Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2020 г. N 17АП-1087/19 по делу N А50-27569/2018

г. Пермь

23 октября 2020 г.

Дело N А50-27569/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 октября 2020 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Григорьевой Н.П., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Полуднициным К.А.,

в отсутствие представителей сторон,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Днепр-Строй" и ОАО "Промтехмонтаж"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 17 января 2020 года

по делу N А50-27569/2018

по иску ООО "Днепр-Строй" (ОГРН 1143256015891, ИНН 3257023608)

к ОАО "Промтехмонтаж"

третьи лица: ОАО "Минскпромстрой", ООО "Еврохим-Усольский калийный комбинат" (ОГРН 1115911003230, ИНН 5911066005)

о взыскании задолженности, неустойки, гарантийного удержания по договору подряда,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Днепр-Строй" (далее - ООО "Днепр-Строй", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Промтехмонтаж" (далее - ОАО "Промтехмонтаж", ответчик) о взыскании задолженности по договору строительного субподряда N 24/15-04/16 от 25.10.2016 в размере 12 711 508 руб. 09 коп., гарантийных удержаний в сумме 1 038 929 руб. 31 коп., неустойки на сумму основного долга в размере 2 008 787 руб. 95 коп., неустойки на сумму гарантийных удержаний в размере 150 835 руб. 22 коп., с продолжением начисления неустойки до момента фактического исполнения обязательств (с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 17.12.2018 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано: задолженность в сумме 1 356 219 руб. 56 коп., гарантийные удержания в сумме 360 378 руб. 16 коп., неустойка на сумму основного долга в размере 257 753 руб. 44 коп., с продолжением начисления неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России от фактической суммы основного долга, начиная с 20.11.2018 по день фактической уплаты основного долга, но не более 20% от стоимости неуплаченных в срок работ 1 356 219 руб. 56 коп., неустойка на сумму гарантийных удержаний в размере 52 320 руб. 90 коп., с продолжением начисления неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России от фактической суммы основного долга, начиная с 20.11.2018 по день фактической уплаты основного долга, но не более 20% от стоимости неуплаченных в срок работ 360 378 руб. 16 коп.; в удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Кроме того, в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина: с ответчика в сумме 13 063 руб., с истца - 89 487 руб.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2019 решение суда оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 18.07.2019 решение Арбитражного суда Пермского края от 17.12.2018 по делу N А50-27569/2018 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2019 по тому же делу отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пермского края.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительного предмета спора, привлечены ОАО "Минскпромстрой", ООО "Еврохим-Усольский калийный комбинат" (далее - третьи лица).

Решением суда от 17.01.2020 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 12 066 129 руб. 93 коп. основного долга, 948 834 руб. 77 коп. гарантийного удержания, 257 753 руб. 44 коп. неустойки на сумму основного долга, с последующим начислением неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России от фактической суммы основного долга начиная с 20.11.2018 по день фактической уплаты основного долга, но не более 20% от стоимости неуплаченных в срок работ 1 356 219 руб. 56 коп., 52 320 руб. 90 коп. неустойки на сумму гарантийного удержания, с последующим начислением неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России от фактической суммы основного долга начиная с 20.11.2018 по день фактической уплаты основного долга, но не более 20% от стоимости неуплаченных в срок работ 360 378 руб. 16 коп. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Кроме того, с ответчика в доход федерального бюджета взыскано 85 888 руб. государственной пошлины. С истца в доход федерального бюджета взыскано 16 662 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Днепр-Строй" и ОАО "Промтехмонтаж" обратились с апелляционными жалобами.

Истец, ООО "Днепр-Строй", в апелляционной жалобе просит обжалуемое решение суда изменить, удовлетворить заявленные исковые требования в полном объеме. По его мнению, решение содержит правовую неопределенность в том, что судом не указано, что спорные работы выполнены в рамках договора строительного субподряда N 24/15-04/16 от 25.10.2016. Отметил, что суд определил стоимость выполненных работ, исходя из требований договора, но вместе с тем не нашел правовых оснований для взыскания договорной неустойки. Истец полагает, что решение в части признания правомерности зачета штрафов в размере 285 000 руб. должно быть изменено с учетом верно установленных судом обстоятельств об отсутствии претензий к истцу, обосновывающих штрафные санкции со стороны ответчика. Указал на допущенные судом в решении арифметические ошибки при исчислении непогашенной части задолженности по работам согласно двусторонним актам, при исчислении общей суммы гарантийных удержаний, пени на сумму основного долга и на сумму гарантийных удержаний.

