Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 ноября 2020 г. N 19АП-5190/20 по делу N А36-403/2020

город Воронеж

20 ноября 2020 г.

Дело N А36-403/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 13 ноября 2020 года.

В полном объеме постановление изготовлено 20 ноября 2020 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малиной Е.В.,

судей Капишниковой Т.И.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Нестеровой А.А.,

при участии:

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области: представитель не явился, имеются доказательства надлежащего извещения;

от индивидуального предпринимателя Поликарповой Елены Юрьевны: представитель не явился, имеются доказательства надлежащего извещения;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 10.08.2020 по делу N А36-403/2020 по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области (ОГРН 1054800240362, ИНН 4825040932) к индивидуальному предпринимателю Поликарповой Елене Юрьевне (ОГРНИП 309482619600105, ИНН 482401097958) о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области (далее - административный орган, Управление) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Поликарповой Е.Ю. (далее - лицо, привлекаемое к административной ответственности, ИП Поликарпова Е.Ю., предприниматель) о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 10.08.2020 по делу N А36-403/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Мотивируя требования апелляционной жалобы, Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области обосновывает наличие в действиях предпринимателя состава административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ. Административный орган ссылается на положения технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки", принятого решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 N 881, указывает, что реализуемая предпринимателем продукция относится к пищевой.

В судебное заседание суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, не явились.

По электронной системе подачи документов "Мой арбитр" от Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Липецкой области поступило заявление о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

От ИП Поликарповой Елены Юрьевны по электронной системе подачи документов "Мой арбитр" поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства, ввиду нахождения на карантине.

В силу части 3 статьи 158 АПК РФ, в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Согласно части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

По смыслу приведенной нормы, такое процессуальное действие суда как отложение судебного разбирательства является его правом, предоставленным для обеспечения возможности полного и всестороннего рассмотрения дела. Суд вправе отклонить ходатайство, если признает причины для отложения судебного разбирательства не уважительными.

Разрешая вопрос об отложении судебного заседания, судебная коллегия, руководствуясь ст. 158, 184, 266 АПК РФ, не находит оснований для признания указанной причины неявки в судебное заседание уважительной, факт нахождения ИП Поликарповой Е.Ю. на карантине, не является основанием для отложения судебного заседания, в связи с чем в удовлетворении заявленного ходатайства отказано.

В связи с наличием доказательств надлежащего извещения лиц, участвующих в деле, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 184, 266 АПК РФ в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, распоряжением руководителя Управления N 1633/06вн от 26.12.2019 назначено проведение внеплановой выездной проверки деятельности предпринимателя по выполнению требований санитарного законодательства, обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами. Как усматривается из текста распоряжения N 1633/06вн от 26.12.2019, основанием для проведения проверки послужил Приказ Роспотребнадзора N 1053 от 25.12.2019, изданный на основании поручения Правительства Российской Федерации от 24.12.2019 N ДМ-П12-11271.

В ходе проверки 27.12.2019 специалистом-экспертом отдела защиты прав потребителей Белгородцевой Е.В. произведен осмотр торгового помещения по адресу: г.Липецк, ул.Гагарина, д.100б, которым установлено, что в указанном магазине предлагается к продаже следующая никотиносодержащая продукция:

1. Никотиносодержащая продукция орального применения "LYFT" (импортер АО "Мумт" 121614, г. Москва, ул. Крылатская, д. 17, п. 2,) - всего 33 (тридцать три) единицы на сумму 9900 руб. (девять тысяч девятьсот рублей):

- Лифт айс кул никотиновые порции крепость 10 мг никотина, не содержит табак, дата изготовления 21.05.2019 по цене 300 рублей, на остатке 5 шт.;

- Лифт минт кул никотиновые порции низкой крепости, не содержит табак, дата изготовления 30.03.2019 по цене 300 рублей, на остатке 10 шт.;

- Лифт тропик бриз никотиновые порции максимальной крепости, не содержит табак, дата изготовления 22.10.2019 по цене 300 рублей, на остатке 2 шт.;

- Лифт бери фрост никотиновые порции средней крепости, не содержит табак, дата изготовления 04.11.2019 по цене 300 рублей, на остатке 4 шт.;

- Лифт полар минт никотиновые порции средней крепости, не содержит табак, дата изготовления 21.08.2019 по цене 300 рублей, на остатке 5 шт.;

- Лифт фризе никотиновые порции средней крепости, не содержит табак, дата изготовления 04.11.2019 по цене 300 рублей, на остатке 7 шт.

