Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2020 г. N 18АП-8175/20 по делу N А76-21971/2019

г. Челябинск

19 ноября 2020 г.

Дело N А76-21971/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тарасовой С.В.,

судей Бабиной О.Е., Махровой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Резниченко В.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Цемек Минералс", общества с ограниченной ответственностью "ГСД - Р" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.06.2020 по делу N А76-21971/2019.

В заседании до перерыва приняла участие представитель истца - общества с ограниченной ответственностью "Цемек Минералс" - Зелинская Л.В. (паспорт, диплом, доверенность б/н от 21.01.2020).

Общество с ограниченной ответственностью "Цемек Минералс" (далее - ООО "Цемек Минералс", истец по первоначальному иску) обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд Челябинской области к обществу с ограниченной ответственностью "ГСД-Р" (далее - ООО "ГСД-Р", ответчик по первоначальному иску) о взыскании задолженности в сумме 5 488 359 руб. 44 коп., неустойки в сумме 719 839 руб. 99 коп., а также пени в размере 0, 1% от суммы основного долга в размере 5 488 359 руб. 44 коп. за каждый день просрочки, начиная с 15.06.2019 по день фактической оплаты долга (с учетом уточнений исковых требований, принятых арбитражным судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т. 1 л.д. 75-78, т. 4 л.д. 6).

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 13.11.2019 к производству принято встречное исковое заявление ООО "ГСД-Р" к ООО "Цемек Минералс" о взыскании неустойки в сумме 11 378 265 руб. 90 коп. для рассмотрения его совместно с первоначальным исковым заявлением (с учетом уточнений исковых требований, принятых арбитражным судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т.3 л.д.135-137).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 10.06.2020 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены с взысканием с ООО "ГСД-Р" в пользу ООО "Цемек Минералс" 5 488 359 руб. 44 коп. задолженности и 719 839 руб. 99 коп. неустойки, с дальнейшим начислением неустойки с 15.06.2019 в размере 0,1% от суммы задолженности 5 488 359 руб. 44 коп. за каждый день просрочки по день фактической уплаты долга, но не более 10 % от суммы 115 800 000 руб., а также 54 041 руб. 00 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

По встречному иску с ООО "Цемек Минералс" в пользу ООО "ГСД-Р" взыскана неустойка в сумме 113 782 руб. 65 коп., а также в возмещение расходов по оплате государственной пошлины 798 руб. 91 коп., в остальной части встречных исковых требований отказано.

В результате зачета с ООО "ГСД-Р" в пользу ООО "Цемек Минералс" взыскано 6 094 416 руб. 78 коп. и неустойка с 15.06.2019 в размере 0,1% от суммы задолженности 5 488 359 руб. 44 коп. за каждый день просрочки по день фактической уплаты долга, но не более 10 % от суммы 115 800 000 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 53 252 руб. 09 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик обжаловали его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе ООО "Цемек Минералс" просит изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции по первоначальному иску, в части частичного удовлетворения встречных исковых требований отменить, принять по делу новый судебный акт.

Как следует из апелляционной жалобы, истец по первоначальному иску не согласен с мотивировочной частью вынесенного решения по первоначальному иску в части отказа суда первой инстанции принять доводы о разделении выполненных работ, поскольку выводы суда в данной части не только противоречат установленным в суде фактическим обстоятельствам, но и влияют на не соответствующий фактическим обстоятельствам вывод решения в части обоснования удовлетворения встречного иска.

По мнению апеллянта, выводы суда первой инстанции о дате сдачи истцом по первоначальному иску монтажных работ ответчику по первоначальному иску - 07 марта 2019 года не соответствуют представленным и исследованным в судебном заседании документам.

Как указал апеллянт, он приступил к выполнению работ по монтажу и пусконаладке оборудования после того, как такая возможность была предоставлена ответчиком по первоначальному иску, выполнил работы по монтажу оборудования 23.11.2018 и пусконаладочные работы - 07.03.2019, причем письмами от 25.01.2018, N 0212 от 01.02.2018, N 0323 от 14.02.2018, N 0326 от 14.02.2018 подтверждается, что ответчик по первоначальному иску изначально принял на себя обязательства по самостоятельному приобретению (поставке) оборудования, подлежащего впоследствии монтажу и пусконаладке истцом по первоначальному иску наряду с монтажом и пусконаладкой оборудования, поставляемого истцом по первоначальному иску; письмо N 0589 от 19.03.2018 подтверждает доводы истца по первоначальному иску об увеличении сроков монтажа и пусконаладки оборудования по вине ответчика по первоначальному иску; письмо N 1161 от 30.05.2018 подтверждает, что истец соблюдал свои обязательства, в том числе в части соблюдения со своей стороны графика монтажа оборудования; письма от 27.06.2018, N 1738 от 20.08.2018, N 1785 от 20.08.2018, N 1841 от 30.08.2018 с дополнениями, изложенными в письме N 1852 от 03.09.2018, N 1932 от 12.09.2018, N 2202 от 19.10.2018, от 02.11.2018, ответ N 2302 от 06.11.2018, письма N 2315 от 06.11.2018 и N 2509 от 22.11.2018, ответ от 03.12.2018, письмо N 2703 от 20.12.2018, ответ от 24.12.2018, письма от 06.02.2019, 12.02.2019, N 0297 от 14.02.2019 подтверждают доводы истца о нарушении встречных обязательств ответчиком по первоначальному иску по предоставлении возможности истцу приступить своевременно к монтажу и пусконаладке оборудования.

По мнению заявителя жалобы, выводы, изложенные в обжалуемом решении в части сдачи истцом по первоначальному иску работ по монтажу 07.03.2019 не соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании, поскольку истец по первоначальному иску сдал результат монтажа оборудования ответчику 23.11.2018, о чем был составлен Акт об окончании монтажных работ (Приложение 4 к первоначальному исковому заявлению). При этом работы по монтажу выполнены в объемах, предусмотренных проектом на производство работ и договором.

Как указал апеллянт, ссылка суда первой инстанции на выполнение монтажа оборудования более поздним числом - 07.03.2019, не соответствует фактическим обстоятельствам, подтверждёнными доказательствами, исследованными в судебном заседании, указанными выше, ответчик по первоначальному иску не предоставил возражений относительно сроков приёмки выполненного истцом по первоначальному иску монтажа оборудования, его качества и объёма.

Кроме того, ООО "Цемек Минералс" полагает, что исходя из приведённой выше переписки следует, что не соответствуют фактическим обстоятельствам выводы суда первой инстанции в части отсутствия со стороны истца по первоначальному иску уведомлений о приостановлении работ по вине ответчика по первоначальному иску. Вместе с тем, нарушение со стороны ООО "ГСД-Р" встречных обязательств по договору, повлекших нарушение сроков выполнения работ в полном объеме не может являться основанием для нарушения сроков оплаты фактически выполненных работ по монтажу в соответствии с условиями договора о сроках оплаты. Так, согласно условиям договора, оплата вышеуказанных работ должна производиться частями в соответствии с пунктами 2.3.5. - 2.3.7. договора. Заявитель указывает, что авансовый платеж, предусмотренный пунктом 2.3.5. договора, оплачен ответчиком своевременно, однако, платеж в размере 40% от стоимости работ в соответствии с пунктом 2.3.6. договора ответчиком по первоначальному иску не был произведен до настоящего момента. Платеж в размере 30% от стоимости работ в соответствии с пунктом 2.3.7. договора произведен ответчиком 12.10.2018.

Податель жалобы также указал, стоимость работ по монтажу оборудования определена истцом в сумме 6 650 211,86 руб. без НДС, стоимость работ по пусконаладке - в сумме 4 876 822,03 руб. без НДС, с учетом норм налогового законодательства стоимость выполненных работ по монтажу оборудования составляет 7 847 250 руб. (в том числе НДС 18% - 1 197 038,14 руб.). Принимая во внимание акт об устранении силами ООО "ГСД-Р" замечаний по вращающейся печи 3*60-м и барабанному холодильнику 2,5*25-м на сумму 49 961,00 руб., к оплате монтажных работ в порядке п. 2.3.6. договора в срок до 28.11.2018 подлежала сумма в размере 3 118 915,6 руб. с учетом НДС 18%: ((7 847 250,00 руб. - 49 961,00 руб. = 7 797 289,00) * 40%), к оплате монтажных работ в порядке п. 2.3.7. договора в срок до 23.12.2018 подлежала сумма в размере 2 339 186,70 руб. с учетом НДС 18 %: ((7 847 250,00 руб. - 49 961,00 руб. = 7 797 289,00) * 30%). Стоимость работ по пусконаладке с учетом норм налогового законодательства составляет 5 852 186,44 руб. (в том числе НДС 20% - 975 364,41 руб.), к оплате пусконаладочных работ в срок до 12.03.2019 в порядке п. 2.3.6. договора подлежала сумма 2 340 874,60 руб. с учетом 20% НДС: (5 852 186,44 руб. * 40%), в срок до 07.04.2019 в порядке п. 2.3.7. договора - 1 755 655,93 руб. с учетом 20% НДС: (5 852 186,44 руб. * 30%).

