Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2020 г. N 15АП-16760/20 по делу N А32-5128/2019

город Ростов-на-Дону

20 ноября 2020 г.

дело N А32-5128/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 ноября 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Фахретдинова Т.Р.,

судей Илюшина Р.Р., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Варавиной Е.Н.,

при участии:

от ООО "Динские колбасы" представитель Поплавская Ю.В. по доверенности от 27.03.2019;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Динские колбасы"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 01.09.2020 по делу N А32-5128/2019 по иску акционерного общества "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края"

к обществу с ограниченной ответственностью "Динские колбасы"

о взыскании задолженности за неучтено потребленную электроэнергию,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Динские колбасы" к акционерному обществу "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края"

о признании незаконными действий,

при участии третьих лиц: акционерного общества "НЭСК-электросети"; общества с ограниченной ответственностью "Динские колбасы-центр",

УСТАНОВИЛ:

АО "НЭСК" (далее - истец по первоначальному иску, ответчик по встречному) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "Динские колбасы" (далее - ответчик по первоначальному иску, истец по встречному иску) с исковым заявлением о взыскании задолженности за неучтенно потребленную электроэнергию в размере 776 947,11 руб. пени за период с 19.01.2018 по 30.11.2018 в размере 146 364,88 руб., пени за период с 01.12.2018 по день фактической оплаты задолженности. Исковые требования мотивированы безучетным использованием электрической энергии на объекте.

ООО "Динские колбасы" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к АО "НЭСК", согласно которому просит признать незаконными действия по расчету безучетного потребления электроэнергии по акту о неучтенном потреблении от 05.12.2017 N 004461. Исковые требования мотивированы отсутствием доказательств подтверждающих неучтенное потребление электроэнергии и вмешательство в работу узла учета.

Решением суда от 01.09.2020 первоначальный иск удовлетворен частично, во встречном иске отказано.

Ответчик обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, встречный иск удовлетворить, в первоначальном иске отказать.

Доводы жалобы сводятся к тому, что истцом не представлено надлежащих доказательств в обоснование иска, акт безучетного потребления таковым не является. Свидетельские показания также надлежащими доказательствами не являются. Также ссылается на нарушение процессуальных норм в части неуведомления истца и третьего лица о продлении перерыва в судебном заседании до вечера, а также в части отсутствия информации об объявленном в течение одного дня перерыва в системе КАД.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

От истца поступил отзыв на жалобу, в котором он возражал против ее удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о дате, времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между АО "НЭСК" (далее-гарантирующий поставщик) и ООО "Динские колбасы" (далее - потребитель) заключен договор энергоснабжения от 01.01.2009 N 2011548, согласно которому гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электроэнергии (мощности) в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности, в пределах мощности, разрешенной техническими условиями на присоединение и (или) актом разграничения балансовой принадлежности электросетей и эксплуатационной ответственности сторон, оказывать через привлеченные сетевые организации услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электроэнергией потребителя, а потребитель обязуется оплачивать приобретаемую электроэнергию (мощность) и оказанные услуги, а также соблюдать режим потребления электроэнергии и мощности, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

Согласно п. 2.1.1 договора гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) потребителю в точке (точках) поставки на границе балансовой принадлежности в пределах максимальной мощности, указанной в документах о технологическом присоединении.

В соответствии с п. 2.2.3 договора гарантирующий поставщик имеет право беспрепятственного доступа не чаще 1 раза в месяц к электроустановкам и средствам учета электроэнергии потребителя для проведения контрольных съемов показаний и технических проверок средств учета электроэнергии (мощности).

Потребитель обязан осуществлять обеспечивать сохранность пломб, установленных на средствах учета, находящихся в электроустановках потребителя. Незамедлительно сообщать гарантирующему поставщику и в сетевую организацию обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и пломбирующих устройств средств учета (п.п. 2.3.12, 2.3.13 договора).

Расчетным периодом для осуществления расчетов принимается 1 календарный месяц. Окончательный расчет за расчетный период производится на основании ежемесячно выставляемых гарантируемым поставщиком счетов, счетов-фактур до 18 числа месяца следующего за расчетным (п.п. 4.1, 4.5 договора).

