не более 10-ти лет с даты подписания подрядчиком и заказчиком акта сдачи-приемки.

Также, согласно положениям п.п. 4.1.17 договора подрядчик обязан устранять за свой счет недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта железнодорожной инфраструктуры. Подрядчик обязуется возместить все убытки, возникшие у Заказчика в связи с необходимостью производства гарантийного ремонта.

22.10.2019 на перегоне Яготинская-Новоблаговещенка 1 путь 247 км 6 пк нить правая Кулундинской дистанции инфраструктуры ОАО "РЖД" было выявлено несоответствие качества выполняемых ответчиком работ условиями договора, а именно - произошел излом алюминотермитного сварного стыка, претензионные документы, в соответствии с п.3.1 "Условий гарантии качества, порядком предъявления и рассмотрения претензий на термитные и контактные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам", утвержденные распоряжением 2512р от 24.10.2014, прилагаются).

Сварной стык сварен 17.09.2019 при ликвидации места временного восстановления.

В соответствии с подпунктом 4.1.21 договора подрядчик обязан назначить уполномоченного представителя, который в ходе выполнения работ будет решать вопросы в оперативном порядке с уведомлением заказчика о его реквизитах (телефон, электронная почта, факс).

В обращении N 195 от 03.06.2019 подрядчик обозначил адреса электронной почты, которые могут быть использованы для переписки.

В соответствии с п. 3.1 "Условий гарантии качества, порядком предъявления и рассмотрения претензий на термитные и контактные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам", утвержденные распоряжением 2512р от 24.10.2014, по факту излома сварного стыка на указанные электронные адреса 22.10.2019 направлена телеграмма N 393/ЗСибДИ, с вызовом ООО "Магистраль-Т" на 23.10.2019 (прилагается).

В указанную дату произведена приемка выявленного несоответствия в сварном соединении.

Для установления причины излома, в соответствии с требованиями распоряжения 2512р от 24.10.2014, принято решение о направлении фрагментов рельсовой плети, изъятых из пути, на металлографическое исследование.

Согласно заключению АО "ВНИИЖТ" N 2115/З-Сиб-22-10-19 "Исследование сварного стыка рельсов типа Р65, изломавшегося на перегоне Яготинская-Новоблаговещенка Кулундинской дистанции пути Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры 22.10.2019" излом стыка рельсов, сваренных термитным способом, произошел от дефектов сварки из-за нарушений технологии сварки рельсов термитным способом, выполненных подрядной организацией ООО "Магистраль-Т".

Исследуемый дефект не был выявлен при приемочном контроле из-за наличия в рельсе болтовых отверстий на расстоянии менее 330 мм от сварного стыка, ограничивающих проверку шейки рельса.

Таким образом, указанным заключением установлена причина излома стыка - некачественное выполнение работ подрядной организацией.

Согласно калькуляции, затраты Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры, связанные с вырезкой некачественного сварного стыка и заменой рельсовой рубки, составляют 32 838,95 рублей с НДС.

Кроме того, в соответствии с пунктом 9.7 договора в случае ненадлежащего выполнения подрядчиком условий настоящего договора, несоответствия результатов работ обусловленным сторонами требованиям, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 10% от цены соответствующих работ.

В соответствии с пунктом 2.1.1 договора цена работ по сварке одного рельсового стыка составляет 18 416,40 с НДС, таким образом, штрафные санкции в размере 10% по пункту 9.7 Договора составляют 1 841,64 руб.

В соответствии с пунктом 9.12 договора в случае излома рельсового стыка, сваренного алюминотермитным способом, расположенного в пределах территории, на которой производятся работы в рамках настоящего договора в течение срока его действия, подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 1 000 000 рублей. За каждый повторный случай излома в течение указанного гарантийного срока подрядчик уплачивает заказчику штраф 3 000 000 рублей.