Ответчик, ОАО "Промтехмонтаж", в апелляционной жалобе просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, производство по делу прекратить. Доводы апелляционной жалобы сводятся к недоказанности выполнения истцом спорных работ. Указывает, что судом не дана оценка представленным им и третьим лицом в материалы дела доказательствам выполнения спорных работ третьими лицами (акты и справки о стоимости выполненных работ за период с 25.11.2016 по 25.05.2017), условиям договора (пункты 1.1, 4.1, разделы 3, 5). Протокол совещания от 16.05.2017, по мнению ответчика, не является доказательством выполнения работ истцом, который письмом от 12.05.2017 N 54 подтвердил отсутствие договорных отношений с ответчиком в части работ по спорным эстакадам. Ссылается на недоказанность получения истцом от заказчика давальческого материала на новые участки эстакад. Указывает на недоказанность истцом передачи ответчику технической, рабочей и исполнительной документации (акт о результатах вскрытия посылки с направленной в адрес ответчика исполнительной документацией от 12.04.2017). Отмечает, что подрядчик не сообщил заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта (п. 5 ст. 709, п. 3 ст. 743 ГК РФ). Ответчиком указано на состоявшийся зачет встречных однородных требований, заявления о зачете от 14.03.2017 N 7-1 и от 16.05.2017 N 10-1 направлены в адрес истца, в результате чего задолженность перед ООО "Днепр-Строй" с учетом всех удержаний, произведенных ОАО "Промтехмонтаж", составляет, по его расчетам, 223 100 руб. 43 коп. (9 009 454 руб. 02 коп. - 360 378 руб. 16 коп. (ген.услуги) - 1 943 970 руб. (оказанные услуги) - 285 000 руб. (штрафы) - 6 197 005 руб. 43 коп. (подтвержденная оплата)). Полагает, что при новом рассмотрении дела судом первой инстанции не исполнены указания суда кассационной инстанции, не определено лицо, выполнившее спорные работы, их объем и качество, спор не рассмотрен по существу в соответствии с нормами материального права, с учетом существа заявленных требований, доводов и возражений участвующих в деле лиц.

От ОАО "Минскпромстрой" поступили пояснения по делу, в которых третье лицо просит отменить решение суда от 17.01.2020 и прекратить производство по делу, возложить на истца обязанность по возмещению расходов понесенных ОАО "Минскпромстрой".

Определениями суда апелляционной инстанции от 21.02.2020, 27.02.2020 апелляционные жалобы ООО "Днепр-Строй" и ОАО "Промтехмонтаж" на решение Арбитражного суда Свердловской области от 17.01.2020 приняты к производству суда апелляционной инстанции, судебное разбирательство в судебном заседании назначено на 27.07.2020.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2020 судебное разбирательство по делу N А50-27569/2018 отложено на 10.08.2020.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.08.2020 судебное разбирательство по делу N А50-27569/2018 вновь отложено на 17.09.2020, в связи с отсутствием у лиц участвующих в деле находящихся в Республике Беларусь объективной возможности участия в судебном заседании, а также с целью соблюдения процессуальных прав лиц, участвующих в деле, на справедливое судебное разбирательство.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2020 судебное разбирательство по делу N А50-27569/2018 вновь отложено на 15.10.2020, в связи с отсутствием у лиц участвующих в деле находящихся в Республике Беларусь объективной возможности участия в судебном заседании, а также с целью соблюдения процессуальных прав лиц, участвующих в деле, на справедливое судебное разбирательство.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2020 на основании ч. 3 и 4 ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи Дружининой Л.В. на судью Муталлиеву И.О., дело подлежит рассмотрению в составе председательствующего Балдина Р.А., судей Григорьевой Н.П., Муталлиевой И.О.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 15.10.2020 в отсутствие оснований, предусмотренных п. 5 ст. 158 АПК РФ, истцу отказано в удовлетворении ходатайства о переносе сроков рассмотрения апелляционной жалобы, мотивированное тем, что в настоящее время Правительством России не отменено решение об ограничении въезда в Российскую Федерацию иностранных граждан и лиц без гражданства, в том числе пребывающих с территории Республики Беларусь, а также граждан Республики Беларусь, в связи с чем ООО "Днепр-Строй" лишено возможности обеспечить присутствие своего представителя в судебном заседании 15.10.2020.

Судом апелляционной инстанции при этом принято во внимание, что судебное разбирательство по апелляционным жалобам истца и ответчика по настоящему делу неоднократно откладывалось по аналогичным ходатайствам истца. При этом определением от 17.09.2020 судом апелляционной инстанции разъяснялось о том, что лица, участвующие в деле, вправе подать заявление в электронном виде с приложением электронных образов документов, удостоверяющих личность и подтверждающих полномочия, о проведении судебного заседания с использованием системы веб-конференции, которое будет рассмотрено судом с учетом технической возможности.

Однако истец с указанным ходатайством до начала судебного заседания 15.10.2020 в суд апелляционной инстанции не обратился. При этом истец не сообщил о наличии иных доводов и обстоятельств, кроме изложенных в апелляционной жалобе, которые подлежат дополнительному исследованию и оценке апелляционным судом, требуют личного присутствия представителя, не могут быть заявлены им в электронном виде с использованием сервисов Мой арбитр, Картотека арбитражных дел. Иные уважительные причины невозможности присутствия представителя в судебном заседании обществом "Днепр-Строй" не приведены. Кроме того, в настоящее время возобновлено авиасообщение между Российской Федерацией и Республикой Беларусь.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в том числе публично.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 25.10.2016 между ОАО "Промтехмонтаж" (подрядчик) и ООО "Днепр-Строй" (субподрядчик) заключен договор строительного субподряда N 24/15-04/16 (далее - договор), согласно п. 1.1 которого субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ по устройству фундаментов на объекте: "Технологическая эстакада. Объекты 2.102.4" промплощадки Усольского калийного комбината, а подрядчик - принять и оплатить их результат.