Одной из точек поставки по договору является магазин, расположенный по адресу: г. Краснодар, ул. Уральская, 196.

01.02.2016 на основании акта о проведении установки (замены) элементов узла учета электрической энергии и проверки схем их подключения N 051336 по вышеуказанному адресу установлен и введен в эксплуатацию прибор учета тип Меркурий 230 ART-02 CN N 24423380. Со стороны потребителя акт подписан Галстян О.С.

Сотрудниками сетевой организации представителю потребителя Галстян О.С. вручено уведомление от 27.11.2017 N 001 о проведении проверки 05.12.2017.

05.12.2017 сотрудниками АО "НЭСК-электросети" Джамирзе Б.А. и Тихоновым Д.А. в точке поставке проведена проверка, в результате которой выявлены нарушения в части безучетного использования электрической энергии.

Выявлено нарушение пломбы энергоснабжающей организации N 24152705 на вводном автомате. На пломбе видны следы вскрытия, механического воздействия и переклейки. Имеется свободный доступ к токоведущим частям до прибора учета.

По факту выявленных нарушений был составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 05.12.2017 N 004461.

На основании акта о неучтенном потреблении электроэнергии произведен расчет безучетно потребленной энергии за период с 01.02.2017 по 05.12.2017. Объем безучетно потребленной электроэнергии составил 106 968 кВтч на сумму 776 947,11 руб.

В рамках досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчика направлена претензия от 17.12.2018N 9.1НЭ-11-753 с требованием об оплате задолженности по указанному акту.

Вместе с тем, сумма задолженности по акту ответчиком не оплачена.

Признавая наличие факта безучетного потребления электрической энергии, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) закреплена судебная защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ. Из указанной нормы следует, что предъявление иска, с учетом характера нарушенного права, должно иметь своей целью реальное восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица.

Защита гражданских прав осуществляется способами, закрепленными в ст. 12 ГК РФ, а также иными способами, предусмотренными законом. Способ защиты должен соответствовать содержанию нарушенного права и характеру нарушения.

Необходимым условием применения того или иного способа защиты гражданских прав является обеспечение восстановления нарушенного права (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются нормами параграфа 6 гл. 30 ГК РФ.

Согласно ст. 543 ГК РФ абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

В соответствии со ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления.

Статья 544 ГК РФ предусматривает, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления регулируются Основными положениями, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

В п. 145 Основных положений N 442 предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Аналогичная обязанность предусмотрена п. 81 Правил N 354, согласно которого оснащение жилого или нежилого помещения приборами учета, ввод установленных приборов учета в эксплуатацию, их надлежащая техническая эксплуатация, сохранность и своевременная замена должны быть обеспечены собственником жилого или нежилого помещения.

В соответствии с п. 1.2.2 Правил N 6 потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями данных Правил и других нормативно-технических документов (НТД). Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (п. 2.11.4 Правил N 6).

Средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений (пп. 3.5 п.3 Правил учета электрической энергии, утвержденных Министерством топлива и энергетики Российской Федерации 19.09.1996).

В силу п. 2.11.17 Правил N 6 потребитель несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям; нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электрической энергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Согласно п. 2.11.18 Правил N 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Во вторичных цепях трансформаторов напряжения, к которым подсоединены расчетные счетчики, установка предохранителей без контроля за их целостностью с действием на сигнал не допускается. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыва пломб энергоснабжающей организации, искусственного торможения диска, изменения схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

Пункт 167 Основных положений N 442 устанавливает, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований данного документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Определение понятия безучетного потребления электрической энергии закреплено в п. 2 Основных положений N 442, под которым понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями N 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности) (абз. 8 п. 2 Основных положений N 442).

Из приведенной дефиниции с учетом правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета.

Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, характер действий потребителя в зависимости от очевидности вторжения в работу прибора учета влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком (сетевой организацией) и потребителем относительно корректности работы такого прибора.