Следует отметить, что излом стыка в Кулундинской дистанции инфраструктуры является шестым случаем с начала работ по договору ООО "Магистраль-Т":

* 11 июня 2019 года допущен излом стыка на перегоне Бурла - Айнак 1 путь 284 км 4 пк, нить левая Кулундинской дистанции инфраструктуры (копия претензии от 03.07.2019 N 4704/ЗСиБДИ прилагается);

* 23 июля 2019 года излом рельса на станции Называевская 1 путь 2560 км 7 пк, нить правая Называевской дистанции пути;

- 22 сентября 2019 года излом стыка на перегоне Алтайская - Укладочный 2 путь 6 км 10 пк, нить правая Алтайской дистанции пути;

* 8 октября 2019 года излом стыка на перегоне Богашево - Предтеченск 1 путь 64 км 10 пк, нить правая Томской дистанции инфраструктуры;

* 17 октября 2019 года излом стыка на перегоне Убинская-Каргат 1 путь 3140 км 2 пк нить правая Барабинской дистанции пути.

Таким образом, расходы истца, связанные с вырезкой некачественного сварного стыка и заменой рельсовой рубки, составили - 32 838,95 рублей, ОАО "РЖД" начислен штраф в размере 10% от цены выполнения работ по алюминотермитной сварке одного некачественного сварного стыка в сумме 1 841,64 рублей и штраф за допущенный повторный излом сварного стыка в размере 3 000 000 рублей.

В адрес ООО "Магистраль-Т" направлена претензия от 11.12.2019 N 8760/ЗСибДИ, содержащая требования об оплате затрат, связанных с вырезкой некачественного сварного стыка и заменой рельсовой рубки, а также об оплате штрафных санкций в общей сумме 3 034 680,59 рублей.

В соответствии с ответом на претензию от 11.12.2019 N 8760/ЗСибДИ ООО "Магистраль-Т" от 03.02.2020 N 19 требования ОАО "РЖД" признаны в части затрат дирекции на вырезку некачественного стыка и штрафа по п.9.7 Договора в сумме 34 680,59 рублей.

Платежным поручением от 05.02.2020 N 118 оплата претензии произведена Ответчиком частично в сумме 34 680,59 рублей, что составляет затраты дирекции на вырезку некачественного стыка и штраф по п.9.7 договора.

Оплата штрафа в сумме 3 000 000 рублей по указанной претензии не произведена, что послужило основанием для обращения в суд с иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходил из следующего.

Сертификат на стык рельса N 375, который был оформлен в установленном порядке, объективно подтверждает невозможность обнаружения дефекта сварки Подрядчиком при сдаче-приемке работ 17.09.2019 года.

Согласно ст.720 ГК Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Сварной стык N 375 был принят при помощи ультразвукового контроля уполномоченными представителя Заказчика, подписан Акт о выполненных работах без замечаний, следовательно результат работ по сварке стыка заказчиком сочтен удовлетворительным, в связи с чем у ООО "Магистраль-Т" отсутствовали сведения о возможном дефекте стыка.

22 октября 2019 года из полученной телеграммы от филиала ОАО "РЖД" ЦДИ Западно-сибирской дирекции инфраструктуры ответчику стало известно, что 22.10.2019 г. на перегоне Яготинская-Новоблаговещенка 1 путь 47 км 6 пк нить правая Кулундинской дистанции пути, произошел излом стыка.

11 декабря 2019 г. истец направил ответчику претензию N 8760/ЗСибДИ об изломе сварного стыка в Алтайской дистанции пути, в которой были заявлены требования о возмещении затрат Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры, связанных с вырезкой некачественного сварного стыка и заменой рельсовой рубки, в размере 32 838,95 рублей с НДС, штрафных санкций по п.9.7. Договора, в размере 1841,64 руб. с НДС, а также об уплате штрафа в соответствии с п. 9.12. договора, в размере 3000000 рублей.

22 декабря 2019 года ООО "Магистраль-Т" в ответ на претензию направило письмо в котором сообщило, что в нарушение п. 4 распоряжения ОАО "РЖД" от 24.10.2014 г N 2512р. "Об утверждении и введения в действие Условий гарантий качества, порядка предъявления и рассмотрения претензий на термитные и контактные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам" (далее распоряжение N 2512р.) к претензии не приложены необходимые документы, а также попросило разъяснить основание выставления штрафа.

28 января 2020 г. ответчику поступило заключение АО "ВНИИЖТ" от 12.12.2019 г. N 2115/3-Сиб-22-10-19 исследования проб сварного стыка N 375 (далее -Заключение).