Работы выполняются в соответствии с техническим заданием (технической документацией) - Приложение N 1, которое является неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно п. 3.1 договора стоимость работ, выполняемых по договору, составляет 4 410 604 руб. 28 коп., с учетом НДС 18 % 672 804,04 руб. и определяется Расчетами договорной цены по укрупненным расценкам, являющимися Приложением N 2 к договору. Оплата работ по договору производится в российских рублях.

Стоимость работ, выполняемых по договору, является предельной суммой затрат на весь срок выполнения работ и включает в себя все затраты, связанные с производством работ, в том числе и работы по ППР, и не подлежит увеличению на весь предусмотренный техническим заданием объем работ согласно тендера (п. 3.2 договора).

По договору возможна выплата авансового платежа в размере 10% от общей стоимости работ, указанной в п. 3.1 договора, что составляет 454 116 руб. 27 коп., в том числе НДС 69 271 руб. 97 коп. (п. 3.3 договора).

В силу п. 3.4 договора укрупненные расценки (Приложение N 2) являются фиксированными. Изменение общей стоимости выполняемых работ по Приложению N 2 подлежит увеличению или уменьшению в случаях изменения объемов выполняемых работ и или изменения налогового законодательства РФ.

Окончательная общая стоимость работ по договору определяется сторонами на основании фактически выполненных объемов работ в соответствии с разделом 6 данного договора и Приложения N 7.

Согласно п. 3.5 договора стоимость работ уплачивается подрядчиком ежемесячно (поэтапно), за выполненный объем работ за период с 25 числа по 25 число следующего месяца. Подрядчик уплачивает цену работ, выполненных субподрядчиком, в течение 15 рабочих дней на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), подписанных сторонами, счета-фактуры, оформленного в соответствии со ст. 168-169 НК РФ. Подрядчик вправе отказаться от подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), если указанные в них объем и цена работ не соответствуют фактическим, а качество не соответствует требованиям технической документации, строительным нормам и правилам и не подтверждено документально. В этом случае подрядчик вправе оплатить только фактически выполненные работы с требуемым качеством.

Пунктом 3.6 договора предусмотрено, что оплата 10% общей цены выполненных по договору работ не производится до подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11). Удержание данной суммы производится по каждому счету-фактуре, предъявляемой субподрядчиком к оплате. Окончательный расчет по договору производится подрядчиком в течение 30 рабочих дней с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

Результат работ считается сданным субподрядчиком и принятым подрядчиком после подписания подрядчиком акта приемки законченного строительством объекта или этапа (форма КС-11) (п. 6.1 договора).

Согласно п. 8.4 договора в случае нарушения подрядчиком сроков уплаты стоимости выполненных работ, подрядчик уплачивает субподрядчику пени в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России от неуплаченной в срок стоимости выполненных работ за каждый день просрочки, но не более 20 % от стоимости неуплаченных в срок работ.

28.11.2016 стороны подписали дополнительное соглашение N 2, которым договорились о выполнении дополнительного объема работ на участке технологических эстакад 2.102.5 по УКК-02-РД-02-2, 102-5, 2.102.7 по УКК-02-РД-02-2.102-7 (п. 1 допсоглашения N 2).

Стоимость работ, выполняемых по дополнительному соглашению, согласно Приложению N 2.1 составляет 3 836 875 руб. 15 коп., с учетом НДС 18% 585 286,04 руб. (п. 2 допсоглашения N 2).

Пункт 3.1 договора изложен в следующей редакции: с учетом всех дополнительных соглашений стоимость договора составит 8 247 479 руб. 43 коп. с учетом НДС 18% и определяется Расчетами договорной цены по укрупненным расценкам, являющимся Приложением N 2 к договору. Оплата работ по договору производится в российских рублях.

Истцом в материалы дела представлены двусторонние акты о приемки выполненных работ N 1 от 25.10.2016 на сумму 2 458 363 руб. 51 коп., N 2 от 25.12.2016 на сумму 1 551 010 руб. 21 коп., N 3 от 25.12.2016 на сумму 1 654 548 руб. 59 коп., N 4 от 25.12.2016 на сумму 841 938 руб. 97 коп., N 5 от 25.12.2016 на сумму 2 182 326 руб. 55 коп., N 6 от 25.01.2017 на сумму 321 266 руб. 19 коп., а также справки о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 9 009 454 руб. 02 коп.

Ответчик произвел частичную оплату по рассматриваемому договору на общую сумму 6 197 005 руб. 43 коп., что подтверждается платежными поручениями N 52 от 28.12.2016 на сумму 640 000 руб., N 1026 от 28.12.2016 на сумму 2 277 258 руб. 51 коп., N 57 от 19.01.2017 на сумму 658 672 руб. 48 коп., N 22 от 18.01.2017 на сумму 1 090 000 руб.