2. Жевательная смесь "ТAIGА", дата изготовления 15.01.2019 по цене 300 рублей, на остатке 5 шт. Всего на сумму 1500 руб. (девять тысяч девятьсот рублей).

3. Жевательная смесь "CUBA" (изготовитель ООО "Юнисайл" 123112, г. Москва, Пресненская наб., д. 12, комн. 10), крепость 60 мг., дата изготовления 10.10.2019 г., срок годности 1 год, по цене 300 рублей, на остатке 18 шт. Всего на сумму 5400 руб. (пять тысяч четыреста рублей).

4. Жевательный табак "ICEBERG" (изготовитель ООО "Север", 101000, г. Москва, ул. Арбат, д. 6/2), крепость 75 мг., дата изготовления 10.11.2019, срок годности 1 год, по цене 300 рублей, на остатке 9 шт. Всего на сумму 2700 руб. (две тысячи семьсот рублей).

5. Жевательный табак "Скиф" (изготовитель: ООО "Рапсодия", 355011, г.Ставрополь, 1-ый Юго-Западный проезд, д. 3 ОГРН 1072635011239), дата изготовления 11.01.2019, срок годности 1 год, по цене 270 рублей, на остатке 6 шт. Всего на сумму 1620 руб. (одна тысяча шестьсот двадцать рублей).

6. Жевательный табак "CORVUS" (изготовитель ООО "Север", 101000, г. Москва, ул. Арбат, д. 6/2), крепость 75 мг., дата изготовления 10.11.2019, срок годности 1 год, по цене 350 рублей, на остатке 23 шт. Всего на сумму 8050 руб. (Восемь тысяч пятьдесят рублей).

7. Жевательная смесь "VIKING" (изготовитель ИП Балак Н.В., 141601, Московская область, Клинский район, г. Клин, Ленинградское шоссе, д. 88, к. 2, п. 104), дата изготовления 13.12.2017, срок годности 1 год, по цене 300 рублей, на остатке 1 шт. Всего 1 (одна) единица на сумму 300 руб. (триста рублей).

Указанная продукция изъята на основании протокола изъятия вещей и документов от 27.12.2019.

20.01.2020 в отношении Поликарповой Е.Ю. составлен протокол об административном правонарушении N 234 от 20.01.2020 по признакам правонарушения, предусмотренного 2 статьи 14.43 КоАП РФ. В качестве объективной стороны вменяемого правонарушения в протоколе указано нахождение в обороте у предпринимателя никотиносодержащей продукции, которую Управление идентифицировало как пищевую по способу употребления, в отсутствие надлежащих документов, предусмотренных Техническим регламентом Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (ТР ТС 021/2011).

Кроме того, основываясь на том факте, что вышеуказанная продукция содержит в своем составе никотин, который, по мнению Управления, в любом количестве негативно влияет на организм человека, особенно на организм несовершеннолетнего, Управление квалифицировало данную продукцию как представляющую опасность для жизни и здоровья людей.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1, частью 1 статьи 28.8 КоАП РФ, статьями 203, 204 АПК РФ административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Поликарповой Е.Ю. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ, поскольку Управлением не представлено доказательств, что спорная никотиносодержащая продукция является пищевой и на ее оборот распространяются требования ст. 9,12 Закона о качестве и безопасности пищевой продукции и ст. 5.7 ТР ТС021/2011. Также суд указал на недопустимость привлечения лица к административной ответственности за те действия,, которые в момент их совершения не были определены законодателем в качестве административного правонарушения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд, в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

Частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.43.1, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 Кодекса.

Частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ установлена ответственность за те же действия, что предусмотрены частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

Согласно примечанию к статье 14.43 КоАП РФ под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями для целей применения настоящей статьи понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11.12.2009, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании".

