Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 ноября 2020 г. N 09АП-53284/20 по делу N А40-72444/2020

г. Москва

12 ноября 2020 г.

Дело N А40-72444/20

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Седова С.П., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Алексеевой Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

Федеральной антимонопольной службы, ООО "Глобалгазинвест"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.08.2020 г. по делу N А40-72444/20,

по заявлению ОАО "Российские железные дороги"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "Глобалгазинвест"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Эминова В.Г. по дов. от 15.05.2020;
от третьего лица:	Якимова Е.В. по дов. от 11.02.2020;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - Заявитель, ОАО "РЖД", Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - Заинтересованное лицо, ФАС России, Антимонопольный орган) о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве от 27.02.2020 г. N 223-ФЗ-146/20.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено ООО "Глобалгазинвест".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.08.2020 г. заявление ОАО "РЖД" удовлетворено.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

ООО "Глобалгазинвест" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Третьего лица при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представитель ООО "Глобалгазинвест" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.

ОАО "РЖД", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, в судебное заседание представителей не направило, заявлений и ходатайств суду не представило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей ФАС России, ООО "Глобалгазинвест" суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в ФАС России поступила жалоба ООО "Глобалгазинвест" от 17.02.2020 г. N б/н, направленная письмом УФАС по г. Москве от 21.02.2020 г. N ПО/9073/20, на действия (бездействие) ОАО "РЖД" (Заказчик) при проведении конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, N 1046/ОКЭ-ЦДТВ/19 на право заключения договора на оказание услуг технического обслуживания газопроводов и газового оборудования (извещение N 31908748024).

Решением ФАС России от 27.02.2020 г. жалоба ООО "Глобалгазинвест" признана обоснованной в части доводов о том, что Заказчиком принято неправомерное решение об отказе заявителю в допуске к участию в конкурсе, а также неправомерного опубликования протокола рассмотрения вторых частей заявок от 10.02.2020 г. N 31908748024-02 в нарушение установленного законом о закупках срока.

Решением признано в действиях ОАО "РЖД" нарушение части 6 статьи 3, части 26 статьи 3.4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Также было решено передать соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалы дела от 27.02.2020 г. N 223-ФЗ-146/20 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу ввиду следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов.

Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона 31.12.2017 г. N 505-ФЗ), согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Указанный перечень случаев является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона о закупках.

Таким образом, при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Данная правовая позиция изложена в Определениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 г. N 304-КГ16-17592, от 02.10.2017 г. N 309-КГ17- 7502, от 13.10.2017 г. N 305-КГ17-8138.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Данная правовая позиция изложена в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018 г.).

Как правильно установлено судом первой инстанции, оспариваемое решение ФАС России не содержит указаний о нарушении Обществом какого-либо пункта части 10 статьи 3 Закона о закупках, что исключало возможность рассмотрения поданной жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, согласно пункту 3.1 протокола рассмотрения вторых частей заявок от 10.02.2020 г. участнику N 3 (ООО "Глобалгазинвест") отказано в допуске к участию в закупке на основании пункта 3.11.4. документации о закупке в связи с представлением документов, предусмотренных пунктом 2.1. приложения N 1.4. к конкурсной документации о закупке, содержащих информацию об участнике закупки, несоответствующую действительности, а именно в сведениях об опыте подготовленных в соответствии с Формой сведений об опыте оказания услуг, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации, отражена информация, что стоимость фактически оказанных услуг по договору N 0356300025517000041- 0043718-02 от 01.02.2018 г. (реестровый номер договора в Единой информационной системе N 3594500198318000003) составляет 755 000 (семьсот пятьдесят пять тысяч) рублей 00 копеек с учетом НДС, однако в соответствии с информацией, представленной в Единой информационной системе, договор исполнен на 411 818 (четыреста одиннадцать тысяч восемьсот восемнадцать) рублей 16 копеек с учетом НДС и расторгнут по обоюдному согласию сторон.

Пунктом 2.1 приложения N 1.4 к документации установлен критерий оценки "Опыт участника".

