Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2020 г. N 06АП-4893/20 по делу N А73-10966/2020

г. Хабаровск

09 ноября 2020 г.

А73-10966/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 03 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 ноября 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Мильчиной И.А., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сушиной Я.Н.

при участии в заседании:

от прокуратуры Хабаровского края: Бахарева Ю.В., представлено служебное удостоверение;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Новоселов В.И., представитель по доверенности от 04.09.2020 N 7/10420, представлен паспорт, диплом о высшем юридическом образовании,

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Эвис": Авилова П.П., руководитель, сведения ЕГРЮЛ л.д.35 т.2, представлен паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу прокуратуры Хабаровского края

на решение от 01.09.2020

по делу N А73-10966/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению прокуратуры Хабаровского края

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Эвис"

о признании незаконными и отмене постановлений,

УСТАНОВИЛ:

прокуратура Хабаровского края обратилась в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - управление) от 05.06.2020 N 7-4/85, N 027/04/7.32-361/2020, от 05.06.2020 N 027/04/7.32-347/2020 о прекращении производства по делам об административных правонарушениях в отношении общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Эвис" по части 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Определением от 21.07.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено: общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Эвис".

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 01.09.2020 в удовлетворении заявленных прокуратурой требований оказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, прокуратура обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 01.09.2020 по делу N А73-10966/2020 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

06.10.2020 судебное разбирательство откладывалось в порядке ст.158 АПК РФ на 03.11.2020.

Определением от 03.11.2020 в составе суда: Харьковская Е.Г., Сапрыкина Е.И., Вертопрахова Е.В. произведена замена согласно ст.18 АПК РФ судьи Вертопраховой Е.В. в связи с болезнью на судью Мильчину И.А. Рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель прокуратуры доводы апелляционной жалобы и дополнения жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель управления против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Просил решение Арбитражного суда Хабаровского края от 01.09.2020 по делу N А73-10966/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель общества против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Просил решение Арбитражного суда Хабаровского края от 01.09.2020 по делу N А73-10966/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе, дополнении и отзывах, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет рассмотренные доводы жалобы исходя из следующего.

Бикинской городской прокуратурой Хабаровского края проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при исполнении муниципальных контрактов, заключенных в ходе реализации национального проекта "Жилье и городская среда".

В ходе проверки установлено, что 14.05.2019 между министерством жилищно-коммунального хозяйства Хабаровского края и администрацией городского поселения "Город Бикин" Хабаровского края заключено соглашение о предоставлении субсидии из краевого бюджета бюджету городского поселения "Город Бикин" на софинансирование расходных обязательств муниципальных образований края по реализации муниципальных программ формирования современной городской среды на мероприятия по благоустройству общественных территорий на 2019 год в размере 18 370 139 руб.

Во исполнение соглашения администрацией городского поселения "Город Бикин" 16.07.2019 заключен муниципальный контракт N 41МК на выполнение работ по благоустройству общественных территорий на территории городского поселения "Город Бикин" с подрядчиком - ООО СК "Эвис".

Согласно пункту 1.1 предметом контракта является выполнение подрядчиком по заданию заказчика работ по благоустройству общественных территорий "Пешеходная зона", "Сухой ручей", "Сквер молодежи" и "Пешеходный фонтан" в городском поселении "Город Бикин" собственными силами, согласно техническому заданию.

В соответствии с пунктом 2.1 стоимость работ по контракту установлена на основании протокола аукциона от 02.07.2019 и составила 16 410 306 руб. с учетом НДС.

Пунктом 3.1.1 контракта установлен начальный срок выполнения работ - с момента подписания контракта. Пунктом 3.1.2 контракта установлен конечный срок выполнения работ - 30.10.2019.

Дополнительным соглашением от 28.10.2019 сторонами продлен срок выполнения работ в связи с невозможностью исполнения работ по контракту из-за обстоятельств непреодолимой силы (выпадение обильных осадков в виде дождя).

Должностным лицом прокуратуры сделан вывод о том, что дополнительное соглашение от 28.10.2019 к контракту от 16.07.2019 N 41МК заключено в нарушение требований пункта 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе.

25.02.2020 по указанному обстоятельству Бикинским городским прокурором в отношении ООО СК "Эвис" возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

Дополнительным соглашением от 21.11.2019 стороны пришли к договоренности об увеличении цены контракта на 636 907 руб. в связи с изменением объемов работ по муниципальному контракту N 41МК от 16.07.2019 на основании локального сметного расчета.

Должностным лицом прокуратуры сделан вывод, что дополнительное соглашение от 21.11.2019 к контракту от 16.07.2019 N 41МК заключено в нарушение требований статьи 95 Закона о контрактной системе.

25.02.2020 по указанному обстоятельству Бикинским городским прокурором в отношении ООО СК "Эвис" возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частью 4.1 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - двухсот тысяч рублей.

Материалы проверки, постановления о возбуждении дел об административных правонарушениях переданы для принятия решения в управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю, которым административным делам присвоены номера - N 027/04/7.32-347/2020; N 7-4/85 N 027/04/7.32-361/2020.