Объективная сторона указанного правонарушения заключается в совершении действий (бездействия), нарушающих установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции, либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, а именно: изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец соответствующей продукции.

Субъективная сторона характеризуется виной.

Возможность привлечения лица к административной ответственности обусловлена обязательным наличием всех элементов состава административного правонарушения.

При этом, по смыслу указанной нормы, субъектом ответственности является лицо, обязанное соблюдать требования технических регламентов применительно к осуществляемой им деятельности.

Ввиду чего при рассмотрении настоящего спора на административный орган возлагается обязанность доказать, что нарушением требований технического регламента явилось следствием деяний самого предпринимателя, как продавца продукции (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 13.11.2017 N 308-АД17-8224 по делу N А53-22089/2016, от 07.09.2017 N 304-АД17-7163 по делу N А70-11801/2016).

В силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" законодательство Российской Федерации о техническом регулировании состоит из настоящего Федерального закона, принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации.

В силу статьи 1 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" технический регламент представляет собой документ, который принят международным договором Российской Федерации, подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или в соответствии с международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, или нормативным правовым актом федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 36 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" за нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как установлено административным органом, ИП Поликарпова Е.Ю. в магазине по адресу: г.Липецк, ул.Гагарина, д.100б, допустило продажу никотиносодержащей продукции, которую Управление идентифицировало как пищевую по способу употребления, в отсутствие надлежащих документов, предусмотренных Техническим регламентом Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (ТР ТС 021/2011).

Согласно ст. 1 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов" от 02.01.2000 N 29-ФЗ (далее - Закон N 29-ФЗ) под безопасностью пищевых продуктов понимается состояние обоснованной уверенности в том, что пищевые продукты при обычных условиях их использования не являются вредными и не представляют опасности для здоровья нынешнего и будущих поколений.

В силу указанной статьи к пищевыми продуктам (пищевой продукции, продовольственным товарам, продуктам питания) относятся продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище, жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное сырье.

В соответствии с п. 2 ст. 3 Закона N 29-ФЗ пищевые продукты, материалы и изделия, которые не соответствуют требованиям нормативных документов, не могут находиться в обороте.

Согласно п. 1 ст. 20 Закона N 29-ФЗ при реализации пищевых продуктов, материалов и изделий граждане (в том числе индивидуальные предприниматели) и юридические лица обязаны соблюдать требования нормативных документов.

Статьей 11 Федерального закона "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" от 30.03.1999 N 52-ФЗ (далее - Закон N 52-ФЗ) предусмотрено, что индивидуальные предприниматели и юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны выполнять требования санитарного законодательства и обеспечивать безопасность для здоровья пищевых продуктов при производстве, транспортировке, хранении, реализации населению.

Согласно ст. 15 Закона N 52-ФЗ пищевые продукты должны удовлетворять физиологическим потребностям человека и не должны оказывать на него вредное воздействие (п.1); пищевые продукты, пищевые добавки, продовольственное сырье, а также контактирующие с ними материалы и изделия в процессе их производства, хранения, транспортировки и реализации населению должны соответствовать санитарно-эпидемиологическим требованиям (п.2).

В силу п. 1 ст. 36 Федерального закона "О техническом регулировании" от 27.12.2002 N 184-ФЗ (далее - Закон N 184-ФЗ) за нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно ст. 4 Технического регламента Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" ТР ТС 021/2011 под пищевой продукцией понимаются продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Статьей 5 ТР ТС 021/2011 предусмотрено, что пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии названному техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется. Пищевая продукция, соответствующая требованиям названного технического регламента, иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, маркируется единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза.

Пунктом 4.1 Технического регламента Таможенного союза "Пищевая продукция в части ее маркировки" ТР ТС 022/2011 установлено, что маркировка упакованной пищевой продукции должна содержать в том числе единый знак обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза.

В силу ст. 2 ТР ТС 022/2011 под маркировкой пищевой продукции понимается информация о пищевой продукции, нанесенная в виде надписей, рисунков, знаков, символов, иных обозначений и (или) их комбинаций на потребительскую упаковку, транспортную упаковку или на иной вид носителя информации, прикрепленного к потребительской упаковке и (или) к транспортной упаковке, или помещенного в них либо прилагаемого к ним.