Видимое вмешательство в работу прибора учета компрометирует его в силу самого своего факта, поэтому при обнаружении последствий подобного рода действий и фиксации их актом о неучтенном потреблении создается презумпция неточности прибора и невозможности использования его показаний при расчетах за переданный ресурс, которая может быть опровергнута потребителем.

При неопровержении этой презумпции следует исходить из фикции отсутствия прибора учета, что позволяет применять расчетный способ исчисления количества поставленного ресурса. Отсутствие же видимого вмешательства потребителя в работу прибора учета предполагает правильность работы последнего, пока иное не будет доказано гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) или сетевой организацией, что может иметь место с учетом совершенствования технических способов воздействия на функционирование счетного оборудования, фиксирующего количество переданной энергии.

Согласно п. 136 Основных положений N 442 под измерительным комплексом понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки. Под системой учета для целей настоящего документа понимается совокупность измерительных комплексов, связующих и вычислительных компонентов, устройств сбора и передачи данных, программных средств, предназначенная для измерения, хранения, удаленного сбора и передачи показаний приборов учета по одной и более точек поставки.

В силу изложенного следует вывод о том, что пломбировка вводного автомата, производится во избежание свободного доступа к открытым токоведущим частям, позволяющим потреблять энергию без учета.

Обязательность пломбирования вводного автомата установлена п. 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок и нарушение такой пломбы признается обстоятельством, влекущим невозможность признания законным учета электроэнергии по счетчику и соответственно - влекущим ответственность абонента в виде взыскания стоимости безучетного потребления электроэнергии.

В результате, в случае выявления нарушения пломбы отсутствует объективная возможность определить способ безучетного потребления абонентом электроэнергии, однако при таком нарушении возможен несанкционированный доступ к данным средствам учета, в связи с чем, данное нарушение априори квалифицируется как безучетное потребление электрической энергии. Вводный автомат является составной частью системы учета электроэнергии, вмешательство в который может исказить реальные показания прибора учета электроэнергии, в связи с чем, он должен быть опломбирован должным образом.

Таким образом, нарушение пломбы сетевой организации на приборах системы учета электроэнергии, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком, независимо от способа потребления электроэнергии.

Отсутствие пломбы на вводном автомате является достаточным основанием для квалификации объема электроэнергии, полученной потребителем, допустившим такое нарушение, в качестве безучетного.

Как следует из содержания акта о неучтенном потреблении электроэнергии от 05.12.2017 N 004461, вмешательство в работу узла учета потребителя являлось очевидным и заключалось в нарушении пломбы энергоснабжающей организации N 24152705 на вводном автомате, на пломбе видны следы вскрытия, механического воздействия и переклейки. Имеется свободный доступ к токоведущим частям до прибора учета.

Согласно п. 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию.

Требования к составлению акта указаны в п. 193 Основных положений N 442.

В частности, предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета; объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

Таким образом, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пп. 192 и 193 Основных положений N 442.

Доводы ответчика, изложенные также и в апелляционной жалобе, относительно того, что при составлении спорного акта не участвовал надлежащим образом уполномоченный представитель потребителя, был исследован судом первой инстанции и получил его надлежащую правовую оценку.

Прибор учета электроэнергии, в отношении которого проводилась проверка, установлен в магазине, принадлежащему ответчику, доступ к узлу учета ограничен. В отсутствие уполномоченных представителей потребителя персонал сетевой организации не имел бы доступа к узлу учета. Именно продавец потребителя Галстян О.С., ранее подписавшая акт о введении в эксплуатацию узла учета, допустила персонал сетевой организации к проведению проверки прибора учета, расположенного внутри здания магазина.

О дате и времени проверки ответчик извещен сетевой организацией уведомлением от 27.11.2017 N 001.

В материалы дела представлены фотографии, зафиксировавшие указанные факты при проверке прибора учета: цветная фотография спорной пломбы на 27.11.2017, черно-белые фотографии на 05.12.2017.

Помимо акта от 05.12.2017 N 004461 о неучтенном потреблении электрической энергии факты безучетного потребления электрической энергии подтверждаются свидетельскими показаниями Джамирзе Байзета Асхадовича, Тихонова Давида Александровича и фотоматериалами. Оспариваемые акты не имеют неустранимых противоречий позволяющих прийти к выводу о недостоверности отраженных в них сведений.