По мнению ООО "Цемек Минералс", ответчиком по первоначальному иску не предоставлено возражений относительно разделения стоимости выполненных работ, а также относительно размера и порядка произведенных им выплат, данные обстоятельства выполнения и передачи результата ответчику по первоначальному иску монтажных работ 23.11.2018, невозможности приступить своевременно к работам по пусконаладке по вине ответчика по первоначальному иску влияют на выводы суда первой инстанции в части разрешения встречного иска.

Кроме того, ООО "Цемек Минералс" не согласно с вынесенным по встречному иску решением в связи с несоответствием выводов суда, установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам, в силу следующего. Судом первой инстанции не принято во внимание, вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Свердловской области от 01.10.2019 по делу N А60-43091/2019, которым установлены обстоятельства выполнения сторонами договора поставки N 180122-ЦМ от 22.01.2018, имеющие значение для разрешения встречного иска, а именно: обстоятельства нарушения встречных обязательств по договору истцом по встречному иску.

Как указывает апеллянт, вышеприведёнными судебными актами установлено нарушение по вине продавца - ООО "Цемек Минералс", срока поставки части спорного оборудования, а именно, ООО "Цемек Минералс" допустило нарушение срока поставки только в части поставки винтовых упоров роликоопор стоимостью 1 127 608 руб. в соответствии с п. 7.16 Технического задания договора, относящегося к поставке оборудования для монтажа корпуса холодильника, изготовляемого покупателем (п. 7.13 Технического задания). Как установлено судами первой и апелляционной инстанций по указанному выше делу, о готовности данной части оборудования продавец известил покупателя 01.06.2018. После оплаты оставшейся части авансового платежа части готового к отгрузке оборудования 22.06.2018 продавец должен был отгрузить недопоставленное оборудование. Между тем, винтовые упоры роликоопор в количестве 8 шт. по вине продавца не отгружены в срок, установленный договором с учетом оплаты авансовых платежей, поставлены покупателю по транспортной накладной от 02.11.2018, в остальной же части поставки спорного оборудования установлено отсутствие со стороны ООО "Цемек Минералс" нарушений установленного договором срока поставки в связи с нарушением со стороны ООО "ГСД-Р" встречных обязательств по предварительной оплате и согласованию конструкторской документации на оборудование, при этом поставка остальной части оборудования (помимо винтовых упоров роликоопор) была осуществлена продавцом в срок до 22.10.2018. Таким образом, по мнению апеллянта, вывод суда первой инстанции о правильности произведённого истцом по встречному иску расчета неустойки противоречит вступившим в законную силу вышеуказанным судебным актам, а также не соответствует фактическим обстоятельствам, установленным в судебном заседании.

Заявителем жалобы со ссылкой на вышеприведенную переписку сторон указано, что истец по первоначальному иску не представил доказательства влияния просрочки поставки винтовых упоров роликоопор на исполнение им встречных обязательств, обеспечивающих возможность для ответчика по первоначальному иску своевременно приступить и произвести монтаж и пусконаладку оборудования по договору. Между тем, ответчик по первоначальному иску неоднократно указывал на невозможность приступить к работам вследствие неисполнения встречных обязательств истцом по первоначальному иску, об увеличении сроков выполнения работ, а также неоднократно, вопреки доводам суда первой инстанции, извещал о приостановлении работ.

Таким образом, по мнению ООО "Цемек Минералс", выводы суда первой инстанции о нарушении ответчиком по встречному иску обязательств по выполнению в соответствии с договором работ в установленные сроки и наступлении ответственности последнего за нарушение сроков выполнения работ не соответствуют фактическим обстоятельствам.

В апелляционной жалобе ООО "ГСД-Р" просит решение суда отменить, заявленные ООО "ГСД-Р" встречные исковые требования о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения монтажа и пусконаладочных работ удовлетворить в полном размере в сумме 11 378 265 руб. 90 коп., заявленные ООО "Цемек Минералс" требования удовлетворить в части взыскания задолженности за монтаж и пусконаладочные работы в сумме 5 488 359 руб. 44 коп.

В обоснование доводов жалобы ее податель указал, что при расчете неустойки за нарушение сроков оплаты за монтаж и пусконаладку неправильно определена сумма задолженности, поскольку суд первой инстанции, самостоятельно произведя расчет неустойки по пунктам 2.3.6., 2.3.7. договора, не учел, что оплата, предусмотренная пунктом 2.3.7. договора ООО "ГСД-Р" проведена, и ООО "Цемек Минералс" в указанной части претензий не имеет. Кроме того, сторонами согласовано уменьшение стоимости работ по пункту 2.3.6 договора, в связи с выполнением части работ по пусконаладке оборудования силами ООО "ГСД-Р", итоговая стоимость работ по пункту 2.3.6. договора в сумме 5 488 359 руб. 44 коп. легла в основу искового заявления со стороны ООО "Цемек Минералс". Из расчета неустойки, представленного судом в обжалуемом решении, усматривается задолженность ООО "ГСД-Р" перед ООО "Цемек Минералс" в размере 9 682 680 руб., в то время как ООО "Цемек Минералс" (истец по первоначальному иску) заявляет ко взысканию с ООО "ГСД-Р" задолженность в сумме 5 488 359 руб. 44 коп., в связи с чем, расчет, произведенный судом, является ошибочным, в связи с неправильно определенной суммой задолженности.

Апеллянт также полагает, суд в обжалуемом решении занимает противоречивую позицию по возражениям ООО "ГСД-Р" относительно размера неустойки и представления контррасчета, поскольку на 2 странице обжалуемого решения указывает на возражения общества о чрезмерности размера неустойки и на неправильно произведенный расчет неустойки, ссылаясь на отзыв на исковое заявление, с указанием листов дела 103-105 в томе 1, далее на 10 странице обжалуемого решения, суд указывает об отсутствии возражений от ООО "ГСД-Р" относительно периода взыскания неустойки, количества дней просрочки и правильности расчета размера неустойки, между тем, ООО "ГСД-Р" не только возражало, но и представило контррасчет неустойки (стр. 4 отзыва на исковое заявление N 03/2009 от 20.09.2020 (т.1, л.д. 103-105)). По расчетам ООО "ГСД-Р" размер неустойки за несвоевременную оплату работ по монтажу и пусконаладке составляет 405 653 руб. 37 коп.

Кроме того, по мнению заявителя жалобы, в отсутствие заявления о снижении размера неустойки, суд самостоятельно применяет положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, что противоречит нормам материального права. Суд по собственной инициативе, в отсутствие соответствующего заявления со стороны ООО "Цемек Минералс", уменьшает неустойку с 11 378 265 руб. 90 коп. до 113 782 руб. 65 коп., при этом, снижение неустойки допускается судом в исключительных случаях, однако судом не дана оценка убыткам, которые возникли у ООО "ГСД-Р" вследствие смещения монтажных и пусконаладочных с летнего периода (согласованного в договоре), на зимний период времени, взыскиваемый размер неустойки с ООО "Цемек Минералс" в размере 11 378 265 руб. 90 коп. не покрывает прямых убытков общества, связанных с нарушением договорных сроков со стороны ООО "Цемек Минералс", как поставки оборудования (последние части оборудования поступили 03.11.2018), так и монтажа и пусконаладочных работ, которые завершились 07.03.2019.

Доводов относительно удовлетворения исковых требований по первоначальному иску с взысканием с ООО "ГСД-Р" в пользу ООО "Цемек Минералс" 5 488 359 руб. 44 коп. задолженности апелляционные жалобы не содержат. Оснований для отмены решения в указанной части суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует арбитражному суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях.

При этом арбитражный суд апелляционной инстанции оценивает данные доводы наряду с доводами, приведенными в апелляционной жалобе ранее, соблюдая процессуальные гарантии лиц, участвующих в деле, для чего предоставляет лицам, участвующим в деле, необходимое время для подготовки возражений на новые доводы, а при наличии ходатайства вправе объявить перерыв или отложить рассмотрение апелляционной жалобы на требуемое время.