В п. 5 ст. 4 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" от 07.02.1992 N 2300-1 указано, что если законами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к товару (работе, услуге), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий этим требованиям.

В соответствии со ст. 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.

По отдельным видам товаров (работ, услуг) перечень и способы доведения информации до потребителя устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Информация о товарах (работах, услугах) в обязательном порядке должна содержать: наименование технического регламента или иное установленное законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и свидетельствующее об обязательном подтверждении соответствия товара обозначение; срок службы или срок годности товаров (работ), установленный в соответствии с настоящим Законом, а также сведения о необходимых действиях потребителя по истечении указанных сроков и возможных последствиях при невыполнении таких действий, если товары (работы) по истечении указанных сроков представляют опасность для жизни, здоровья и имущества потребителя или становятся непригодными для использования по назначению; информацию об обязательном подтверждении соответствия товаров (работ, услуг), указанных в пункте 4 статьи 7 настоящего Закона.

Выводы суда первой инстанции о том, что указанная продукция не является пищевой являются ошибочными, на основании следующего.

Как следует из материалов дела, ИП Поликарповой Е.Ю. предлагалась к продаже никотиносодержащая продукция "LYFT", а также жевательные смеси "ТAIGА", "CUBA", "ICEBERG", "Скиф", "CORVUS", "VIKING".

Данная продукция используется путем рассасывания с поступлением в организм, в том числе через слизистую полость рта и органы пищеварения, что по соответствующим признакам (оральное потребление, форма выпуска в виде, в частности, леденцов, жвачек, конфет и пр.) позволяет идентифицировать данную продукцию в качестве пищевой.

В письме Роспотребнадзора от 20.12.2019 N 02/17909-2019-27 "Об усилении контроля (надзора) за никотиносодержащей продукцией" также отмечено, что никотиносодержащая продукция - аналог запрещенного в Российской Федерации снюса, где табак заменен на никотин, не является объектом регулирования ТР ТС 035/2014. Вместе с тем по идентификационным признакам, способу применения (жевание, рассасывание), форме выпуска (карамель, леденцы, жевательная резинка и т.п.) указанная продукция, безусловно, относится к пищевой продукции.

В соответствии с письмом Евразийской экономической комиссии N НВ-3122/1 "О никотиносодержащей продукции" любая продукция, применяемая путем жевания, рассасывания (за исключением продукции, зарегистрированной в качестве лекарственных средств), в том числе содержащая никотин, является пищевой продукцией и, соответственно, объектом технического регулирования TP ТС 021/2011 и должна соответствовать требованиям безопасности данного регламента, а также с учетом области распространения технических регламентов Союза (Таможенного союза) на отдельные виды пищевой продукции.

Помимо этого, Верховный суд РФ в Решении от 05.06.2020 по делу N АКПИ20-217 отнес спорную продукцию к пищевой, указав следующее.

На территории Российской Федерации с 1 января 2018 г. вступил в силу Таможенный кодекс Евразийского экономического союза (далее - ТК ЕАЭС, Кодекс).

В соответствии с п. 1 ст. 104 ТК ЕАЭС товары подлежат таможенному декларированию при их помещении под таможенную процедуру.

Таможенное декларирование осуществляется декларантом либо таможенным представителем, если иное не установлено ТК ЕАЭС. Таможенное декларирование осуществляется в электронной форме (пп. 2, 3 ст. 104 ТК ЕАЭС).

Из п. 1 ст. 20 Кодекса следует, что декларант и иные лица осуществляют классификацию товаров в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности (далее - ТН ВЭД) при таможенном декларировании. Проверка правильности классификации товаров осуществляется таможенными органами.

Таможенный орган осуществляет классификацию товаров, в том числе в случае выявления таможенным органом как до, так и после выпуска товаров их неверной классификации при таможенном декларировании. В этом случае таможенный орган принимает решение о классификации товаров. Форма решения о классификации товаров, порядок и сроки его принятия устанавливаются в соответствии с законодательством государств - членов ЕАЭС о таможенном регулировании (подпункт 1 пункта 2 статьи 20 ТК ЕАЭС).