Из содержащихся в заключении выводов следует, что излом стыка рельсов, сваренных термитным способом, произошел из-за дефектов сварки N 12 - "шлаковое включение" и N 13 -"поры" (согласно Классификатору дефектов сварных рельсов, утвержденному Департаментом пути и сооружений ОАО "РЖД" от 27.11.2008 г. N 1.20.002-2008) из-за нарушений технологии сварки рельсов термитным способом, выполненных ООО "Магистраль-Т". Кроме того, в Заключении приведен вывод о том, что исследуемый дефект не был выявлен при сплошном неразрушающем контроле из-за его расположения вне зоны контроля (вне проекции шейки рельса), а при приемочном контроле - из-за наличие в рельсе болтовых отверстий на расстоянии менее 330 мм от сварного стыка, ограничивающих проверку шейки рельса (данный вывод сделан на основе анализа, выполненного АО "НИИ мостов").

Согласно п. 4.1.16. договора подрядчик обязан предоставить гарантийный срок на рельсовые стыки, сваренные алюминотермитным способом для рельсов типа Р65 -700 млн. тонн брутто, но не более 10 (десяти) лет с даты подписания подрядчиком и заказчиком акта сдачи-приемки.

В соответствии с п. 4.1.17. договора подрядчик обязан устранить в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения соответствующего уведомления Заказчика за свой счет недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта железнодорожной инфраструктуры. Подрядчик обязуется возместить все убытки, возникшие у заказчика в связи с необходимостью производства гарантийного ремонта, кроме того, п. 9.7. договора обязывает подрядчика, в случае ненадлежащего выполнения подрядчиком условий настоящего договора, несоответствия результатов Работ обусловленным сторонами требованиям, оплатить заказчику штраф в размере 10% от цены соответствующих работ.

В случае возникновения при этом у заказчика каких-либо убытков подрядчик возмещает такие убытки заказчику в полном объеме.

После получения и изучения заключения, ответчик 03.02.2020 года направил истцу письмо, в котором сообщил о намерении компенсировать указанные в претензии затраты истца, связанные с вырезкой стыка и заменой рельсовой рубки, в размере 32838,95 рублей с НДС, а также об уплате штрафных санкций по п. 9.7. договора, в размере 1841,64 руб. с НДС, в общей сумме 34680,59 руб. с НДС. Указанная сумма была перечислена ответчиком по приложенным к претензии реквизитам платежным поручением N 118 от 05.02.2020 г. Таким образом, подрядчик добросовестно исполнил условия договора и требования действующего законодательства.

В удовлетворении требований истца в части оплаты штрафа в размере 3.000.000 рублей по пункту 9.12 договора ответчик отказал, при этом руководствовался следующим.

По пункту 4.1.17 договора подрядчик обязан устранить в течение 30 (тридцати) календарных дней с даты получения соответствующего уведомления Заказчика за свой счет недостатки, обнаруженные в период гарантийного срока, которые не позволяют продолжить нормальную эксплуатацию объекта железнодорожной инфраструктуры.

Начисляя двойную неустойку (штраф) в размере 3.000.000 рублей за повторный случай излома стыка N 86 на перегоне Инская-Издревая 2 путь 4 км 2 пк нить левая Инской дистанции пути истец нарушил пункт 9.12. договора, неверно исчислил размер штрафа по указанному пункту, так как излом произошел впервые, размер ответственности за который определен в ином размере (1.000.000 рублей).

Проект договора подготовлен ОАО "РЖД" в рамках конкурсной документации по проведению процедуры закупки, открытого конкурса в электронной форме N 107/ОКЭ-ЦДИ ЦП/19.

По пункту 9 Пленума N 16 в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

Поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ.

Согласно Распоряжению ОАО "РЖД" от 23 октября 2014 года N 2499р Об утверждении и введении в действие инструкции "Дефекты рельсов, классификация, каталог и параметры дефектных и остро дефектных рельсов": дефект рельса - это отклонение от установленных норм его геометрических параметров или прочности, соблюдение которых обеспечивает работоспособное состояние рельса в установленных условиях эксплуатации. К дефектам рельсов относятся: выкрашивания, выколы, трещины, изломы, все виды износа, пластические деформации в виде смятия, сплывов металла головки рельса, коррозия, механические повреждения, величины которых превышают нормированные значения.