Поскольку возражений относительно проверки обжалуемого судебного акта в части ни в судебном заседании, ни до его начала от сторон не поступило, судом апелляционной инстанции судебный акт проверен в рамках доводов апелляционных жалоб (часть 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

До начала судебного заседания от представителя ответчика поступили дополнительные письменные пояснения к апелляционной жалобе, от истца письменные пояснения с формулой расчета основного долга.

Судебной коллегией, в соответствии со статьями 81, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к материалам дела приобщены представленные дополнительные письменные пояснения к апелляционной жалобе, а также письменные пояснения с формулой расчета основного долга, поступившие от сторон.

В судебном заседании 06.11.2020, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлен перерыв в судебном заседании до 12.11.2020 до 17 час. 40 мин.

После перерыва лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", в судебное заседание представителей не направили.

В соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 22.01.2018 между ООО "ГСД-Р" (покупатель) и ООО "Цемек минералс" (продавец) заключен договор поставки N 180122-ЦМ (т. 1 л.д. 22-29), (далее - договор), по условиям которого поставщик принял на себя обязательство передать (поставить) в собственность покупателю вращающуюся печь 3 x 60 м, в количестве 1 комплекта, а также узлы барабанного холодильника 2,5 x 25 м в количестве 1 комплекта, характеристики и комплектация которого приведены в техническом задании (приложение N 1 к договору), выполнить работы по монтажу и пусконаладке поставленного продавцом оборудования, а также оборудования, поставленного покупателем. Покупатель обязуется оплатить поставленное продавцом оборудование и выполненные продавцом работы по монтажу и пусконаладке в сумме и порядке, предусмотренным договором (раздел 1 договора).

Сторонами договора согласовано приложение N 1 к договору - техническое задание (т. 1 л.д. 30-33), локальный сметный расчет (т. 1 л.д. 37), а также приложение N 3 - график выполнения монтажных и пусконаладочных работ, в редакции дополнительного соглашения N 1 (т. 1 л.д. 35-36, т. 2 л.д. 63, т. 3 л.д. 79).

В соответствии с пунктом 2.1 договора, общая цена договора составляет 113 870 000 руб., из них 13 601 860 руб. стоимость монтажных работ и пуско-наладочных работ, остальное стоимость оборудования.

Порядок оплаты по настоящему договору определен сторонами в пункте 2.3. договора: авансовый платеж в размере десяти процентов от общей стоимости поставляемого по договору оборудования (далее - первый авансовый платеж) покупатель обязуется оплатить продавцу в течение двух банковских дней с даты подписания договора (пункт 2.3.1. договора).

Следующий платеж в размере десяти процентов от общей стоимости поставляемого оборудования (далее - второй авансовый платеж) покупатель обязуется оплатить продавцу не позднее 20.02.2018 (пункт 2.3.2. договора).

Платеж в размере шестидесяти пяти процентов от стоимости готового к отгрузке оборудования (далее - третий авансовый платеж) покупатель обязуется оплатить продавцу в течение пяти рабочих дней с момента получения от продавца письменного уведомления о готовности оборудования к отгрузке (пункт 2.3.3. договора).

Платеж в размере пятнадцати процентов от общей стоимости оборудования (далее - окончательный платеж) покупатель обязуется оплатить продавцу в течение тридцати календарных дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приемки работ по монтажу и пусконаладке, но не позднее шестидесяти календарных дней с даты поставки (пункт 2.3.4 договора).

Авансовый платеж в размере тридцать процентов от стоимости работ, выполняемых по настоящему договору (пункт 2.1.3.), покупатель обязуется оплатить продавцу в течение пяти календарных дней с даты получения от продавца письменного уведомления о готовности к выполнению работ по монтажу и пусконаладке оборудования, уведомление направляется на электронный адрес покупателя (пункт 2.3.5. договора).

Платеж в размере сорок процентов от стоимости работ, выполняемых по настоящему договору (пункт 2.1.3.), покупатель обязуется оплатить продавцу в течение пяти рабочих дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приёмки работ по монтажу и пусконаладке (пункт 2.3.6. договора).

Платеж в размере тридцать процентов от стоимости работ, выполняемых по настоящему договору (пункт 2.1.3.), покупатель обязуется оплатить продавцу в течение тридцати календарных дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приёмки работ по монтажу и пусконаладке, но не позднее 15 сентября 2018 года (пункт 2.3.7. договора).

В соответствии с пунктом 3.1. договора поставляемое оборудование изготавливается по конструкторской документации, проекты которой разрабатываются продавцом и направляются покупателю для согласования и утверждения на электронный адрес покупателя, указанный в том же пункте договора, а покупатель в течение пяти рабочих дней с даты получения от продавца проектов конструкторской документации на оборудование обязан подписать акт о согласовании конструкторской документации на оборудование либо предоставить свои замечания на проекты.

Пунктом 3.2. договора предусмотрено, что в случае нарушения покупателем срока согласования конструкторской документации продавца, в том числе затягивания покупателем процесса согласования, предоставленной продавцом конструкторской документации, продавец вправе продлить срок поставки оборудования, а соответственно и выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3.3. договора продавец обязуется поставить оборудование покупателю в срок по 31.05.2018 включительно, при условии надлежащего выполнения покупателем своих обязательств по осуществлению платежей по договору (в объеме и сроки, предусмотренные пунктом 2.3 договора) и при условии своевременного согласования сторонами конструкторской документации (пункт 3.1 договора). Продавец вправе не осуществлять отгрузку оборудования до момента поступления полной оплаты по пунктам 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3 договора на счет продавца.

Согласно дополнительному соглашению N 5 от 25.12.2018, заключенному между ООО "ГСД-Р" (покупатель) и ООО "Цемек минералс" (продавец), (т. 1 л.д. 34), стороны пришли к соглашению изменить пункт 2.1. договора поставки N180122-ЦМ от 22.01.2018, изложив его в следующей редакции: "Общая цена настоящего договора составляет 96 500 000 руб. 00 коп. без НДС. НДС предъявляется дополнительно к стоимости по ставкам, установленным п.3 ст.164 НК РФ: до 31.12.2018 - по ставке 18 %, с 01.01.2019 - по ставке 20 %. Общая цена настоящего договора складывается из следующих сумм: стоимости вращающейся печи 3 x 60-м. - 70 973 000 руб. 00 коп. без НДС; стоимости узлов барабанного холодильника 2,5 x 25-м. - 14 000 000 руб. 00 коп. без НДС; стоимости монтажных и пусконаладочных работ оборудования, поставляемого по настоящему договору в размере 11 527 000 руб. 00 коп. без НДС".

Пункт 2.5. договора в соответствии с пунктом 2 дополнительного соглашения изложен в следующей редакции: "При изменении налоговой ставки НДС, цена оборудования/работ без НДС изменению не подлежит. НДС начисляется по ставке, действующей на момент выставления счет-фактуры покупателю. В случае, если условиями настоящего договора предусмотрена предоплата (в т.ч. частичная предоплата), продавец в течение 5 дней с момента получения предоплаты (частичной предоплаты) обязан выставить покупателю счет-фактуру на аванс с указанием суммы НДС по ставке, действующей на момент получения поставщиком предоплаты (частичной предоплаты). При изменении налоговой ставки в период между моментом получения продавцом предоплаты и моментом отгрузки продавцом оборудования/выполнения работ, цена оборудования/работ без НДС изменению не подлежит, а сумма разницы НДС, возникшая из-за изменения налоговой ставки, подлежит перечислению покупателем на основании выставленного счета в течение 5 календарных дней с момента выставления счета продавцом.".

Согласно пункту 4.1.1. договора стороны установили, что под "монтажом и пусконаладочными работами" понимается: монтаж оборудования, поставленного продавцом по договору, а также оборудования покупателя, согласно условиям приложения N 1 к договору, пусконаладочные работы смонтированного оборудования, регулировка механизмов и проверка работоспособности оборудования на соответствие техническим характеристикам, испытание работы оборудования без нагрузки в течение 24 часов (прокрутка на холостом ходу), испытание работы оборудования под нагрузкой в течение 96 часов (после проведения покупателем футеровочных работ смонтированного оборудования, а также подключения покупателем оборудования в части АСУ ТП).

Материал для испытания работы оборудования под нагрузкой предоставляется силами и за счет средств пПокупателя.

В соответствии с пунктом 4.1.2. договора монтаж и пусконаладочные работы производятся продавцом по адресу: Российская Федерация, Свердловская область, город Нижний Тагил, ул. Попова д. 1. Для проведения монтажа и пусконаладочных работ продавец командирует на предприятие покупателя своих квалифицированных специалистов в необходимом количестве.