Согласно пункту 2 приложения N 1.4 к документации в подтверждение опыта оказания услуг, указанного в пункте 2.1 приложения N 1.4 к конкурсной документации, участник в составе заявки представляет:

- документ, подготовленный в соответствии с Формой сведений об опыте оказания услуг, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации о наличии требуемого опыта;

- акты об оказании услуг;

- договоры оказания услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями);

- копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Вышеперечисленные документы предоставляются в электронной форме в составе конкурсной заявки. Если договор и документы, подтверждающие его исполнение, размещены в Единой информационной системе и являются доступными участникам рынка для ознакомления, участник вправе в Форме сведений об опыте оказания услуг, представленной в приложении N 1.3 конкурсной документации, указать реестровый номер договора в ЕИС. При этом в случае, если участником указан реестровый номер договора в ЕИС и такой договор и документы, подтверждающие его исполнение, доступны для ознакомления, участник вправе не предоставлять в составе заявки копии договоров на оказания услуг, а также копии документов, подтверждающих исполнение таких договоров (акты об оказании услуг).

Согласно представленной ООО "Глобалгазинвест" в составе заявки форме сведений об опыте оказания услуг стоимость фактически оказанных услуг по договору N 0356300025517000041-0043718-02 от 01.02.2018 г. (реестровый номер договора в Единой информационной системе N 3594500198318000003) составляет 755 000 рублей 00 копеек с учетом НДС. Вместе с тем согласно сведениям, представленным в единой информационной системе, указанный договор исполнен на 411 818 рублей 16 копеек с учетом НДС и расторгнут по обоюдному согласию сторон.

Следовательно, ООО "Глобалгазинвест" в составе заявки представлены недостоверные сведения. Подавая заявку на участие в закупке ООО "Глобалгазинвест" подтвердило в том числе, то что, участник ознакомился с условиями конкурсной документации, с ними согласен и возражений не имеет. В частности, участник, подавая настоящую заявку, согласен с тем, что результаты рассмотрения заявки зависят от проверки всех данных, представленных участником, а также иных сведений, имеющихся в распоряжении заказчика; за любую ошибку или упущение в представленной участником заявке ответственность целиком и полностью будет лежать на участнике.

В соответствии с пунктом 3.11.4 документации в случае установления недостоверности информации, содержащейся в документах, представленных участником в составе аукционной заявки, заказчик обязан отстранить такого участника конкурса на любом этапе проведения конкурса.

Таким образом, Заказчиком правомерно и обоснованно принято решение об отказе ООО "Глобалгазинвест" в допуске к участию в закупке.

В соответствии с пунктом 4 части 5 статьи 3.4 Закона о закупках при включении в конкурс в электронной форме этапов, указанных в части 4 настоящей статьи, должно соблюдаться правило, согласно которому по результатам каждого этапа конкурса в электронной форме составляется отдельный протокол. При этом протокол по результатам последнего этапа конкурса в электронной форме не составляется. По окончании последнего этапа конкурса в электронной форме, по итогам которого определяется победитель, составляется итоговый протокол.

По итогам рассмотрения и оценки заявок Заказчиком был составлен протокол от 03.02.2020 г. результатов рассмотрения вторых частей заявок, поступивших для участия в открытом конкурсе в электронной форме, участниками которого могут быть исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства N 1046/ОКЭЦДТВ/19 на право заключения договора оказания услуг технического обслуживания газопроводов и газового оборудования, являющийся приложением N 1 к протоколу заседания конкурсной комиссии от 03.02.2020 г. N 1046/ОКЭ-ЦДТВ/19/2.

В связи с установлением предоставления ООО "Глобалгазинвест" недостоверных сведений на основании пункта 3.11.4 документации был составлен протокол от 10.02.2020 г. результатов рассмотрения вторых частей заявок, поступивших для участия в открытом конкурсе в электронной форме, участниками которого могут быть исключительно субъекты малого и среднего предпринимательства N 1046/ОКЭЦДТВ/19 на право заключения договора оказания услуг технического обслуживания газопроводов и газового оборудования, являющийся приложением N 1 к протоколу заседания конкурсной комиссии от 10.02.2020 г. N 1046/ОКЭ-ЦДТВ/19/2.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что Заказчиком не допущено нарушений положений Закона о закупках при составлении протоколов закупки.

Следовательно, при проведении закупки Заказчиком не допущено каких-либо нарушений Закона о закупках, Положения о закупке ОАО "РЖД", документации и других актов, действующих в сфере осуществления закупок.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о признании оспариваемого Заявителем решения ФАС России от 27.02.2020 г. N 223-ФЗ-146/20 незаконным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.08.2020 по делу N А40-72444/20 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

С.П. Седов Т.Т. Маркова