Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2020 г. N 09АП-32900/20 по делу N А40-232070/2019

г. Москва

27 октября 2020 г.

Дело N А40-232070/19

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Ким Е.А., Яниной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

истца Минобороны России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.05.2020 по делу N А40-232070/19

по иску Министерство обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284) к Акционерному обществу "Научно-Исследовательский Институт систем связи и управления" (АО НИИССУ) (ОГРН 1127746262390)

о взыскании неустойки по государственному контракту.

при участии в судебном заседании:

от истца - Алимаев Р.А. по доверенности от 23 апреля 2019;

от ответчика - Вальдэс Э.В. по доверенности от 25 ноября 2019;

УСТАНОВИЛ:

Минобороны России обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с иском о взыскании с АО "НИИССУ" неустойки по государственному контракту от 20.04.2019 N 1620187448682412539002144 в размере 245 088 921,74 руб.,

ссылаясь на то, что:

- 20.04.2016 между Минобороны России (заказчик) и АО "НИИССУ" (поставщик) был заключен государственный контракт N 1620187448682412539002144 на изготовление и поставку комплексных аппаратных связи П-260-О, П-260-У, П-260-Т, Р-431АМ (по спецификации) для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2016 г., по условиям которого (п. 2.1) поставщик обязывался в изготовить и поставить заказчику товар до 25.11.2016 г., цена контракта составила 2 847 846 989, 86 руб.;

- поставщик нарушил обязательства по контракту, товар доставлен с просрочкой, что подтверждается актами приема-передачи товара с N 1 по N 36, подписанными грузополучателями в период с 26.07.2017 г. по 15.09.2017 г.;

- согласно п. 11.2 контракта, в случае просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пеня) начисляется за каждый день просрочки поставщиком исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается контрактом в размерах, определяемых в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, за каждый факт просрочки, но не менее законной неустойки, за каждый факт просрочки;

- истец начислил ответчику неустойку в размере 245 088 921,74 руб.;

- поскольку направленная истцом в адрес ответчика претензия была оставлена последним без удовлетворения, то истец обратился с настоящим иском в суд.

В суде первой инстанции ответчик возражал против удовлетворения иска по доводам отзыва на иск и дополнений.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными сторонами доказательствами, руководствуясь пунктами 3, 4, 11 Постановления Пленума ВАС Р Ф от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах", п. 7 ч. 1 ст. 93 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-Федерального закона, Решением от 27.05.2020 г. Арбитражный суд г.Москвы в удовлетворении иска отказал, поскольку:

- пунктом 12.4. контракта установлено, что срок подачи претензии ограничен 6-тью месяцами с момента, когда стороны узнали или должны были узнать о факте нарушения другой стороной исполнения своих обязательств по контракту;

- дата сдачи продукции по контракту - 25.11.2016 г.;

- претензия N 212/6/1775 датирована 20.04.2018 г. и направлена ответчику 23.05.2018 г., т.е. через восемь месяцев после даты, когда заказчик узнал о нарушении поставщиком сроков поставки, таким образом, истцом нарушены сроки подачи претензии;

- отклонил довод истца о том, что сроки, установленные в п. 12.4. контракта не являются пресекательными, как несостоятельный;

- из текста п.12.4 контракта следует: "Претензия направляется в письменном виде за подписью уполномоченного лица заказчика (поставщика) в течение 6 календарных месяцев с момента, когда стороны узнали или должны были узнать о факте нарушения другой стороной исполнения своих обязательств по контракту" и в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой;

- при заключении контракта истец сам ввел в текст договора условие о 6-ти месячном сроке предъявления претензии;

- поскольку право на иск возникает с момента рассмотрения претензии и отказа в ее удовлетворении либо с истечением срока ответа на претензию, если он не был дан, истцу достаточно направить претензию в предложенный им самим срок, однако, учитывая, что стороны однозначно выразили свою волю в том, что срок предъявления претензии не может быть более 6-ти месяцев, материально-правовые требования к ответчику заявлены по истечении этого срока;