В пункте 4.1.3. договора стороны установили встречные обязательства покупателя. Согласно указанному пункту, покупатель перед началом работ по монтажу и пусконаладке обязуется: оплатить продавцу аванс, предусмотренный пунктом 2.3.5. договора; передать все оборудование (в том числе оборудование, входящее в зону ответственности по поставке покупателя), необходимое для выполнения работ по монтажу, по акту приема-передачи оборудования в монтаж по форме ОС-15 (покупатель самостоятельно осуществляет и несет ответственность за упаковку, погрузочно-разгрузочные работы, перевозку, приемку, разгрузку, хранение своего оборудования и иного имущества покупателя); выполнить собственными силами и средствами проектно-строительные работы по фундаментам (подготовка фундаментов для монтажа оборудования); после выполнения продавцом работ по монтажу оборудования и перед обкаткой оборудования на холостом ходу, провести собственными силами и средствами монтаж и подключение оборудования АСУ ТП; провести собственными силами и средствами работы по футеровке смонтированного Оборудования.

Пунктом 4.1.4. договора стороны установили срок для выполнения работ по монтажу и пусконаладке оборудования - по "20" августа 2018 года включительно. Тем же пунктом стороны установили, что в период действия договора стороны согласуют график монтажа, включающий в себя ЛИВ, футеровочные работы (зона ответственности покупателя), горячие испытания под нагрузкой, путем подписания дополнительного соглашения к договору.

В соответствии с пунктом 4.1.5. договора, указанная в пункте 4.1.4. договора дата выполнения работ является актуальной при условии своевременной передачи продавцу оборудования, необходимого для монтажа и пусконаладки, надлежащего осуществления покупателем любых платежей по договору, выполнения покупателем проектно-строительных работ по фундаментам для монтажа оборудования, своевременного проведения покупателем футеровочных работ смонтированного оборудования, подключения оборудования в части АСУ ТП, а также при условии исполнения покупателем иных обязательств, предусмотренных настоящим договором.

Пунктом 4.1.6. договора установлено, что в случае нарушения покупателем любого из обязательств, указанного в пунктах 4.1.3. и 4.1.5. договора, срок выполнения работ по договору подлежит соразмерному увеличению на количество дней просрочки выполнения покупателем своих обязательств и продавец не несет ответственности за срыв срока окончания выполнения работ по договору, штрафные санкции, предусмотренные Договором, к нему не применимы.

Истец выполнил поставку оборудования и работы по монтажу и пусконаладке оборудования, в подтверждение чего представил в материалы дела транспортные накладные (т. 1 л.д. 143-145, т. 2 л.д. 3-8, 13-15, 18-19, 21-24, 30-34, 45-46, 51-52, 57-62, т. 3 л.д. 27-35, 40-42, 45-50, 53-57, 65-68, 71-78, 146, т. 4 л.д. 21-24), товарно-транспортные накладные N 125 от 11.06.2018, N 125/1 от 15.06.2018, N 127 от 22.06.2017, N 126 от 02.07.2018, N 6 от 28.07.2018, N 7 от 28.07.2018, N 8 от 28.07.2018, N 10 от 14.08.2018 (т. 2 л.д. 9-12, 16-17, 25-26, 35-41, 53-54, т. 3 л.д. 36-39, 43-44, 51-52, 59-64, 69-70, т. 4 л.д. 25), акт об окончании монтажных работ от 23.11.2018 (т. 1 л.д. 28), акт о приемке выполненных работ N 82/ЦМ от 07.03.2019 на сумму 13 782 439 руб. (т. 1 л.д. 39, т. 2 л.д. 127), справку о стоимости выполненных работ и затрат (т. 2 л.д. 128), подписанные в двустороннем порядке.

На оплату ответчику истцом выставлен счет N 108 от 15.08.2018 на сумму 21 124 276 руб. 64 коп. (т. 2 л.д. 56).

Оплата ответчиком произведена частично, что подтверждается платежными поручениями N 334 от 10.07.2018 на сумму 4 080 558 руб., N 250 от 12.10.2018 на сумму 4 080 558 руб., N 28 от 24.01.2018 на сумму 10 026 814 руб., N 125 от 12.03.2018 на сумму 6 500 000 руб., N 173 от 29.03.2018 на сумму 3 526 814 руб., N 319 от 06.06.2018 на сумму 20 600 000 руб., N 324 от 22.06.2018 на сумму 21 833 387 руб. 50 коп., N 397 от 08.08.2018 на сумму 1 616 626 руб. 86 коп., N 2 от 22.08.2018 на сумму 24 342 976 руб. 64 коп., N 1086 от 20.09.2019 на сумму 80 025 руб. (т. 1 л.д. 79-80, 128-130, т. 2 л.д. 2, 20, 50, 55, 142).

Согласно расчету истца задолженность за выполненные работы по монтажу и пусконаладке оборудования составила 5 488 359 руб. 44 коп.

Истец по первоначальному иску направил ответчику по первоначальному иску претензию N 880/юр от 13.05.2019 (т. 1 л.д. 14-18) с требованием об оплате задолженности и неустойки, которая получена ответчиком 16.05.2019 и оставлена без ответа и удовлетворения (т. 1 л.д. 20-21).

Истец по встречному иску направил в адрес ответчика по встречному иску претензию N 01/1507 от 15.07.2019 с требованием оплатить неустойку, которая оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения (т. 3 л.д. 3-4).

Оставление указанных претензий без удовлетворения послужило основанием для обращения сторон в арбитражным суд с рассматриваемыми исковыми требованиями.

Оценив, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, суд пришел к выводу об удовлетворении исковых требований по первоначальному иску, а также частичном удовлетворении исковых требований по встречному иску.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к следующим выводам.

В силу пункта 1 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации в указанной сфере.

Право на судебную защиту нарушенных прав и законных интересов гарантировано заинтересованному лицу положениями статьи 46 Конституции Российской Федерации, статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом право на судебную защиту предполагает конкретные гарантии его реализации и обеспечение эффективного восстановления в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии с положениями статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Апелляционная коллегия полагает, судом первой инстанции верно установлено, что между сторонами заключен смешанный договор, к отношениям сторон по этим договорам применяются правила по договору поставки, которые регулируются § 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации и договору подряда, которые регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В спорном договоре стороны согласовали все существенные условия, в частности предмет, сроки, стоимость работ, порядок принятия выполненных работ и порядок их оплаты, что в соответствии с положениями статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о его заключённости.

Согласно статьям 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями (пункт 1 статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции также верно установлено, что условия договора N 180122-ЦМ от 22.01.2018 содержат элементы договора подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

На основании пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

При рассмотрении доводов жалоб в отношении первоначальных исковых требований апелляционная коллегия исходит из следующего.

Как следует из апелляционной жалобы ООО "Цемек Минералс", апеллянт не согласен с мотивировочной частью вынесенного решения по первоначальному иску в части отказа суда первой инстанции принять доводы о разделении выполненных работ. По мнению апеллянта, выводы суда первой инстанции о дате сдачи истцом по первоначальному иску монтажных работ ответчику по первоначальному иску 07.03.2019 не соответствуют представленным и исследованным в судебном заседании документам.

Отклоняя доводы истца по первоначальному иску о том, что расчет неустойки за нарушение сроков оплаты за монтажные работы должен быть произведен от акта об окончании монтажных работ от 23.11.2018, суд первой инстанции указал, что в соответствии с условиями договора поставки N 180122-ЦМ от 22.01.2018, работы по монтажу и пусконаладке оформляются актом сдачи-приемки работ по монтажу и пусконаладке (пункт 4.1.7 договора). При этом, составление акта об окончании монтажных работ условиями заключенного сторонами договора не предусмотрено.

Условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, другими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

С учетом вышеуказанных разъяснений, данных в пункте 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в соответствии с условиями договора поставки N 180122-ЦМ от 22.01.2018 сдача и принятие работ оформляются актом сдачи-приемки работ по монтажу и пусконаладке, так согласно пункту 4.1.7 договора акт сдачи-приемки работ по монтажу и пусконаладке подписывается после окончания монтажных работ (оформляется актом сдачи-приемки работ по монтажу), производства пусконаладочных работ оборудования, включая проверку функционирования оборудования.

Кроме того согласно пункту 4.1.4 срок выполнения работ по монтажу и пусконаладке оборудования - 20.08.2018 включительно.