В исковом заявлении истец указал, что им выполнены для ответчика дополнительные объемы работ на участках эстакады 2.27.1.1, 2.28.1, 2.33.1.1, 2.35.1.1, 2.60.1, 1.102.6, однако ответчик:

- уклонился от подписания дополнительного соглашения на выполненные истцом работы на указанных участках;

- отказался принимать на строительной площадке должным образом оформленную истцом исполнительную документацию на выполненные работы;

- отказался подписывать акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат без предъявления аргументированных мотивов;

- сделал невозможным подписание истцом акта приемки законченного строительством объекта (форма КС -11);

- умышленно, в нарушение сложившегося правила оформил акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) без участия непосредственного исполнителя строительных работ;

- исполнительная документация была направлена почтовыми отправлениями N N 61841910011967 от 05.04.2017и 61841910011950 от 05.04.2017 в адрес филиала ОАО "Промтехмонтаж";

- письмом N 42 от 06.04.2017 истец направил в адрес ответчика подписанные в одностороннем порядке справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 7 от 04.04.2017, акты о приемке выполненных работ по форме КС -2 N N 7, 8, 9, 10, 11 от 04.04.2017.

Для определения размера исковых требований истец исходил из следующего:

- истец выполнил работы согласно журналу учета выполненных работ согласно устной договоренности и договору всего на сумму 20 778 586 руб. 29 коп.;

- на 22.08.2018 ответчик оплатил по договору 6 197 005 руб. 43 коп.;

- услуги генерального подрядчика составили 831 143 руб. 45 коп., из них: 470 765 руб. 29 коп. за работы, выполненные по устной договоренности.

- сумма гарантийных удержаний составила 1 038 929 руб. 31 коп.;

- задолженность оплаты выполненных работ по договору и устной договоренности на основании подписанной истцом в одностороннем порядке справке по состоянию на 22.08.2018, составляет 12 711 508 руб. 09 коп.

Ответчик обязан был оплатить истцу по основному долгу за выполненные работы:

- октябрь 2016 года (КС-3 N 1 от 25.10.2016) до 16.11.2016 и задолженность с учетом ранее произведенных оплат составила 705 836 руб. 35 коп.;

- декабрь 2016 года (КС-3 N N 2, 3, 4, 5 от 25.12.2016) до 24.01.2017 и задолженность с учетом произведенных в период оплат составила 1 709 245 руб. 49 коп.;

- январь 2017 года (КС-6 от 25.01.2017) до 15.02.2017 и задолженность составила 2 001 597 руб. 72 коп.;

- апрель 2017 года (КС-7 от 04.04.2017) до 25.04.2017 и задолженность составила: 2 001 597 руб. 72 коп. за работы в рамках подписанного договора и 10 709 910 руб. 37 коп. за работы, выполненные в рамках устной договоренности.

В связи с невозможностью подписания по вине ответчика акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), истец исчислил дату возврата гарантийных удержаний ответчиком с даты последнего подписанного в одностороннем порядке выполнения работ (КС-7 от 04.04.2017).

Сумма задолженности по гарантийным удержаниям составила: 450 472 руб. 70 коп. по выполнению в рамках подписанного договора; 588 456 руб. 61 коп. по выполнению в рамках устной договоренности.

Неоднократные претензии истца к ответчику с требованием подписать дополнительное соглашение N 3 к договору и оплаты задолженности, оставлены последним без исполнения, что явилось основанием подачи иска в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции руководствовался ст. 309, 310, 702, 708, 740, 746, 711, 753, 704, 743, 407, 421, 410 ГК РФ, условиями заключенного сторонами договора. При этом суд исходил из доказанности истцом факта выполнения работ по договору N 24/15-04/16 от 25.10.2016 и дополнительным соглашениям к нему, а также в рамках устной договоренности сторон, и незаконности уклонения ответчика от их надлежащей оплаты. По расчету суда с учетом частичной оплаты, удержания штрафных санкций, услуг генподряда, 5% удержания, непогашенная часть задолженности составила 1 356 219 руб. 56 коп. (8 198 603 руб. 15 коп.- 6 197 005 руб. 43 коп.- 285 000 руб.- 360 378 руб. 16 коп.).

Вместе с тем, частично удовлетворяя требование истца о взыскании гарантийных удержаний, суд первой инстанции исходил из того, что результат выполненных истцом по договору работ имеет для ответчика потребительскую ценность, следовательно, подрядчик обязан оплатить фактически выполненные и принятые работы, пришел к выводу об отсутствии у ответчика оснований для удержания указанных денежных средств в части 948 834 руб. 77 коп. (360 378 руб. 16 коп. по договору + 588 456 руб. 61 коп. по устной договоренности).

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком денежного обязательства по оплате выполненных и принятых им работ суд первой инстанции признал подлежащими частичному удовлетворению требования истца о взыскании неустойки, начисленной на основании пункта 8.4 договора.

