Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2020 г. N 15АП-16604/20 по делу N А01-1046/2020

город Ростов-на-Дону

09 ноября 2020 г.

дело N А01-1046/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 ноября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Пименова С.В., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Струкачевой Н.П.,

при участии:

от МКУ "Благоустройство": представитель Толстых Е.П. по доверенности от 27.05.2020, диплом от 09.10.2009, паспорт,

от Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея: представитель Вдовина О.Ю. по доверенности от 20.01.2020, N 161, удостоверение N 15785,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Благоустройство" муниципального образования город Майкоп

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 27.08.2020 по делу N А01-1046/2020

по заявлению муниципального казенного учреждения "Благоустройство" муниципального образования город Майкоп

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея

о прекращении производства по делу об административном правонарушении в связи с малозначительностью совершенного административного правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Республики Адыгея из Майкопского городского суда по подведомственности поступило заявление муниципального казенного учреждения "Благоустройство" муниципального образования "Город Майкоп" (далее - МКУ "Благоустройство", Учреждение) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея (далее - Управление, УФАС по Республике Адыгея) о прекращении производства по делу об административном правонарушении N 001/04/7.32-234/2019 от 22.07.2019 в связи с малозначительностью совершенного административного правонарушения.

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 27.08.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, МКУ "Благоустройство" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что в действиях Учреждения отсутствовал умысел на совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с учетом характера совершенного деяния, отсутствием причиненного вреда и не наступлением неблагоприятных последствий.

Судом первой инстанции не учтено, что законодательство о контрактной системе основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации; отношения, связанные с заключением и исполнением государственного контракта на подрядные работы регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, на момент рассмотрения дела арбитражным судом не учтено то, что с 01.07.2019 часть 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ дополнена подпунктом "в", который позволяет изменять объем и (или) вид выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, при условии, что цена контракта может быть изменена не более чем на десять процентов цены контракта.

Соответственно, на момент рассмотрения дела изменение объемов и видов работ более чем на 10% допускается в силу действующих изменений законодательства в сфере закупок по данному факту.

В судебном заседании представитель МКУ "Благоустройство" поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил применить положения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Прокуратурой г. Майкопа в УФАС по Республике Адыгея направлены материалы проверки по отчету Контрольно-счетной палаты Республики Адыгея от 16.04.2019 о результатах проверки законности и результативности (эффективности и экономности) использования муниципальным образованием "Город Майкоп" межбюджетных трансфертов, представленных из республиканского бюджета Республики Адыгея в 2018 году в рамках государственной программы Республики Адыгея "Формирование современной городской среды" на 2018-2022 годы" в которых установлено, что в действиях Заказчика - МКУ "Благоустройство" муниципального образования "Город Майкоп" выявлены нарушения требований части 2 статьи 34 и части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Так, Учреждением 29.10.2018 по результатам электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту общественной территории по объекту: Капитальный ремонт общественной территории - сквер "Дружба Народов" в г. Майкопе Республики Адыгея" заключен государственный контракт N 0376300000118000290-0138831-01 (далее - контракт) с обществом с ограниченной ответственностью "БАК-СТРОЙ".

Цена контракта по результатам аукциона составила 66 851 000,80 рублей.

29.11.2018 между сторонами контракта было заключено дополнительное соглашение N 1, в соответствии с которым на основании подпункта б пункта 1 части 1, части 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, пункта 11.1 контракта, протокола технического совещания от 10.12.2018 стороны пришли к соглашению об изменении объемов работ и стоимости.

Стоимость всех подлежащих выполнению работ (цена контракта) составила 68 352 656,72 руб.

Таким образом, установлено, что МКУ "Благоустройство" в нарушение части 2 статьи 34 и части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ допустил изменение существенных условий контракта не предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, что предусматривает административную ответственность по части 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

10.06.2020 УФАС по Республике Адыгея составлен протокол N 001/04/7.32/234/2019 об административном правонарушении в отношении Учреждения по признакам правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении управлением вынесено постановление от 22.07.2019 N 001/04/7.32/234/2019 о привлечении МКУ "Благоустройство" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания штрафа в размере 200 000 рублей.