Таким образом, для приемки выполненных работ и определения срока их выполнения условия договора не содержат разграничения на монтажные и пусконаладочные работы, а равно как и условия по порядку их оплаты (пункты 2.1.3, 2.3.5, 2.3.6, 2.3.7).

Поскольку пунктом 4.1.7 договора предусмотрено принятие выполненных работ по монтажу и пусконаладке оборудования в комплексе, учитывая, что акт о приемке монтажных и пусконаладочных работ по форме КС-2 сторонами подписан 07.03.2019 (т.2 л.д.127), кроме того период выполнения работ указанный в данном акте - с 26.07.2018 по 07.03.2019, апелляционная коллегия признает доводы апелляционной жалобы ООО "Цемек Минералс" в этой части несостоятельными, в силу их противоречия положениям заключённого сторонами договора, а также нормам материального права.

Причем в акте об окончании монтажных работ от 23.11.2018 (т.1, л.д. 38) указано лишь на то, что истцом выполнены работы по монтажу предъявленной установки, при этом установка, предъявленная к приемке считается принятой с 23.11.2018 для электромонтажных и пусконаладочных работ, в то время как акт формы КС-2 N 82/ЦМ от 07.03.2019, свидетельствует о сдаче истцом и приемке ответчиком монтажных и пусконаладочных работ оборудования (т.2, л.д. 127).

Исходя из предмета заключённого сторонами договора, по условиям которого поставщик принял на себя обязательство передать (поставить) в собственность покупателю вращающуюся печь 3 x 60 м, в количестве 1 комплекта, а также узлы барабанного холодильника 2,5 x 25 м в количестве 1 комплекта, характеристики и комплектация которого приведены в техническом задании (приложение N 1 к договору), выполнить работы по монтажу и пусконаладке поставленного продавцом оборудования, а также оборудования, поставленного покупателем (раздел 1 договора), а также определения понятия "монтаж и пусконаладочные работы", согласованного сторонами в пункте 4.1.1. договора, апелляционная коллегия полагает окончательным актом сдачи-приемки выполненных работ именно акт от 07.03.2019.

По расчету суда первой инстанции, сумма неустойки по пункту 2.3.6. договора, предусматривающему срок оплаты в течение пяти рабочих дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приёмки работ по монтажу и пусконаладке, за период с 19.03.2019 по 14.06.2019 составляет 486 900 руб. 48 коп. (5 532 960 руб. 00 коп. х 0,1% х 88); по пункту 2.3.7. договора, предусматривающему срок оплаты в течение тридцати календарных дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приёмки работ по монтажу и пусконаладке, но не позднее 15 сентября 2018 года, за период с 09.04.2019 по 14.06.2019 составляет 278 031 руб. 24 коп.(4 149 720 руб. 00 коп. х 0,1% х 67), в общей сумме - 764 931 руб. 72 коп.

С учетом положений пунктов 4, 6, 7 части 2 статьи 125, 49, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку арбитражный суд, удовлетворяя исковые требования, не вправе превышать пределы заявленных исковых требований, ввиду чего, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения первоначальный исковых требований о взыскании неустойки за просрочку внесения платежей в сумме 719 839 руб. 99 коп.

Между тем, судебная коллегия полагает вышеприведенные выводы суда первой инстанции ошибочными в силу следующего.

Судом первой инстанции определено, что стоимость монтажных и пусконаладочных работ оборудования, поставляемого по спорному договору, составляет 13 832 400 руб. с учетом НДС 20%, при этом суд первой инстанции исходил из стоимости монтажных и пусконаладочных работ, установленных пунктом 2.1.3 договора в редакции дополнительного соглашения N 5 от 25.12.2018 (т.1 л.д.34) и сметы (т.1 л.д.37), а также необходимости применения ставки НДС 20 %, поскольку работы приняты после 01.01.2019 согласно акту формы КС-2 N 82/ЦМ от 07.03.2019.

Исходя из пункта 2.3.6. договора, платеж в размере 40 % от стоимости работ, выполняемых по настоящему договору (пункт 2.1.3. договора), покупатель обязуется оплатить продавцу в течение пяти рабочих дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приёмки работ по монтажу и пусконаладке.

Согласно пункту 6.1. договора в случае несоблюдения покупателем сроков осуществления платежей, указанных в п. 2.3. настоящего договора, продавец имеет право взыскать с покупателя пеню в размере 0,1% от суммы любого просроченного платежа за каждый календарный день просрочки оплаты, но не более 10 % от обшей цены настоящего договора (п. 2.1. договора).

Таким образом, с учетом того, что акт о приемке монтажных и пусконаладочных работ по форме КС-2 сторонами подписан 07.03.2019, с учетом положений статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата 40 % от стоимости работ по договору должна быть произведена до 15.03.2019.

Поскольку материалы дела не содержат доказательств исполнения обязательства со стороны ответчика по оплате 40 % от стоимости работ по пункту 2.3.6 договора, неустойка за просрочку внесения данного платежа за период с 16.03.2019 по 14.06.2019 (91 день) составит, по расчету апелляционного суда, 503 499 руб. 36 коп. (40 % от стоимости работ 13 832 400 руб., установленной пунктом 2.1.3 договора - 5 532 960 руб.).

Исходя из пункта 2.3.7. договора, платеж в размере 30 % от стоимости работ, выполняемых по настоящему договору (пункт 2.1.3. договора), покупатель обязуется оплатить продавцу в течение тридцати календарных дней с даты подписания сторонами акта сдачи-приёмки работ по монтажу и пусконаладке, но не позднее 15 сентября 2018 года.

Таким образом, с учетом того, что акт о приемке монтажных и пусконаладочных работ по форме КС-2 сторонами подписан 07.03.2019, с учетом положений статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, оплата указанной суммы покупателем по спорному договору должна быть произведена в срок до 08.04.2019.

В то же время, апелляционный суд принимает во внимание, что ООО "ГСД-Р" по платежному поручению N 250 от 12.10.2018 произведена оплата истцу суммы 4 080 558 руб., с назначением платежа "оплата по счету N 129 от 21.09.2018 за оборудование в размере 30% согласно пункту 2.3.7. договора поставки" (т.1, л.д. 80).

Апелляционной коллегией также установлено, что путем уточнения первоначальных исковых требований (т.4, л.д. 6-7), ООО "Цемек Минералс" просил взыскать с ООО "ГСД-Р" пени лишь по пункту 2.3.6. договора, о чем свидетельствует уточненный расчет пени истца и указание в тексте заявления об уточнении исковых требований, что авансовый платеж, предусмотренный пунктом 2.3.5, пунктом 2.3.7 оплачен ответчиком, в связи с чем, соответствующие доводы ООО "ГСД-Р", приведенные ответчиком по первоначальному иску в своей апелляционной жалобе, судебная коллегия полагает обоснованными.

В обоснование доводов жалобы ООО "ГСД-Р" указано, что из расчета неустойки, произведенного судом в обжалуемом решении, усматривается задолженность ООО "ГСД-Р" перед ООО "Цемек Минералс" в сумме 9 682 680 руб., в то время как ООО "Цемек Минералс" (истец по первоначальному иску) заявляет ко взысканию с ООО "ГСД-Р" задолженность в размере 5 488 359 руб. 44 коп., в связи с чем, расчет, представленный судом, является ошибочным, в связи с неправильно определенной суммой задолженности.

Указанные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку пунктами 2.3.6, 6.1 договора установлена ответственность покупателя за просрочку платежа в размере 40 % от стоимости работ (пункт 2.1.3 договора), а не от неоплаченной стоимости работ (остатка задолженности).

Судом апелляционной инстанции, ввиду несоответствия выводов обжалуемого судебного акта в части взысканной суммы неустойки по первоначальным исковым требованиям обстоятельствам дела, произведен перерасчет неустойки за период с 16.03.2019 по 14.06.2019 (91 день), сумма которой составила 503 499 руб. 36 коп.

Согласно пункту 71 Постановления Пленума ВС РФ N 7 от 24.03.2016, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума ВС РФ N 7 от 24.03.2016 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1. статьи 268, часть 1 статьи 268 АПК РФ).

Из пункта 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" усматривается, что согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Судебной коллегией установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик не заявлял ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку заявления о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижения размера неустойки от ответчика по первоначальному иску в суде первой инстанции не поступало, основания для снижения неустойки при рассмотрении настоящего спора в суде апелляционной инстанции не усматривается.