- учел, что Контракт между истцом и ответчиком заключен в целях исполнения государственного оборонного заказа, в структуре цены контракта, составляющей 2 847 846 989 руб., на покупные комплектующие приходится 2 436 868 510,10 руб. - 85,7% от цены контракта;

- по условиям контракта истец (заказчик) оплачивает ответчику (поставщик) аванс в размере 418737600 руб., что составило 14,3% от цены контракта;

- 25.04.2016 ответчик вновь обратился к истцу с письмом N 3517/ДС, в котором указал, что срок поставки ряда покупных комплектующих изделий, необходимых для выполнения контракта, составляет от 6-ти до 9-ти месяцев; несвоевременное авансирование и длительный период производственного цикла ставят под угрозу срыва своевременное выполнение государственного контракта;

- учитывая обстоятельства по причинам, находившимся вне сферы контроля и влияния ответчика, закупка ответчиком комплектующих в объеме, необходимом выполнения контракта, стала возможна только с 11.08.2016;

- срок изготовления и поставки изделий являлся заведомо не исполнимым. Ответчик не имел права отказаться от заключения государственного контракта и при его заключении поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (являлся слабой стороной договора);

- срок поставки по государственному контракту не учитывал время, необходимое на закупку комплектующих, и доставку изделий грузополучателям;

- разумно необходимый срок должен учитывать время на закупку комплектующих у соисполнителей; время на изготовление (производство) изделий; время на доставку изготовленных изделий нескольким грузополучателям в различные субъекты РФ, поскольку в кооперацию соисполнителей ГОЗ в рамках контракта входили более 50-ти предприятий;

- согласно маршрутной карте, необходимый срок поставки должен превышать технологический срок изготовления и учитывать время, необходимое на закупку комплектующих;

- в письме от 26.01.2016 N 248/4/366 истец указал, что с учетом длительного срока согласования государственного контракта не возражает против начала производства ответчиком комплексных аппаратных связи в рамках ГОЗ-2016 до момента заключения государственного контракта, в том числе не возражает против заключения договоров с поставщиками комплектующих изделий и соисполнителями на основании проекта государственного контракта на поставку комплексных аппаратных связи, также, из указанного письма следует, что истец уже 26.01.2016 знал о том, что установленный в проекте государственного контракта срок поставки 25.11.2016, не выполним;

- заключение договоров с поставщиками комплектующих в отсутствие подписанного между истцом и ответчиком государственного контракта противоречит постановлению Правительства РФ от 26.12.2013 N 1275 "О примерных условиях государственных контрактов", согласно п. 4 которого условия контракта, заключаемого головным исполнителем с исполнителем, осуществляющим поставку продукции в целях выполнения государственного контракта, определяются условиями соответствующего государственного контракта, заключенного государственным заказчиком с этим головным исполнителем;

- при отсутствии заключенного государственного контракта между истцом и ответчиком соисполнитель не имеет возможности открыть отдельный счет в банке для осуществления расчетов, в том числе для получения авансов соисполнителю;

- из имеющихся в деле маршрутных карт, письма истца 26.01.2016 N 248/4/366, догоночного графика следует, что истец знал об обстоятельствах невозможности поставки изделий в срок, согласованный в договоре, и согласился со сроками изготовления изделий, которые превышают срок действия государственного контракта;

- из совокупности имеющихся в деле доказательств, согласовав маршрутные карты, истец согласился с продолжительностью технологических процессов;

- учел, что Распоряжением Рособоронзаказа от 17.06.2014 N 208-р ответчик включен в реестр единственных поставщиков в качестве единственного поставщика военной продукции по номенклатуре, указанной в Уведомлении Рособоронзаказа от 19.06.2014 N 6/4897;

- статья 46 Закона о контрактной системе устанавливает запрет на проведение переговоров заказчика с участником закупки;

- предложенный истцом к заключению контракт являлся договором присоединения по смыслу ст. 428 ГК РФ без предоставлении ответчику как единственному производителю (единственному поставщику) права изменять условия государственного контракта;