Полагая, что указанное постановление является незаконным, МКУ "Благоустройство" обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции, сделанные по существу спора, верными, основанными на нормах действующего законодательства и представленных в материалы дела доказательствах.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере двухсот тысяч рублей.

Согласно части 2 статье 34 Федерального закона N 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34 и статьей 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

На основании части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных данной нормой.

Перечень вышеуказанных случаев является исчерпывающим.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, МКУ "Благоустройство" 29.10.2018 по результатам электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту общественной территории по объекту: Капитальный ремонт общественной территории - сквер "Дружба Народов" в г. Майкопе Республики Адыгея" заключен государственный контракт N 0376300000118000290-0138831-01 с обществом с ограниченной ответственностью "БАК-СТРОЙ".

Цена Контракта по результатам аукциона составила 66 851 000,80 рублей.

Согласно пункту 11.1 проекта контракта настоящий контракт может быть изменен по соглашению сторон:

- при уменьшении лимитов бюджетных обязательств, ранее доведенных до заказчика, как получателя бюджетных средств - заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) объема работы, предусмотренных контрактом. Сокращение объема работы и (или) сроков при уменьшении цены Контракта осуществляется в соответствии с методикой, утвержденной Правительством Российской Федерации (Постановление Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1090);

- если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов (подпункт "б" подпункта 1 пункта 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Судом установлено, что 29.11.2018 между Сторонами Контракта было заключено дополнительное соглашение N 1, в соответствии с которым на основании подпункта б пункта 1 части 1, части 8 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ, пункта 11.1 контракта, протокола технического совещания от 10.12.2018 стороны пришли к соглашению об изменении объемов работ и стоимости.

Стоимость всех подлежащих выполнению работ (цена контракта) составила 68 352 656 рублей 72 копейки.

Согласно представленному Контрольно-счетной палатой Республики анализа видов и объемов работ, рассчитанных в локальных сметных расчетах (далее - ЛСР) на весь объект, предусмотренных проектно-сметной документацией и техническим заданием к аукциону, выполненных ООО "БАК-СТРОЙ" по Контракту, а также согласно Протоколу технического совещания от 10.12.2018:

1) общая сумма исключенных видов и объемов работ, предусмотренных аукционной документацией и техническим заданием, в т.ч. непредвиденные затраты - 9 285,3 тыс. рублей, в том числе:

- пункт 4 ЛСР 02-01 "Устройство трубопроводов из полиэтиленовых труб" объем работ уменьшен на 26,5%, с 0,02 до 0,0147 (мм);

- пункт 3 ЛСР 02-02 "Разработка грунта вручную..." объем работ уменьшен 75,5%, с 0,22 до 0,054 (100м3);

- пункт 4 ЛСР 02-02 "Перевозка грузов автомобилями-самосвалами..." объем работ уменьшен на 99,9%, с 332,5 до 0,211 (1 т груза);

- пункт 8 ЛСР 02-02 "Разработка грунта в траншеях экскаватором..." объем работ уменьшен на 71%, с 0,025 до 0,0863 (1000 м3);

- пункт 10 ЛСР 02-01-01 "Гидроизоляция боковая обмазочная битумная..." объем работ уменьшен на 27%, с 2,58 до 1,88 (100 м3);

2) дополнительные виды и объемы работ, не предусмотренные документацией и техническим заданием согласованные по протоколу технического совещания - 10 951,7 тыс. рублей, в том числе:

- указанные в пунктах (номерах по порядку) ведомости объемов выполненных работ протокола технического совещания 2, 8, 15, 16, 26, 34-36, 40-49, 51, 55-58, 77-88, 102, 115, 184-199, 144-152, а также анализе видов и объемов работ, рассчитанных в локальных сметных расчетах (далее - ЛСР) на весь объект, предусмотренных проектно-сметной документацией и техническим заданием к аукциону, выполненных ООО "БАК-СТРОЙ" по контракту (приложение N 20 к Акту проверки);

3) объемы и виды работ, которые добавлены по протоколу технического совещания в объеме превышающем 10%:

- пункт 5 ЛСР 02-02 "Засыпка траншей и котлованов с перемещением грунта..." объем работ увеличен на 63,6%, с 0,051 до 0,14 (шт);

-пункт 7 ЛСР 02-01-02 "Засыпка вручную траншей..." объем работ увеличен на 97,4%, с 0,02192 до 0,85488 (м3).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции верно указал, что заключая дополнительное соглашение от 29.11.2018 N 1, сторонами меняется характер предусмотренных контрактом работ. Внесенные условия не соответствуют условиям проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью конкурсной документации. Изменив условия контракта, стороны нарушили часть 2 статьи 34 и часть 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ. Данное обстоятельство не оспаривается заявителем.

Довод учреждения о том, что законодательство о контрактной системе основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, а отношения, связанные с заключением и исполнением государственного контракта на подрядные работы регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции ввиду следующего.

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации являются общими по отношению к нормам Федерального закона N 44-ФЗ, следовательно, применяются только в тех случаях, когда конкретный вопрос нормами Федерального закона N 44-ФЗ не урегулирован.

Судом апелляционной инстанции установлено, что пункт 1 части 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ устанавливает, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом.

При этом, в соответствии с пунктом 1 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10 процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Таким образом, указанная норма также ограничивает заказчика при внесении изменений в техническую документацию, в части изменения характера работ. В настоящем же деле помимо увеличения объемов работ более чем на 10% процентов, изменены и виды (характер) работ.

Также судебной коллегией отклоняется довод апелляционной жалобы относительно того, что на момент рассмотрения дела арбитражным судом допускается изменение объемов и видов работ более чем на 10% в силу изменений законодательства в сфере закупок, так как в силу части 1 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 107 Федерального закона N 44-ФЗ за нарушение положений законодательства о контрактной системе предусмотрена административная ответственность.

Частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Коллегия учитывает, что доказательств того, что МКУ "Благоустройство" при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая необходима для соблюдения требований законодательства Российской Федерации и прав и интересов третьих лиц, выполнило требования действующего законодательства, в материалы дела не представлено.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции пришел к верному выводу о доказанности наличия в действиях

Учреждения состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вина МКУ "Благоустройство" в совершении административного правонарушения установлена и доказана.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу, вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления судом не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении. Данное обстоятельство учреждением не оспаривается.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за совершение указанного выше правонарушения на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Согласно части 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при назначении наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства смягчающие и отягчающие административную ответственность.

Совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, влечет административную ответственность для юридических лиц в виде штрафа в размере двухсот тысяч рублей.

Обществу назначено наказание в пределах санкции, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, то есть в размере 200 000 руб.

Судом апелляционной инстанции не принимаются доводы учреждения о том, что у суда первой инстанции имелись основания для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается, прежде всего, в пренебрежительном отношении общества к формальным требованиям публичного права и интересам государства.

Заключая дополнительное соглашение N 1 к контракту, учреждение меняет характер предусмотренных контрактом работ, исключая из первоначальной проектно-сметной и технической документации объемы и виды работ полностью или более чем на 10%, добавляя новые объемы и виды работ более чем на 10%.

Между тем, законодательство о контрактной системе предусматривало, что в случае возникновения необходимости в видах работ, не предусмотренных контрактом, такую закупку следовало осуществить конкурентными способами определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленными Законом о контрактной системе, или у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, определенных частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

Доказательств, подтверждающих отсутствие у общества реальной возможности соблюдения требований действующего законодательства, а также принятия всех мер, направленных на предупреждение совершения административного правонарушения, в материалах дела не имеется.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обществом не представлены и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что совершенное учреждением правонарушение, предусмотренное частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не может быть квалифицировано как малозначительное.

Учитывая, что факт нарушения доказан, материалами дела подтвержден, правонарушение квалифицированно административным органом правильно, размер примененного административного штрафа соответствует размеру, установленному санкцией вменяемой статьи, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление о привлечении МКУ "Благоустройство" к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является законным и оснований для его отмены не имеется.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в дело доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 27.08.2020 по делу N А01-1046/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

С.В. Пименов М.В. Соловьева