Таким образом, требования истца по первоначальному иску о взыскании финансовой санкции в виде неустойки за нарушение ООО "ГСД-Р" сроков оплаты, установленных пунктом 2.3.6 договора, подлежат удовлетворению за период с 16.03.2019 по 14.06.2019 в сумме 503 499 руб. 36 коп.

В отношении требования истца по первоначальному иску о взыскании с ООО "ГСД-Р" пени в размер 0, 1% от суммы основного долга в размере 5 488 359 руб. 44 коп. за каждый день просрочки, начиная с 15.06.2019 по день фактической оплаты долга апелляционная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктом 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника.

При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

Исходя из пункта 6.1 договора, предусматривающего начисление пени в размере 0,1 % от суммы любого просроченного платежа, с учетом выполнения обязательств по договору на момент рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции, и установления остатка задолженности по оплате выполненных работ в сумме 5 488 359 руб. 44 коп., учитывая что на момент принятия решения имеется просрочка оплаты суммы 5 488 359 руб. 44 коп., суд апелляционной инстанции полагает обоснованным требование истца о взыскании с ответчика неустойки, начиная с 15.06.2019 в размере 0,1 % от суммы задолженности 5 488 359 руб. 44 коп. за каждый день просрочки по день фактической уплаты долга, но не более 10 % от общей цены договора - 115 800 000 руб.

При рассмотрении доводов ООО "ГСД-Р" в части встречного иска в отношении того, что в отсутствие заявления о снижении размера неустойки, суд самостоятельно применил положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, что противоречит нормам материального права, по собственной инициативе уменьшив неустойку с 11 378 265 руб. 90 коп. до 113 782 руб. 65 коп., апелляционная коллегия исходит из следующего.

Лицо, нарушившее обязательство, несет ответственность установленную законом или договором (статья 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно статье 331 Гражданского кодекса Российской Федерации, соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

В силу пункта 6.2. договора в случае несоблюдения продавцом (истцом по первоначальному иску) по его вине срока выполнения работ по монтажу и пусконаладке оборудования, покупатель имеет право взыскать с продавца пеню в размере 0,1 % от цены договора за каждый календарный день просрочки, начиная с 21 августа 2018 года, но не более 10 % от цены договора (пункт 2.1. договора).

Согласно расчету истца по встречному иску, пени за нарушение сроков выполнения работ составили сумму 11 378 265 руб. 90 коп. (т. 3, л.д. 135-137).

Расчет пени проверен арбитражным судом первой инстанции и признан арифметически правильным. Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции и расчета истца по встречному иску суд апелляционной инстанции не усматривает.

Между тем, суд первой инстанции, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу, что невыполнение ответчиком работ в срок, в том числе, вызвано неисполнением встречных обязанностей со стороны истца, в связи с чем, на основании пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу об уменьшении суммы неустойки до 113 782 руб. 65 коп., полагая, что имеется ответственность истца и ответчика за нарушение сроков выполнения работ.

При этом, по мнению подателя жалобы, судом не дана оценка убыткам, которые возникли у ООО "ГСД-Р" вследствие смещения монтажных и пусконаладочных с летнего периода (согласованного в договоре), на зимний период времени, так как взыскиваемая неустойка в размере 11 378 265 руб. 90 коп. не покрывает прямых убытков общества, связанных с нарушением договорных сроков со стороны ООО "Цемек Минералс".

Исследовав вышеизложенные доводы апеллянта, судебная коллегия не усмотрела оснований для изменения или отмены решения суда в части удовлетворения встречных исковых требований о взыскании с ООО "Цемек Минералс" в пользу ООО "ГСД-Р" неустойки в сумме 113 782 руб. 65 коп., ввиду нижеследующего.

В силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть выполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По общему правилу гражданско-правовая ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства (в том числе ответственность в форме взыскания неустойки) возникает лишь при наличии вины должника.

В силу положений части 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Следовательно, в деле о взыскании неустойки, как меры гражданско-правовой ответственности, с учетом возражений ответчика, особенностей обязательств, за нарушение которых начислена неустойка, бремя доказывания должно быть распределено следующим образом: истец должен доказать факт нарушения срока выполнения работ, период просрочки, а также размер неустойки, ответчик же, в свою очередь, должен представить доказательства, свидетельствующие об отсутствии вины в нарушении срока исполнения обязательства, то есть доказать просрочку кредитора.

Апелляционная коллегия полагает выводы суда первой инстанции в отношении затягивания исполнения встречных обязательств истцом по встречному иску, что в конечном итоге повлекло нарушение сроков выполнения работ, согласованных договором, обоснованными, исходя из следующих обстоятельств.

ООО "ГСД-Р" в адрес ООО "Цемек Минералс" направлено письмо от 25.01.2018 с требованием рассмотреть сборку секции корпуса холодильника на территории ООО "ГСД-Р" силами специалистов ООО "ГСД-Р", участвующих в монтаже оборудования (т. 1 л.д. 117).

ООО "Цемек Минералс" в адрес ООО "ГСД-Р" направлено письмо N 0212 от 01.02.2018 уведомив о не целесообразности изготовления, поставки, с последующей сборкой корпуса холодильника на территории ООО "ГСД-Р" силами специалистов ООО "ГСД-Р" (т. 1 л.д. 118).

ООО "Цемек Минералс" в адрес ООО "ГСД-Р" направлены следующие письма: исх. N 0323 от 14.02.2018 с предложением рассмотреть возможность изготовления корпуса холодильного барабана силами ООО "Цемек Минералс" (т. 1 л.д. 120); исх. N 0326 от 14.02.2018 с уведомлением о срыве сроков из-за необходимости разрешения вопросов по согласованию строительного задания; исх. N 0511 от 07.03.2018 о выявлении ряда вопросов при корректировке строительного задания (т. 1 л.д. 136); исх. N 0589 от 19.03.2018 с уведомлением увеличения срока поставки оборудования соразмерно количеству дней просроченного платежа, с просьбой оплатить оставшуюся часть платежа (т. 1 л.д. 131); исх. N 0870 от 16.04.2018 с уведомлением о готовности пакета эксплуатационной документации на вращающуюся печь, с Приложением ведомости на приобретение горюче-смазочных материалов необходимых для монтажа, пусконаладочных работ и дальнейшей эксплуатации (т. 1 л.д. 138); исх. N 0929 от 23.04.2018, исх.N 0929 от 23.04.2018 (т. 1 л.д. 126-127) с выявленными замечаниями; исх. N 1092 от 17.05.2018, исх. N 1275 от 13.06.2018 с требованием в срок до 22.05.2018 предоставить согласованный график окончания работ по фундаментам и сообщить дату передачи фундаментов для монтажа технологического оборудования (т. 2 л.д. 64-65); от 24.05.2018 с уведомлением готовности оборудования, в связи с чем, просило произвести оплату согласно п.2.3.3. договора (т. 1 л.д. 141); исх. N 1161 от 30.05.2018 с уведомлением готовности приступить к монтажу технологического оборудования 05.06.2018 (т. 2 л.д. 66); исх. N 1166 от 30.05.2018 о необходимости предоставления документов (т. 2 л.д. 80); исх. N 1201 от 01.06.2018 о готовности произвести отгрузку оборудования, в связи с чем просило произвести оплату согласно п. 2.3.3. договора (т. 1 л.д. 146-147); исх. N 1203 от 04.06.2018 о необходимости предоставить документы (т. 2 л.д. 82).

ООО "ГСД-Р" письмом (т. 3 л.д. 82) сообщило о приемке 30.05.2018 трех обечаек корпуса холодильника, и необходимости направления специалистов для окончательной приемке оборудования до 01.06.2018, впоследствии ООО "ГСД-Р" в адрес ООО "Цемек Минералс" направлено письмо от 06.06.2018 с уведомлением о приемке к оплате оборудования согласно списка (т. 2 л.д. 1).

ООО "Цемек Минералс" в адрес ООО "ГСД-Р" направлено письмо исх. N 1275 от 13.06.2018 с требованием обозначить дату передачи фундаментов, а также дату готовности корпуса, узла подвенцовой шестерни барабанного холодильника (т. 2 л.д. 83). Письмом от 14.06.2018 ООО "ГСД-Р" направило ООО "Цемек Минералс" ответ с указанием сроков (т. 2 л.д. 86).