По расчету суда, правомерно исчисленный размер пени на сумму основного долга по работам в рамках подписанного договора, за период с 17.11.2016 по 19.11.2018 составляет 257 753 руб. 44 коп. (705 836,35 руб. х 42 дн. х 1/300 х 10%; 1 356 219,56 руб. х664дн. х 1/300 х9,75%-7,5%); на сумму гарантийных удержаний по работам в рамках подписанного договора за период с 20.05.2017 по 19.11.2018 в размере 52 320 руб. 90 коп. (360 378 руб. 16 коп. х 509 дн. х 1/300 х9,25%-7,5%). Ходатайство о снижении размера неустойки на основании ст. 333 ГК РФ ОАО "Промтехмонтаж" не заявлено.

Правовых оснований для начисления пени на сумму основного долга и гарантийному удержанию по работам в рамках устной договоренности судом не установлено ввиду несоблюдения письменной формы.

Требование истца о последующем взыскании пеней по день фактического исполнения денежного обязательства, начисленных на сумму долга и гарантийного удержания относительно работ, выполненных в рамках договора и дополнительного соглашения к нему, признано судом соответствующим ст. 330, 332 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениям п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", и подлежащим удовлетворению.

Исследовав материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб истца и ответчика, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены (изменения) обжалуемого судебного акта.

Проанализировав спорные правоотношения сторон, суд первой инстанции верно установил, что они подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ.

Из материалов дела усматривается, что истцом заявлены требования о взыскании 12 711 508 руб. 09 коп. задолженности за выполненные работы, из которых 2 001 597 руб. 72 коп. за работы, выполненные в рамках подписанного договора, и 10 709 910 руб. 37 коп. за работы, выполненные в рамках устной договоренности.

В силу ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Факт выполнения работ по договору, вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика, правомерно признан судом первой инстанции доказанным в соответствии со ст. 65, 71 АПК РФ на основании представленных в материалы дела актов о приемке выполненных работ N 1 от 25.10.2016 на сумму 2 458 363 руб. 51 коп., N 2 от 25.12.2016 на сумму 1 551 010 руб. 21 коп., N 3 от 25.12.2016 на сумму 1 654 548 руб. 59 коп., N 4 от 25.12.2016 на сумму 841 938 руб. 97 коп., N 5 от 25.12.2016 на сумму 2 182 326 руб. 55 коп., N 6 от 25.01.2017 на сумму 321 266 руб. 19 коп., а также справок о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 9 009 454 руб. 02 коп. (т. 1 л.д. 87, 84, 80, 78, 75, т. 4, л.д. 6). Иного суду не доказано (ст. 9, 65 АПК РФ).

Подписание ответчиком актов о приемке выполненных работ свидетельствует о потребительской ценности для него этих работ и желании ими воспользоваться, а понесенные истцом затраты подлежат компенсации.

Согласно пункту 3.6 договора оплата 10% общей цены выполненных по договору работ не производится до подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11). Удержание данной суммы производится по каждому счету-фактуре, предъявляемой Субподрядчиком к оплате. Окончательный расчет по договору производится Подрядчиком в течение 30 рабочих дней с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11).

Сторонами не оспаривается, что фактически ответчик производил удержание в размере 5 % общей цены выполненных по договору работ (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

Ответчик произвел частичную оплату по рассматриваемому договору на общую сумму 6 197 005 руб. 43 коп., что подтверждается платежными поручениями N 52 от 28.12.2016 на сумму 640 000 руб., N 1026 от 28.12.2016 на сумму 2 277 258 руб. 51 коп., N 57 от 19.01.2017 на сумму 658 672 руб. 48 коп., N 22 от 18.01.2017 на сумму 1 090 000 руб. (т. 1, л.д. 89-93).

Указанные обстоятельства установлены материалами дела и не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Платежное поручение N 972 от 19.12.2016, подтверждающее, по мнению ответчика, оплату задолженности в сумме 4 740 руб. 54 коп., судом первой инстанции обоснованно не принято во внимание, поскольку в нем отсутствует штамп банка, подтверждающий исполнение данного платежного поручения.

Таким образом, задолженность за выполненные истцом и принятые ответчиком работы по договору N 24/15-04/16 от 25.10.2016 и дополнительным соглашениям к нему с учетом частичных оплат и удержания в размере 5 % общей цены выполненных по договору работ, составляет 2 001 597 руб. 72 коп. (8 198 603 руб. 15 коп.- 6 197 005 руб. 43 коп.), и подлежит отплате ответчиком в силу ст. 711, 746, 753 ГК РФ.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции исследованы возражения ответчика о том, что в расчете, представленном истцом, не учтены штрафные санкции, удержанные ответчиком в соответствии с п. 8.11.3 договора, а также расходы ОАО "Промтехмонтаж" по предоставлению истцу услуг по аренде техники, транспортные услуги, иные предоставляемые услуги, на сумму которых зачетом встречного однородного требования уменьшен размер подлежащий к оплате по договору.