- ответчик выполнил требования ст. 716 ГК РФ о предупреждении заказчика об обстоятельствах, которые создают невозможность выполнения работы в срок и принял в силу ст. 401 ГК РФ все зависящие от него меры к поставке изделий в максимально сжатый срок.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, которым иск удовлетворить, поскольку не согласен с выводами суда первой инстанции, ссылаясь на то, что для соблюдения претензионного порядка достаточным является само направление претензии; вывод суда о том, что ответчик как единственный поставщик не имел возможности отказаться от заключения Контракта и был вынужден подписать его на условиях, предложенных Заказчиком ошибочен.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить;

представитель ответчика возражал против жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве (приобщен к материалам дела), просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, поскольку не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Довод жалобы о том, что для соблюдения претензионного порядка достаточным является направление претензии. При этом срок, в течение которого должна быть направлена претензии, значения не имеет - отклоняется судом апелляционной инстанции, как противоречащий условиям договора. Такое толкование было бы верным при условии отсутствия в контракте соответствующего срока. Вместе с тем судом установлено, истец сам ввел (определил) в контракте срок направления претензии - шесть месяцев, с момента, когда сторона узнала либо должна была узнать о нарушении своего права.

Вопреки доводам апелляционной жалобы само по себе установление срока, в течение которого должна быть направлена претензия, не лишает заинтересованную сторону права на судебную защиту. Для реализации этого права достаточно соблюсти установленный контрактом претензионный порядок, в т.ч. в части срока.

Также истцом установлены последствия несоблюдения претензионного порядке, в части случае направления претензии, оформленной с нарушением требований, установленных Контрактом, - такая претензия не прерывает течение срока, установленного для его предъявления.

С учетом разъяснений Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора" п. 4, судом сделан правильный вывод о том, что срок направления претензии никак не ограничивает право сторон по контракту на урегулирование разногласий в досудебном порядке, а, следовательно, не влечет ограничение права на судебную защиту, предусмотренную ч. 1 ст. 4 АПК РФ.

Материалами дела подтверждается, что ответчик являлся единственным производителем поставляемой продукции, в связи с чем, в силу п. 7 ч. 1 ст. 93, ч. 2 ст. 110 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ, п. 6 ст. 6 ФЗ от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", заключение контракта для ответчика было обязательным.

Отказ единственного производителя продукции по государственному оборонному заказу от заключения государственного контракта квалифицируется как злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке по ст. 14.31 КоАП РФ (разъяснения ФАС России от 14.03.2016 N М0/15409/16 "По вопросу применения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции").

Статья 46 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ устанавливает запрет на проведение переговоров заказчика с участником закупки. Норма указанной статьи имеет общий характер и распространяется как на конкурентные, так и на неконкурентные способы закупки, в том числе при осуществлении закупки у единственного поставщика. Указанное толкование также поддерживается судебной практикой (постановление АС МО от 23.08.2017 по делу N А40-252569/2015).

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что предложенный истцом к заключению контракт являлся договором присоединения по смыслу ст. 428 ГК РФ, а положения вышеуказанных статей Закона о контрактной системе не предоставляли ответчику как единственному производителю (единственному поставщику) право изменять условия государственного контракта.

При этом судом обоснованно принято во внимание, что ответчик выполнил требования ст. 716 ГК РФ о предупреждении заказчика об обстоятельствах, которые создают невозможность выполнения работы в срок и принял в силу ст. 401 ГК РФ все зависящие от него меры к поставке изделий в максимально сжатый срок.

Имеющиеся в материалах дела маршрутные карты технологического процесса, подтверждают, что условие о сроке выполнения контракта было заведомо неисполнимым.

Включение в проект государственного контракта явно несправедливого условия, оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной ФЗ "О государственном оборонном заказе" и Законом о контрактной системе ставит истца в более выгодное положение и позволяет ему извлечь необоснованную выгоду.

Также судом обоснованно приняты во внимание обстоятельства, повлиявшие на срок выполнения контракта, и находившиеся вне сферы контроля истца - отсутствие нормативно-правовых актов, регулирующих порядок субсидирования.

При данных обстоятельствах, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, а потому апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Расходы по госпошлине относятся на заявителя апелляционной жалобы в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266 - 269 (п. 1), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.05.2020 по делу N А40-232070/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Е.А. Ким Е.Н. Янина