Впоследствии ООО "Цемек Минералс" в адрес ООО "ГСД-Р" направлены письма N 1393 от 30.06.2018, N 1446 от 09.07.2018, N 1564 от 25.07.2018, N 1630 от 02.08.2018, N 1641 от 03.08.2018 о готовности произвести отгрузку оборудования в связи с чем просило произвести оплату согласно п.п. 2.1.2., 2.3.3. договора (т. 2 л.д. 27, 29, 42-44, 47-48); N 1315 от 20.06.2018 о необходимости совместно разрешить выявленные в процессе работы вопросы, с приложением акта (т. 2 л.д. 67, 85); N 1344 от 26.06.2018 с просьбой подписать и выслать график выполнения монтажных и пусконаладочных работ (т. 2 л.д. 71); N 1363 от 27.06.2018 с просьбой сообщить о готовности фундаментов к монтажу оборудования (т. 2 л.д. 72).

ООО "ГСД-Р" в адрес ООО "Цемек Минералс" направлено письмо от 27.06.2018, которым последнее уведомлено о передаче документации по изготовлению холодильника, а также отказа в подписания графика выполнения монтажных работ из-за незаконченных работ по фундаментам (т. 2 л.д. 74).

28.06.2018 сторонами подписан протокол N 4 технического совещания по началу монтажных работ оборудования (т. 2 л.д. 75-76); 27.07.2018 сторонами подписан акт приема-передачи территории для производства ремонтно-монтажных работ (т. 3 л.д. 139).

Также ООО "Цемек Минералс" в адрес ООО "ГСД-Р" направлены письма N 1663 от 02.08.2018 о выявленных дефектах фундаментов (т. 2 л.д. 77); N 1672 от 08.08.2018 с приложением акта о дефектах фундаментов (т. 2 л.д. 78-79).

ООО "ГСД-Р" в адрес ООО "Цемек Минералс" направлено письмо от 07.08.2018 о готовности произвести оплату по счету N 103, и готовности оплатить поставку остального оборудования после фотографий подтверждающих готовность к отгрузке (т. 2 л.д. 49).

ООО "Цемек Минералс" в адрес ООО "ГСД-Р" направлены письма N 1681 от 13.08.2018, N 1718 от 16.08.2018 с требованием выполнить работы по подливке опорных рам (т. 2 л.д. 91-92). Письмом от 17.07.2018 ООО "ГСД-Р" уведомило ООО "Цемек Минералс" о завершении указанных работ 17.08.2018.

ООО "Цемек Минералс" в адрес ООО "ГСД-Р" направлены письма исх. N 1738 от 20.08.2018 о выявлении несоответствия проектным требованиям и готовности их исправить за 720 000 руб. (т. 2 л.д. 90); N 1785 от 20.08.2018 о приостановлении монтажных работ с 21.08.2018 в связи с задержкой оплаты (т. 3 л.д. 103); N 1841 от 30.08.2018 о невозможности произвести монтажные работы, и требованием определиться с датой окончания работ, находящихся в зоне ответственности ООО "ГСД-Р" (т. 2 л.д. 95, т. 3 л.д. 104); N 1932 от 12.09.2018 о выявлении несоответствия проектным требованиям и готовности их исправить за 440 000 руб. 00 коп. (т. 2 л.д. 97); N 2202 от 19.10.2018 с требованием определиться с датой окончания работ, находящихся в зоне ответственности ООО "ГСД-Р" (т. 2 л.д. 98).

ООО "ГСД-Р" в адрес ООО "Цемек Минералс" направлено письмо от 02.11.2018 о невыполненном ряде работ, а также подтверждении готовности креплений и завершении ремонта деталей (т. 2 л.д. 99), на которое получен ответ N 2302 от 06.11.2018 (т. 3 л.д. 109).

ООО "Цемек Минералс" в адрес ООО "ГСД-Р" направлено письмо N 2315 от 06.11.2018 с требованием сообщить о завершении электромонтажных работ (т. 2 л.д. 94).

ООО "Цемек Минералс" в адрес ООО "ГСД-Р" направлено письмо N 2509 от 22.11.2018 с требованием в срок до 26.11.2018 предоставить информацию по решению поименованных вопросов, а также указать дату проведения пуско-наладочных работ (т. 2 л.д 101), на которое получен ответ от 03.12.2018 (т. 2 л.д. 102).

ООО "Цемек Минералс" в адрес ООО "ГСД-Р" направлено письмо N 2703 от 20.12.2018 об окончании монтажных и футеровочных работ, с просьбой сообщить срок окончания электромонтажных работ и дату готовности технологической линии (т. 2 л.д. 103), на которое получен ответ от 24.12.2018 (т. 2 л.д. 104).

ООО "ГСД-Р" в адрес ООО "Цемек Минералс" направлены письма от 06.02.2019 о завершении монтажа механического, электрического и прочего оборудования и необходимости явится к 14.02.2019 (т. 2 л.д. 105); от 12.02.2019 о начале пусконаладочных работ с 16.02.2019 (т. 2 л.д. 106).

ООО "Цемек Минералс" в адрес ООО "ГСД-Р" направлено письмо N 0297 от 14.02.2019 о приостановлении работ в связи с нарушением ООО "ГСД-Р" сроков и объемов оплаты (т. 2 л.д. 107-108).

27.02.2019 сторонами подписан акт (т. 1 л.д. 102) об устранении части замечаний, указанных в письме от 17.01.2019.

Указанные обстоятельства, по мнению апелляционной коллегии, свидетельствуют о наличии просрочки исполнения обязательств по договору со стороны должника (ответчика по встречному иску) вследствие просрочки кредитора (истца по встречному иску).

Вопреки доводам апелляционной жалобы, при уменьшении суммы подлежащей взысканию неустойки, судом первой инстанции, обоснованно применены положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, как полагает ООО "ГСД-Р", что не противоречит, с учетом вышеприведенных обстоятельства и нормативных положений, правовой природе неустойки.

Доводы ООО "Цемек Минералс" в отношении того, ответчик по встречному иску приступил к монтажу и пусконаладке оборудования после того, как такая возможность была предоставлена ООО "ГСД-Р", выполнил монтаж оборудования 23.11.2018 и пусконаладку оборудования 07.03.2019, на основании чего, вина подрядчика в нарушении сроков отсутствует, судебной коллегией отклоняются, исходя из нижеследующего.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Между тем, в порядке требований статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации работы ООО "Цемек Минералс" не приостанавливались ввиду нарушения заказчиком своих обязательств, в связи с чем, ответчик по встречному иску не вправе ссылаться на данные обстоятельства.

Доказательств приостановления работ в соответствии с положениями статей 716, 719 Гражданского Кодекса Российской Федерации ответчиком по встречному иску не представлено (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Письма ООО "Цемек Минералс" в адрес ООО "ГСД-Р" исх. N 1785 от 20.08.2018 (т. 3 л.д. 103) и исх. N 0297 от 14.02.2019 (т. 2 л.д. 107-108) не принимаются судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего уведомления о приостановлении выполнения работ, поскольку указанные в них обстоятельства приостановления выполнения работ связаны с нарушением покупателем (заказчиком) сроков и порядка оплаты по договору, что не является основанием для приостановления выполнения работ по смыслу статей 716, 719 Гражданского кодекса российской Федерации.

Причем согласно условиям договора нарушение покупателем (истцом по встречному иску) положений пунктов 4.1.3, 4.1.5 является основанием для соразмерного увеличения срока выполнения работ на количество дней просрочки.

То есть, заявляя о наличии оснований для освобождения ответчика от ответственности, ООО "Цемек Минералс", в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательств наличий указанных оснований не представил.

Время рассмотрения дела в суде первой инстанции являлось объективно достаточным для предоставления ответчиком по встречному иску всех имеющихся доводов и возражений, заявлений и ходатайств, доказательств, а также обращения к суду за содействием в их получении. Указанное ответчиком по встречному иску не реализовано.

Данное процессуальное бездействие является следствием исключительно поведения самого ответчика по встречному иску.

Такое положение допустимым не может быть признано, так как возлагает на другую сторону обязанность доказывать либо опровергать отрицательный факт.

Кроме того, в силу недопущения таких обстоятельств Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации закрепляет понятие процессуального бездействия в отсутствие уважительных причин, и отнесение неблагоприятных последствий такого бездействия именно на ту сторону, которая его допустила, но не на другую сторону.

Ответчик по встречному иску надлежащим образом извещен о начавшемся судебном процессе, что им не оспаривается, и мог, и должен был осознавать те неблагоприятные процессуальные последствия, которые обусловлены его процессуальным бездействием, однако, несмотря на это, процессуальные права, принадлежащие ему, не реализовал.

Следовательно, с учетом процессуального равенства сторон, принципа состязательности арбитражного процесса, соответствующие неблагоприятные процессуальные риски относятся именно на ответчика по встречному иску и не могут быть переложены на истца.