В соответствии с п. 1 ст. 407 ГК РФ обязательства прекращаются полностью или частично по основаниям, предусмотренным данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Пунктом 8.3 договора установлено, что в случае нарушения Субподрядчиком сроков выполнения работ и сроков устранения недостатков Субподрядчик уплачивает Подрядчику пени в следующем порядке: в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России от цены невыполненных работ по расчету договорной цены (смете), за каждый день просрочки, но не более 20 % стоимости несвоевременно выполненных работ. Подрядчик имеет право удержать сумму указанных штрафных санкций при осуществлении окончательного расчета за отдельную работу или по договору в целом.

Таким образом, стороны в двухсторонней сделке согласовали основание прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, которое не является зачетом, то есть односторонней сделкой, но и не противоречит требованиям гражданского законодательства.

Согласование такого условия возможно в силу принципа свободы договора, закрепленного в ст. 421 ГК РФ, согласно которому стороны могут определять условия договора по своему усмотрению, кроме случаев, когда их содержание предписано законом или иными правовыми актами. Следовательно, стороны по обоюдному согласию избрали такой способ прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, как удержание суммы неустойки в случае просрочки их выполнения при окончательных расчетах по договору.

Ответчиком в материалы дела представлены акты N 6 от 31.10.2016 на сумму 215 000 руб. и N 8 от 15.12.2016 на сумму 70 000 руб., свидетельствующие о выставлении ОАО "Промтехмонтаж" штрафных санкций ООО "Днепр-Строй" и их принятии последним.

Довод истца о том, что указанные штрафы начислены не в рамках спорного договора, судом первой инстанции исследованы и правомерно отклонены.

Определением от 20.12.2019 суд обязал стороны представить претензии, которые указаны в актах N 6 от 31.10.2016, N 8 от 15.12.2016 (N N 812/1- 1(221), 813/1-1(222), 814/1-1(223) от 22.08.2016, N 834/1-1(234) от 29.08.2016, N 1031/1-1(288) от 26.10.2016, N 1225/1-1(353) от 12.12.2016, N 1246/1- 1(358) от 15.12.2016).

Ответчик в ходатайстве о рассмотрении дела в его отсутствие от 04.01.2020 N 15-10/30 указал на отсутствие у него данных претензий.

Истцом требование суда в части предоставления вышеназванных претензий оставлено без исполнения, в то время как, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений ст. 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности сторон, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Кроме того, согласно Приложению N 1 к претензии истца N 804 от 09.08.2018 обществом ООО "Днепр-Строй" признается правомерным факт начисления обществом "Промтехмонтаж" штрафных санкций.

Таким образом, судом апелляционной инстанции признается правомерным удержание ответчиком начисленной истцу суммы пени, прекращения обязательств общества "Промтехмонтаж " на сумму 285 000 руб.

Относительно довода апелляционной жалобы ответчика о ранее состоявшемся зачете встречного однородного требования на сумму оказанных услуг по аренде техники, транспортных и иных предоставляемых истцу услуг в размере 1 943 970 руб. 76 коп., суд первой инстанции пришел к обоснованным выводам об отсутствии в материалах дела доказательств направления обществом "Промтехмонтаж" в адрес общества "Днепр-Строй" заявлений о зачете встречных однородных требований от 14.03.2017 N 7-1 и от 16.05.2017 N 10-1. Указанный вывод суда первой инстанции ответчиком в порядке ст. 65 АПК РФ документально не опровергнут, иного из материалов дела не усматривается.

Представленное ответчиком письмо ООО "Мекус" (организация, оказывающая услуги по доставке корреспонденции) N 47 от 20.03.2017, на которое ссылается заявитель жалобы в качестве подтверждения направления уведомлений о зачете в адрес истца, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку указание на конкретный перечень отправляемой корреспонденции данное письмо не содержит (т. 8, л.д. 46, 47).

Кроме того, из содержания писем ответчика от 12.05.2017 N 02- 15/1910, 14.08.2018 N 01-10/2715, направленных в адрес истца, также не усматривается проведенный им зачет по оказанным услугам (т. 1, л.д. 114, т. 2, л.д. 75).

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика правомерным признается вывод суда первой инстанции о том, что стоимость оказанных истцу услуг по аренде техники, транспортных и иных предоставляемых услуг в размере 1 943 970 руб. 76 коп. не подлежит вычету из суммы задолженности за выполненные истцом и принятые ответчиком работы по договору N 24/15-04/16 от 25.10.2016 и дополнительным соглашениям к нему.

Согласно п. 3.11 договора субподрядчик ежемесячно возмещает подрядчику затраты по оказанию генуслуг в размере 4 % от стоимости работ с учетом стоимости материалов.

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что обществом "Промтехмонтаж" оказаны, а обществом "Днепр-Строй" приняты услуги генпподряда на общую сумму 360 378 руб. 16 коп. по договору N 24/15-04/16 от 25.10.2016 и дополнительным соглашениям к нему, в подтверждение чего в материалы дела представлены акты N 1(г/у) за октябрь 2016 года на сумму 98 334 руб. 54 коп., N 2 (г/у) за декабрь 2016 года на сумму 62 040 руб. 41 коп., N 3 (г/у) за декабрь 2016 года на сумму 66 181 руб. 94 коп., N 4 (г/у) за декабрь 2016 года в размере 33 677 руб. 56 коп., N 5 (г/у) за декабрь 2016 года на сумму

87 293 руб. 06 коп., N 6 (г/у) за январь 2017 года на сумму 12 850 руб. 65 коп. (т. 1, л.д. 88, 85, 82,79, 76, т. 4 л.д. 7).