Соответственно излом рельса представляет собой дефект, возникший в результате несоответствия результата работ заявленным требованиям, за что предусмотрена ответственность по п.9.7 договора.

Учитывая изложенное выше, пункты 4.1.11, 9.7, 9.12 договора, претензию Истца, полученную в порядке досудебного урегулирования спора, можно сделать вывод, что сторонами были согласованы три меры ответственности в случае излома, а именно: 1 - устранение недостатков силами подрядчика и за его счет, 2 - уплата штрафа в размере 10% от цены соответствующих работ, 3 - уплата штрафа в размере от 1.000.000 руб. до 3.000.000 рублей. При этом ответчик констатирует, что сторонами не определено в каких случаях подлежат применению положения п. 4.1.11 договора (устранение недостатков), в каких - п. 9.7 (уплата штрафа), а в каких 9.12 (уплата штрафа).

Положениями главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускается применение двух мер гражданско-правовой ответственности за одно и то же нарушение. Применение двойной ответственности за одно нарушение противоречит как нормам действующего законодательства, так и общим принципам гражданского законодательства.

Таким образом, суд отметил, что возможность применения двойной меры ответственности законом не допускается.

Суд пришел к выводу о том, что условия договора в части взыскания штрафных санкций по п. 9.7 договора и по п. 9.12 договора, направлены на привлечение ответчика фактически за одно и то же нарушение обязательства к двойной мере ответственности, что следует расценивать как злоупотребление правом со стороны истца.

По мнению истца судом первой инстанции были грубо нарушены процессуальные нормы по определению квалификации допущенного нарушения договорных обязательств и установления вида неустойки, подлежащего применению (ст. 168, 170 АПК РФ). Истец полагает, что в соответствии с требованиями ст. ст. 168, 170 АПК Российской Федерации суд первой инстанции должен был самостоятельно квалифицировать допущенное ответчиком нарушение, установить правильный вид неустойки и определить его размер.

В мотивировочной части решения суда суд верно квалифицировал допущенное ответчиком нарушение указав, что: "Соответственно излом рельса представляет собой дефект, возникший в результате несоответствия результата работ заявленным требованиям, за что предусмотрена ответственность по п.9.7 Договора".

Данный вывод суда не может быть оспорен истцом, как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела так как 11 декабря 2019 г. направляя ответчику претензию N 8760/ЗСибДИ об изломе сварного стыка в Алтайской дистанции пути, им были заявлены требования о возмещении затрат Западно-Сибирской дирекции инфраструктуры, связанных с вырезкой некачественного сварного стыка и заменой рельсовой рубки, в размере 32 838,95 рублей, штрафных санкций по п.9.7. Договора, в размере 1.841,64 руб.. а также об уплате штрафа в соответствии с п. 9.12. договора, в размере 3.000.000 рублей.

Что касается вида неустойки, то суд верно определил, что за допущенное нарушение обязательств по договору предусмотрены три меры ответственности: "1 - устранение недостатков силами подрядчика и за его счет, 2 - уплата штрафа в размере 10% от цены соответствующих работ, 3 - уплата штрафа в размере от 1.000.000 руб. до 3.000.000 рублей".

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Кодекса исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае нарушения условий о качестве.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Недопустимо превращение института неустойки в способ обогащения кредитора, так как это противоречит ее компенсационной функции.

Ответчик оплачивая штраф по пункту 9.7 договора в сумме 1841,64 рублей не выбирал "правильный" вид неустойки, как об этом указывает заявитель в жалобе, а лишь исполнял требование истца указанные в претензии N 8760/ЗСибДИ от 11.12.2019 года, одним из которых было требование об уплате этого штрафа.

Отказывая в иске суд руководствовался положениями главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая не допускается применение двух мер гражданско-правовой ответственности за одно и то же нарушение. Применение двойной ответственности за одно нарушение противоречит как нормам действующего законодательства, так и общим принципам гражданского законодательства. Возможность применения двойной меры ответственности законом не допускается.