05.06.2020 по результатам проверки, заместителем руководителя УФАС России по Хабаровскому краю вынесены постановления от 05.06.2020 N 7-4/85 N 027/04/7.32-361/2020, от 05.06.2020 N 027/04/7.32-347/2020 о прекращении производства по делам об административных правонарушениях в отношении ООО СК "Эвис" по ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ в связи отсутствием события правонарушения.

О незаконности постановлений заместитель прокурора Хабаровского края обратился в Арбитражный суд Хабаровского края. Определением арбитражного суда от 11.08.2020 дела N А73-10965/2020, N А73-10966/2020 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер А73-10966/2020.

В соответствии с частью 1 статьи 26.1 КоАП РФ наличие события административного правонарушения подлежит выяснению в рамках дела об административном правонарушении.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе на соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно ч. 2 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации - работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Как следует из пункта 23 раздела 3 "Информационная карта электронного аукциона" аукционной документации к участникам закупки предъявляются, следующие требования: участник электронного аукциона должен быть членом СРО в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, за исключением следующих участников, которые предложат цену контракта 3 млн. руб. и менее; унитарных предприятий, государственных и муниципальных учреждений, юридических лиц с государственным участием в случаях, перечисленных в ч. 2.2 ст. 52 ГрК РФ.

Кроме того, к участникам аукциона N 0122300005719000047 предъявлялось требование, предусмотренное п. 21 постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного, специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" о наличии за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в| закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (пункт 24 раздела 3 "Информационная карта электронного аукциона" аукционной документации).

Несмотря на общее наименование "благоустройство общественных территорий", избранное сторонами при заключении государственного контракта, существо обязательства контракта определяется техническим заданием (приложение N 1 к контракту) (л.д.88 т.3).

Апелляционный суд, изучив техническое задание по объекту "пешеходный фонтан" размером 6 х 5,8-м (л.д.89), в котором выполнение комплекса разных работ, листа проекта фонтана, представленного управлением, приходит к выводу, что пешеходный фонтан из конструктивных слоев под землей с подводом коммуникаций, чаша фонтана (накопитель) размещается в глубине земельного участка, для его устройства предусмотрен котлован, т.е. значительное углубление. Объект имеет самостоятельное функциональное значение и неразрывную связь с землей. Перемещение фонтана невозможно без нанесения несоразмерного ущерба его назначению. Учитывая особенности объекта именно "пешеходный фонтан", технические характеристики, прочную связь объекта с землей, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что по существу это объект капитального строительства.

Отклоняется довод жалобы об отсутствии разрешения на строительство фонтана, поскольку наличие разрешения, предусмотренного ГрК РФ, не является единственным критерием для отнесения к объектам капитального строительства.

Отклоняется довод жалобы о том, что рассматриваемый объект является только элементом благоустройства территории согласно п.38 ст.1 ГрК РФ и приказа Минстрой России от 13.04.2017 N 711пр. Ссылаясь на п.6.4.2 рекомендаций, где указано о водном устройстве (фонтан, бювет, родник и др.), выполняющим декоративно-эстетическую функцию, и п.1.4 по отнесению водных устройств к элементам благоустройства, не принято во внимание об отнесении в п.1.4 к элементам благоустройства и объектов капитального строительства. Указанный приказ утверждает методические рекомендации для подготовки правил благоустройства территорий городских округов. Они разработаны в целях оказания методологического содействия органам местного самоуправления с изложением основных подходов, рекомендуемых при подготовке правил благоустройства территорий (п.1.1, п.1.2). Методические рекомендации не являются нормативным документом, разъясняющим рассматриваемый вопрос.

Также Бикинский городской суд во вступившем в силу решении от 17.09.2020 по материалам дела N 12-87/2020 (л.7) пришел к выводу, что объект является объектом капитального строительства.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

При специфике отношений в строительстве возможно выявление в ходе исполнения обязательства дополнительных работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении ответа обязан приостановить соответствующие работы (ст.743 ГК РФ). Подрядчик несет ответственность за снижение прочности, устойчивости, надежности объекта (ст.754 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в том числе, в случае, если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении.

Введение режима чрезвычайной ситуации постановлением администрации городского поселения "Город Бикин" от 15.08.2019 N 108, представленными в дело материалами подтверждается невозможность исполнения обществом работ по контракту в связи с обстоятельствами непреодолимой силы (неблагоприятные погодные явления, выпадение обильных осадков в виде дождя). Обстоятельства наступили независимо от воли сторон. Дополнительные работы общества были необходимы для устранения последствий подтоплений строительной площадки, продолжения начатых работ и достижения результата, предусмотренного контрактом.

При изложенных обстоятельствах соответствуют ч.1 ст.95 Закона о контрактной системе дополнительные соглашения к контракту: от 28.10.2019 об однократном изменении срока выполнения работ, от 21.11.2019 об увеличении цены контракта на 4%. Соответственно заключение дополнительных соглашений не образует события административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ. Отсутствует нарушение требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

На основании изложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности, апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о законности обжалуемых постановлений управления.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 01.09.2020 по делу N А73-10966/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

И.А. Мильчина Е.И. Сапрыкина