Таким образом, оказанные обществом "Промтехмонтаж" генуслуги в размере 360 378 руб. 16 коп. также подлежат вычету из суммы задолженности за выполненные истцом и принятые ответчиком работы по договору N 24/15-04/16 от 25.10.2016 и дополнительным соглашениям к нему.

Исследовав и оценив по правилам ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что факт выполнения работ по договору N 24/15-04/16 от 25.10.2016 и дополнительным соглашениям к нему документально подтвержден, с учетом частичной оплаты, удержания штрафных санкций, услуг генподряда, 5% удержания, непогашенная часть задолженности составила 1 356 219 руб. 56 коп. (8 198 603 руб. 15 коп.- 6 197 005 руб. 43 коп.- 285 000 руб.- 360 378 руб. 16 коп.).

Расчет суда первой инстанции проверен апелляционным судом и признан верным, ответчиком арифметически не оспорен, контррасчет суду не представлен.

Доводы апелляционной жалобы истца, оспаривающие произведенный судом первой инстанции расчет задолженности, отклоняются судом апелляционной инстанции с учетом правильно установленных судом по делу фактических обстоятельств, в том числе, обстоятельств правомерности удержания ответчиком суммы штрафных санкций в размере 285 000 руб., сумма долга по оплате работ, выполненных истцом по договору и дополнительным соглашениям к нему, определена судом верно.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика судом первой инстанции учтены все обстоятельства, на которые указал суд кассационной инстанции, направляя настоящее дело на новое рассмотрение.

Исковые требования истца в части взыскания с ответчика задолженности в сумме 10 709 910 руб. 37 коп. за работы, выполненные в рамках устной договоренности сторон, правомерно признаны судом первой инстанции подлежащими удовлетворению на основании следующего.

Из положений статей 702, 740, 746 ГК РФ следует, что основанием для возникновения у заказчика денежного обязательства по оплате работ по договору является совокупность следующих обстоятельств: выполнение работ и передача их результата заказчику.

Согласно пункту 1 статьи 704 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами.

В пунктах 1, 4 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работ по цене, определенной в договоре (п. 5 ст. 709 ГК РФ). В силу п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и смете.

Согласно п. 3 и 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства работы, не учтенные в технической документации, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший указанную обязанность, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из материалов дела следует, что работы по спорным эстакадам выполнены обществом "Днепр-Строй" на основании технической и рабочей документации по эстакадам 2.27.1.1, 2.28.1.1, 2.33.1.1, 2.35.1.1, 2.60.1, 1.102.6.

При этом, вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика, судом апелляционной инстанции в силу ст. 65, 71 АПК РФ признается доказанным истцом факт получения им от заказчика давальческого материала на новые участки эстакад, в подтверждение чего в материалы дела представлены подписанные ответчиком доверенности на получение давальческих материалов заказчика работниками общества "Днепр-Строй", накладные на отпуск материалов на сторону с подписями работников истца, справка о том, что работники, получившие давальческий материал от заказчика, находятся в штате общества "Днепр-Строй".

Доводы апелляционной жалобы ответчика о не относимости и недопустимости подписанного сторонами протокола совещания от 16.05.2017 о подписании акта разграничения выполненных объемов работ по объектам: "Технологические эстакады. Участки 2.102.4, 2.60.1, 2.33.1.1, 2.26.1, 2.27.1, 2.28.1, 2.35.1.1..." в качестве доказательства факта выполнения истцом спорных работ отклоняются судом апелляционной инстанции.

В протоколе указано, что с 19.05.2017 по 25.05.2017 обществу "Днепр-Строй" необходимо подписать акты выполненных работ, сдать исполнительную документацию, общество "Промтехмонтаж" обязуется с 25.05.2017 по 31.05.2017 подписать акты выполненных работ (КС-2), справки КС-3, дополнительное соглашение. Кроме того, в материалы дела представлены сопроводительные письма (реестры), которыми истцом направлена в адрес ответчика исполнительная документация по спорным участкам эстакад. В материалах дела также имеются письма ответчика, в которых им не отрицается выполнение спорных работ истцом, но высказаны замечания о недостатках работ.

Согласно ст. 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Результаты оценки доказательств суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждено поручение ответчиком истцу выполнение работ на спорных участках эстакад (2.27.1.1, 2.28.1, 2.33.1.1, 2.35.1.1, 2.60.1, 1.102.6).

Надлежащих (относимых и допустимых) доказательств наличия таких недостатков, которые носят существенный (неустранимый) характер, ответчиком суду не представлено (ст. 9, 65 АПК РФ).

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет заявленные ответчиком в апелляционной жалобе доводы о выполнении спорных работ на новых участках эстакад третьим лицом.