Суд пришел к выводу о том. что условия договора в части взыскания штрафных санкций по п. 9.7 договора и по п. 9.12 договора, направлены на привлечение ответчика фактически за одно и то же нарушение обязательства к двойной мере ответственности, что следует расценивать как злоупотребление правом со стороны истца.

Обосновывая свою позицию по жалобе, ОАО "РЖД" приводит судебную практику и ссылается на дело N А40-260209/19, по которому судом были удовлетворены требования о взыскании штрафа за излом сварного стыка в размере 1 000 000 рублей (фактически требования удовлетворены частично, было взыскано 200 000 рублей).

Ознакомившись с судебными актами суд апелляционной инстацнии считает, что они вынесены по иным обязательствам сторон, условия которых отличны от обязательств, которые были предметом рассмотрения по настоящему делу. Судебные акты по делу N А40-260209/19 приняты с учетом иных фактических обстоятельств.

Довод истца о нарушении судом, норм ст. 431 ГК РФ в части неверного толкования п. 9. 7 и п. 9.12 договора, возможности их применения, а также установления повторности излома при определении размера штрафа несостоятелен ввиду следующего.

В силу положений ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Согласно разъяснений, данных ВАС РФ в п. 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее Пленум N16) при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия.

Аналогичная позиция содержится в п. 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 г. N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" (далее Пленум N49), "условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ). При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела".

Распоряжением ОАО "РЖД" от 24 октября 2014 г. N 2512р утверждены "Условия гарантии качества, порядок предъявления и рассмотрения претензий на термитные сварные рельсовые соединения, не соответствующие гарантийным обязательствам".

Согласно пункту 1.4 условий гарантии претензии предъявляются и рассматриваются отдельно по каждому сварному соединению, не выдержавшему норм и требований. указанных в разделе 2 настоящих условий.

По пункту 2.2. условий гарантии, термитные сварные соединения в течение гарантийной наработки квалифицируют как не соответствующие условиям, если произошел излом или в них образовались дефекты сварки.

Таким образом, начисляя штраф в размере 3 000 000 рублей за повторный случай излома Стыка N 375 на перегоне Яготинская-Новоблаговещенка 1 путь 47 км 6 пк нить правая Кулундинской дистанции пути Истец нарушил пункт 9.12. договора, неверно исчислил размер штрафа по указанному пункту, так как излом произошел впервые, размер ответственности за который определен в ином размере (1 000 000 рублей).

Указанной позиции по спорному пункту договора придерживается филиал ОАО РЖД в лице Свердловской дирекции инфраструктуры. В претензиях от 06.11.2019 г. N ИСХ-10379/СВДИ и 21.12.2019 г. N ИСХ-12007/СВДИ заказчиком исчислена неустойка в виде штрафа по пункту 9.12 в размере 1 000 000 рублей по каждому случаю излома.

С доводами ОАО "РЖД" о том, что технологически невозможно устранить (переварить) стык N 86 с сохранением его первоначальных координат (километр, пикет, метр) суд апелляционной инстанции не соглашается, так как имеется техническая возможность сварки (переварки) стыка N 86 с помощью технологии сварки широким зазором (27-80 мм). Данный факт подтверждается Уведомлением о допуске технологий ОАО "РЖД" от 29.12.2016 г. NoHCX-51536/ЦДИ - технология алюминотермитной сварки рельсов SkV фирмы "Elektro-Thermit GmbH&Co.KG (ET)" (зазор 27-80 мм) и допуском технологии сварки широким зазором.

Несогласие ОАО "РЖД" с выводами суда о несоразмерности штрафа за излом стоимости некачественно выполненных работ, и нарушения его права как кредитора не могут быть приняты во внимания ввиду следующего.

Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (подрядчика), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о закупках и конкурсной документацией, поставило Заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество.

Доводы истца о том, что некачественно выполненные работы могли повлечь возникновение аварийных ситуаций, а не взыскание штрафа в размере 3000000 рублей будет способствовать дальнейшей недобросовестности и безнаказанности подрядчика носят предположительный и вероятностный характер, материалами дела не подтверждаются.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 20.08.2020 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 20.08.2020 по делу N А40-35393/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

А.И. Трубицын И.А. Титова