Судопроизводство в арбитражных судах осуществляется на основе равноправия и состязательности сторон (статьи 7 - 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из этого каждая из состязающихся в процессе сторон, свободна в заявлении любых доводов и не ограничена в представлении любых доказательств, а также вправе просить суд предоставить ей дополнительное время для этого. При этом несовершение стороной указанных в части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации процессуальных действий при наличии для этого объективной возможности несет для стороны риск соответствующих последствий, в том числе невозможность ссылаться на новые доводы в суде апелляционной инстанции.

Так же, как и равноправие, состязательность является общеправовой ценностью и отражена в Конституции Российской Федерации (статья 123). Смысл этого принципа состоит в том, что стороны в процессе являются совершенно самостоятельными субъектами, действующими осознанно и на свой риск. Все, что делают стороны, направлено на реализацию их законного интереса, в той мере, в какой стороны его понимают. Какое-либо руководство со стороны суда поведением сторон, исходящими от сторон документами и действиями запрещается.

При предъявлении требований о ненадлежащем исполнении обязательств вина лица, просрочившего исполнение либо допустившего ненадлежащее исполнение, неисполнение, предполагается, пока не доказано обратного.

Бремя доказывания надлежащего исполнения обязательства по оплате и отсутствия задолженности, равно как и обстоятельств, на которые ссылается сторона в качестве оснований для освобождения ответчика от ответственности, лежит на ответчике по встречному иску (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доказательств, отвечающих требованиям установленным статьями 65, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подтверждающих отсутствие вины ООО "Цемек Минералс" в просрочке исполнения обязательства, в материалы дела не представлено, ввиду чего, оснований полагать, что в настоящем споре имеются причины для освобождения ответчика по встречному иску от ответственности, у апелляционной коллегии не имеется.

По мнению ООО "Цемек Минералс", судом первой инстанции не принято во внимание решение Арбитражного суда Свердловской области от 01.10.2019 по делу N А60-43091/2019, оставленное в силе постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2019 по тому же делу, которым установлены обстоятельства выполнения сторонами договора поставки N 180122-ЦМ от 22.01.2018, имеющие значение для разрешения встречного иска, а именно: обстоятельства нарушения встречных обязательств по договору истцом по встречному иску.

Согласно статье 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда, являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Исходя из части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдициальная связь судебных актов обусловлена указанным свойством обязательности как элемента законной силы судебного акта, в силу которой в процессе судебного доказывания суд не должен дважды устанавливать один и тот же факт в отношениях между теми же сторонами. Иной подход означает возможность опровержения, опосредованного вступившим в законную силу судебным актом вывода суда о фактических обстоятельствах другим судебным актом, что противоречит общеправовому принципу определенности, а также принципам процессуальной экономии и стабильности судебных решений (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 05.02.2007 N 2-П).

Преюдициальность предусматривает не только отсутствие необходимости повторно доказывать установленные в судебном акте факты, но и запрет на их опровержение.

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что обстоятельства, установленные решением Арбитражного суда Свердловской области от 01.10.2019 по делу N А60-43091/2019 учтены истцом по встречному иску, о чем свидетельствуют письменные пояснения по встречному иску и его уточнение ООО "ГСД-Р" (т.3 л.д. 135 -137).

Причем в пункте 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" даны следующие разъяснения.

При подготовке к судебному разбирательству дела о взыскании по договору арбитражный суд определяет круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, к которым относятся обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, в том числе о соблюдении правил его заключения, о наличии полномочий на заключение договора у лиц, его подписавших.

В ходе рассмотрения дела суд исследует указанные обстоятельства, которые, будучи установленными вступившим в законную силу судебным актом, не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении иска об оспаривании договора с участием тех же лиц (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судам также следует иметь в виду, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

Исходя из изложенных обстоятельств, носящих объективный характер, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части первоначального иска.

При цене первоначального иска 6 208 199 руб. 43 коп. (с учетом уточнения размера исковых требований) сумма подлежащей уплате государственной пошлины по первоначальному иску составляет 54 041 руб.

При обращении истца с первоначальным иском им была уплачена госпошлина в сумме 97 939 руб., что подтверждается платежным поручением N 3416 от 20.06.2019 (т. 1 л.д. 13).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по первоначальному иску подлежит отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных требований, с взысканием с ООО "ГСД-Р" в пользу истца государственной пошлины по первоначальному иску в сумме 52 158 руб.

Сумма излишне оплаченной государственной пошлины 43 898 руб. подлежит возврату ООО "Цемек Минералс" из федерального бюджета.

При цене встречного иска 11 378 265 руб. 90 коп. сумма подлежащей уплате государственной пошлины по встречному иску составляет 79 891 руб.

При обращении ООО "ГСД-Р" с встречными требованиями им была уплачена государственная пошлина в сумме 80 025 руб., что подтверждается платежным поручением N 1086 от 20.09.2019 (т. 2 л.д. 142).

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом вышеприведенной нормы, на ответчика по встречному иску подлежат отнесению расходы по уплате государственной пошлины в сумме 799 руб., расходы по уплате государственной пошлины в остальной части относятся на ООО "ГСД-Р".

Излишне оплаченная государственная пошлина в сумме 134 руб. подлежит возврату ООО "ГСД-Р" из федерального бюджета.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Данная норма Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации непосредственно связана со статьей 410 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что одним из оснований прекращения обязательств является зачет. При этом процессуальные действия по подаче встречного иска, основанные на одностороннем волеизъявлении, согласуются с гражданско-правовой природой зачета, для которого тоже достаточно заявления одной стороны.

При таких обстоятельствах, учитывая, что удовлетворение встречного иска в части взыскания пени в сумме 113 782 руб. 65 коп. направлено к зачету удовлетворенного первоначального иска в сумме 5 991 858 руб. 80 коп. (5 488 359 руб. 44 коп. основного долга и 503 499 руб. 36 коп. пени), ввиду чего обязательства ООО "Цемек Минералс" об оплате 113 782 руб. 65 коп. неустойки прекращаются зачетом.

Таким образом, в результате зачета требований по первоначальному и встречному искам с ответчика в пользу истца подлежит взысканию сумма 5 488 359 руб. 44 коп. основного долга и 389 716 руб. 71 коп. пени, с дальнейшим начислением пени с 15.06.2019 в размере 0,1 % за каждый день просрочки исполнения обязательства по день фактической оплаты долга в сумме 5 488 359 руб. 44 коп., но не более 10% от суммы 115 800 000 руб., а также 51 359 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению, а апелляционная жалоба ООО "ГСД-Р" - удовлетворению.

Судебные расходы по апелляционной жалобе распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи удовлетворением апелляционной жалобы ООО "ГСД-Р" относятся на ООО "Цемек Минералс". В связи с оставлением апелляционной жалобы ООО "Цемек Минералс". без удовлетворения, судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.06.2020 по делу N А76-21971/2019 изменить в части первоначального иска.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Цемек Минералс" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГСД-Р" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Цемек Минералс" 5 991 858 руб. 80 коп., в том числе 5 488 359 руб. 44 коп. основного долга и 503 499 руб. 36 коп. пени с 16.03.2019 по 14.06.2019, дальнейшее начисление пени производить с 15.06.2019 в размере 0,1 % за каждый день просрочки исполнения обязательства по день фактической оплаты долга в сумме 5 488 359 руб. 44 коп., но не более 10% от суммы 115 800 000 руб., а также 52 158 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины по первоначальному иску.

В остальной части первоначальных исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Цемек Минералс" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по первоначальному иску в сумме 43 898 руб., перечисленную по платежному поручению N 3416 от 20.06.2019, которое остается в материалах дела.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "ГСД - Р" удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Цемек Минералс" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГСД-Р" 113 782 руб. 65 коп. пени и 799 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску.

В остальной части встречных исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ГСД-Р" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по встречному иску в сумме 134 руб., перечисленную по платежному поручению N 1086 от 20.09.2019, которое остается в материалах дела.

В результате зачета взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ГСД-Р" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Цемек Минералс" 5 488 359 руб. 44 коп. основного долга и 389 716 руб. 71 коп. пени, дальнейшее начисление пени производить с 15.06.2019 в размере 0,1 % за каждый день просрочки исполнения обязательства по день фактической оплаты долга в сумме 5 488 359 руб. 44 коп., но не более 10% от суммы 115 800 000 руб., а также 51 359 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Цемек Минералс" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГСД-Р" 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

С.В. Тарасова

Судьи

О.Е. Бабина Н.В. Махрова