Доводы третьего лица, ОАО "Минскпромстрой", о том, что спорный объем работ (выполненный истцом по устной договоренности с ответчиком) выполнен им, являлись предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно им отклонены. Оснований для переоценки правомерных выводов суда первой инстанции в данной части апелляционный суд не усматривает.

Так, ответчик по существу не отрицает, что вне рамок заключенного договора истцом выполнялись некие работы, которые не поручались последнему, что подтверждено им в письменных дополнениях на иск (т. 6, л.д. 12).

Из пояснений представителя третьего лица, а также из письменного отзыва следует, что часть железобетонных конструкций, предназначенных для монтажа на спорных участках эстакад, находились на объекте, в распоряжении ОАО "Минскпромстрой" отсутствуют документы, подтверждающие, кто именно изготовил конструкции фундаментов. Кроме того, при определении цены работ ОАО "Минскпромстрой" и ОАО "Промтехмонтаж" учитывали в цене тот факт, что часть конструкций фундаментов было выполнено не обществом "Минскпромстрой". То есть в цену договора не вошли уже имеющиеся на объекте конструкции фундаментов, но вошли работы по устройству подготовки (основания) для установки всех конструкций фундаментов.

При этом, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, представленные третьим лицом исполнительная документация и товарные накладные не опровергают факт выполнения истцом дополнительных работ в заявленном последним объеме. Иного суду не доказано (ст. 9, 65 АПК РФ).

Заявленное истцом требование о взыскании с ответчика гарантийных удержаний в размере 1 038 929 руб. 31 коп. правомерно признано судом первой инстанции подлежащим частичному удовлетворению с учетом условий договора субподряда N 24/15-04/16 от 25.10.2016 (пункты 3.6, 6.1, 6.10).

Из материалов дела следует, что субподрядчик выполнил предусмотренные договором и дополнительным соглашением к нему работы и сдал их результат подрядчику.

Кроме того, в дополнениях к отзыву ответчик указывает на то, что у него отсутствуют какие-либо претензии по работам, выполненным в рамках договора (т. 3, л.д. 150, пункт 3 дополнений).

Таким образом, результат выполненных истцом по договору работ имеет для ответчика потребительскую ценность.

Следовательно, подрядчик обязан оплатить фактически выполненные и принятые работы. Отсутствие подписанного сторонами акта приемки законченного строительством объекта при установленных судом обстоятельствах не может служить основанием для освобождения ответчика от исполнения этой обязанности.

Таким образом, у ответчика отсутствуют основания для удержания указанных денежных средств в части 948 834 руб. 77 коп. (360 378 руб. 16 коп. по договору + 588 456 руб. 61 коп. по устной договоренности).

Вопреки доводам апелляционной жалобы истца, обжалуемое решение не создает правовой неопределенности относительно оснований взыскания задолженности по оплате выполненных истцом и предъявленных к приемке и оплате ответчиком работ. Ссылаясь на то, что весь объем работ выполнен и предъявлен к оплате лишь в рамках договора N 24/15-04/16 от 25.10.2016, тогда как часть спорных работ правомерно отнесена судом первой инстанции к работам, выполненным в рамках устной договоренности сторон, истец по существу пытается применить к ответчику предусмотренную пунктом 8.4 договора ответственность на всю заявленную им в иске сумму задолженности и гарантийного удержания, что в рассматриваемом случае нельзя признать правомерным.

Поэтому частично удовлетворяя требования истца о взыскании договорной неустойки, суд первой инстанции руководствовался ст. 329, 330, 332 ГК РФ, пунктом 8.4 договора, разъяснениями пункта 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, исходил из правомерности начисления неустойки на сумму основного долга и гарантийных удержаний лишь в части работ в рамках подписанного договора N 24/15-04/16 от 25.10.2016, принимая при этом во внимание отсутствие оснований для начисления пени на сумму основного долга и гарантийного удержания по работам в рамках устной договоренности в связи с несоблюдением сторонами в данной части письменной формы соглашения о неустойке (с. 331 ГК РФ).

При названных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, отмене либо изменению не подлежит.

Доводы жалоб направлены исключительно на переоценку установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и принятых доказательств. Суд апелляционной инстанции считает, что все имеющие существенное значение для рассматриваемого дела обстоятельства судом установлены правильно, представленные доказательства полно и всесторонне исследованы и им дана надлежащая оценка. Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их иной оценки апелляционным судом, в зависимости от доводов апелляционных жалоб, не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта в соответствии со ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. Решение арбитражного суда отмене не подлежит.

Поскольку при принятии апелляционной жалобы ООО "Днепр-Строй" к производству заявителю на основании ст. 64, 333.41 НК РФ предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, то она подлежит взысканию с него в доход федерального бюджета (ст. 110 АПК РФ).

Судебные расходы на оплату государственной пошлины в связи с подачей ОАО "Промтехмонтаж" апелляционной жалобы относятся на заявителя (ст. 110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 17 января 2020 года по делу N А50-27569/2018 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Днепр-Строй" (ОГРН 1143256015891, ИНН 3257023608) в доход федерального бюджета госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Н.П. Григорьева И.О. Муталлиева