Допрошенные в качестве свидетелей Джамирзе Байзет Асхадович и Тихонов Давид Александрович 05.12.2017 участвовали в составлении акта о неучтенном потреблении N 004461.

Данные свидетели, предупрежденные об уголовной ответственности за дачу заведомо ложный показаний, пояснили, что проверка проводилась в отношении ООО "Динские колбасы" в магазине, расположенном по адресу г. Краснодар, ул. Уральская, 196, поскольку 27.11.2017 при проведении контрольного съема обнаружено повреждение голографической пломбы на вводном коммутирующем устройстве.

При проведении проверки присутствовала Галстян Ольга Сергеевна, которая допустила к узлу учета находящемуся в подсобном помещении, однако отказалась от подписи.

При проведении проверки 05.12.2017 было установлено, что на голографической пломбе на вводном коммутирующем устройстве склеен разрыв, зафиксированный 27.11.2017, что свидетельствует о вмешательстве.

Также свидетель Тихонов Давид Александрович пояснил, что в день проверки сделал несколько видеозаписей и фотографий. Фото и видео материалы в дальнейшем сохранены на сетевом диске, однако позднее утрачены в результате поломки жесткого диска. Указанные факты также подтверждены свидетельскими показаниями Джамирзе Байзета Асхадовича.

В отзыве от 27.05.2020 ООО "Динские колбасы центр" указало, что Галстян О.С. присутствовавшая при проведении проверки, являлась заведующей магазина ООО "Динские колбасы центр" и просил вызвать в качестве свидетелей завидущую магазином Галстян О.С. и Дюдяева Н.И. обслуживающего оборудование энергоснабжения.

Суд первой инстанции неоднократно обязывал ответчика обеспечить явку Галстян О.С. в судебное заседание для дачи пояснений, между тем, ответчиком явка свидетеля не обеспечена.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Таким образом, ответчик самостоятельно несет риск несовершения им действий по опровержению доводов истца.

На основании изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что полномочия Галстян О.С. в данной ситуации для проверяющих лиц следовали из обстановки, в которой они действовали.

Также факт установки нарушенной пломбы N 24152705 подтверждается актом N 051336 от 01.02.2016 о проведении установки (замены) элементов узла учета электрической энергии и проверки схем их подключения в электроустановках до и выше 1000 В.

Данный акт опломбировки вводного коммутационного устройства от 01.02.2016 подписан представителем потребителя - Галстян О.С.

На основании акта АО "НЭСК" произведен расчет расхода неучтенной электроэнергии в соответствии с приложением N 3 к постановлению Правительства РФ от 04.05.2012 " 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии": исходя из разрешенной мощности (Р=20 кВт) с даты, когда техническая проверка должна была быть проведена (01.02.2017) по дату составления акта (05.12.2017) и предъявлен потребителю к оплате.

Стоимость объема безучетного потребления электрической энергии составила 776 947,11 руб., которая сложилась из объема 106 968 кВт х 7,263359 руб./кВт.

В ст. 65 АП КРФ указано, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку факт безучетного потребления электроэнергии подтвержден материалами дела, принимая во внимание, что надлежащих доказательств, опровергающих произведенный истцом расчет ответчиком не представлено, равно как и не представлено доказательств оплаты такого потребления, суд пришел к верному выводу о взыскании стоимости безучетного потребления электроэнергии в размере 776 947,11 руб. с ответчика.

Истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика пени за период с 19.01.2018 по 30.11.2018 в размере 146 364,88 руб. и пени за период с 01.12.2018 по день фактической оплаты задолженности.

В силу ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с абз. 8 п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

В соответствии с п. 82 Основных положений N 442, стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Проверяя расчет истца, судом установлено, что данный расчет составлен методически и арифметически неверно, так как истцом применена неверная ставка рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации при расчете неустойки.

В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016 (вопрос N 3), разъяснено, что Законом об электроэнергетике установлена законная неустойка за просрочку исполнения обязательства по оплате потребления соответствующих энергетических ресурсов, размер которой определяется в зависимости от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ставка), действующей на дату уплаты пеней на не выплаченную в срок сумму.

Следовательно, при добровольной уплате названной неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа. При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке. Вместе с тем по смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате потребленных энергетических ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения. Данный механизм расчета неустойки позволит обеспечить правовую определенность в отношениях сторон на момент разрешения спора в суде.

Таким образом, при расчете неустойки подлежит применению ставка рефинансирования Банка России, действовавшая на момент принятия решения.

На дату вынесения решения суда ставка рефинансирования Банка России составляет 4,25%.

Судом произведен перерасчет пени, согласно которому размер подлежащей взысканию с ответчика пени за период с 19.01.2018 по 30.11.2018 составил 80 264,61 руб.

Указанный расчет ответчиком по существ не оспорен.

Учитывая назначение института неустойки и ее роль для надлежащего исполнения сторонами возникших гражданско-правовых обязательств, в п. 65 постановления Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу ст. 330 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки либо ее сумма может быть ограничена. Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда РФ от 21.07.2016 по делу N 305-ЭС16-3045, N А40-25049/15.

В соответствии с п. 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" расчет суммы неустойки, начисляемой после вынесения решения, осуществляется в процессе исполнения судебного акта судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (ч. 1 ст. 7, ст. 8, п. 16 ч. 1 ст. 64 и ч. 2 ст. 70 Закона об исполнительном производстве). В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (ст. 202 ГПК РФ, ст. 179 АПК РФ).

При этом день фактического исполнения нарушенного обязательства, в частности, день уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета неустойки.

Таким образом, с ООО "Динские колбасы" в пользу АО "НЭСК" подлежат взысканию пени за период с 19.01.2018 по 30.11.2018 в размере 80 264,61 руб., за период с 01.12.2018 по день фактической оплаты.

Обращаясь с встречным иском, ответчик заявил требование о признании незаконными действия по расчету безучетного потребления электроэнергии по акту о неучтенном потреблении от 05.12.2017 N 004461.

В рамках рассмотрения первоначально заявленных исковых требований судом первой инстанции исследован акт о неучтенном потреблении от 05.12.2017 N 004461 и признан достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электрической энергии и надлежащим основанием осуществления расчета стоимости безучетно потребленной электроэнергии.

В связи с чем, в удовлетворении встречного иска правомерно отказано.

Доводы жалобы, связанные с объявлением судом первой инстанции перерыва в судебном заседании, подлежат отклонению в связи со следующим.

В соответствии с пунктами 12 и 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках", перерыв в судебном заседании может быть объявлен несколько раз, но общая продолжительность перерыва в одном судебном заседании не должна превышать пяти дней. При этом в соответствии с частью 3 статьи 113 АПК РФ в срок перерыва не включаются нерабочие дни.

Объявленный перерыв пяти рабочих дней не превышает.

Если перерыв объявляется на непродолжительный срок и после окончания перерыва судебное заседание продолжается в тот же день, арбитражный суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 АПК РФ, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 АПК РФ считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, но не явились на него до объявления перерыва.

Если продолжение судебного заседания назначено на иную календарную дату, арбитражный суд не позднее следующего дня размещает в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" на своем официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" информацию о времени и месте продолжения судебного заседания. Если перерыв объявляется на один день, арбитражный суд размещает такую информацию до окончания дня объявления перерыва.

Размещение такой информации на официальном сайте арбитражного суда с учетом положений части 6 статьи 121 АПК РФ свидетельствует о соблюдении правил статей 122, 123 Кодекса.

Таким образом, истец и третье лицо были ранее извещены о судебном заседании, в связи с чем нарушение процессуального закона в указанной части отсутствует.

Также, как следует из приведенных норм, у суда отсутствует обязанность размещать на официальном сайте арбитражного суда сведения об объявлении перерыва в пределах одного дня.

Доводы апелляционной жалобы истца основаны на неверном толковании норм материального права.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалованном судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 01.09.2020 по делу N А32-5128/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа. в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.Н. Мисник