В товарную позицию 2403 ТН ВЭД ЕАЭС включаются прочий промышленно изготовленный табак и промышленные заменители табака, табак "гомогенизированный" или "восстановленный" и табачные экстракты и эссенции.

Из содержания пояснений к вышеуказанной товарной позиции усматривается, что в нее включаются: (1) курительный табак, содержащий или не содержащий заменителей табака в любой пропорции, например промышленный трубочный табак или табак для производства сигарет; (2) жевательный табак, обычно сильно ферментированный и увлажненный; (3) нюхательный табак, более или менее ароматизированный; (4) табак спрессованный или увлажненный для изготовления нюхательного табака; (5) промышленные заменители табака, например курительные смеси, не содержащие табак. Однако сюда не входят такие продукты, как конопля (товарная позиция 1211); (6) "гомогенизированный" или "восстановленный" табак, изготовленный путем агломерирования тонкого резаного табака из табачных листьев, табачных отходов или табачной пыли, в том числе на лотке-подносе (например, лист целлюлозы из средней жилки табачного листа), обычно изготовленный в виде прямоугольных листов или лент. Он может использоваться в виде листа (в качестве покровного листа, то есть рубашки) или в измельченном рубленом виде (в качестве начинки); (7) табачные экстракты и эссенции. Это жидкости, извлекаемые из влажных листьев путем прессования или приготовляемые путем кипячения в воде отходов переработки табака. Эти продукты используются главным образом для производства инсектицидов и противопаразитарных средств.

Товарная позиция 2403 ТН ВЭД ЕАЭС входит в группу 24 ТН ВЭД ЕАЭС "Табак и промышленные заменители табака", которая, в свою очередь, включена в раздел IV ТН ВЭД ЕАЭС "Готовые пищевые продукты; алкогольные и безалкогольные напитки и уксус; табак и его заменители"_

Во исполнение поручения Правительства Российской Федерации от 11 декабря 2020 г. ТГ-П12-10825 о предоставлении согласованных предложений по вопросу исполнения законодательства в сфере оборота никотинсодержащей продукции на территории Российской Федерации и поручения Правительства Российской Федерации от 3 декабря 2019 г. N ДМ-П12-10690р Роспотребнадзором в адрес ЕАК направлен запрос, на который ЕАК дала разъяснения о том, что никотинсодержащая продукция по способу применения (жевание, рассасывание и т.д.) и форме выпуска (карамель, леденцы, жевательная резинка) относится к пищевой продукции и, соответственно, является объектом технического регулирования ТР ТС 021/2011 и должна соответствовать требованиям безопасности данного регламента, а также с учетом области распространения Технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

Таким образом, любая продукция, применяемая путем жевания, рассасывания (за исключением продукции, зарегистрированной в качестве лекарственных средств), в том числе содержащая никотин, является пищевой продукцией и, соответственно, объектом регулирования ТР ТС 021/2011.

Следовательно, пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии указанному техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, выпуск в обращение пищевой продукции без процедуры оценки (подтверждения) соответствия не допускается. В связи с чем, оборот некурительной никотиносодержащей продукции без документов, подтверждающих ее безопасность, не допускается.

Таким образом, вопреки доводам предпринимателя, жевательные смеси, не содержащие табак, но содержащие в своем составе никотин, являются пищевой продукцией, в связи с чем, на них распространяется действие требований TP ТС 021/2011.

Относительно вывода суда области о том, что лабораторные исследования с целью определения состава продукции, содержания в ней пищевых или иных веществ, их воздействия на организм человека не проводились, апелляционная коллегия учитывает следующее.

Согласно ч. 2 ст. 6 ТР ТС идентификация пищевой продукции проводится по ее наименованию и (или) ее признакам, изложенным в определении такой продукции в настоящем техническом регламенте или в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции, и (или) визуальным, и (или) органолептическим, и (или) аналитическими методами.

В свою очередь, по наименованию означает путем сравнения наименования и назначения пищевой продукции, указанных в маркировке на потребительской упаковке и (или) в товаросопроводительной документации, с наименованием, указанным в определении вида пищевой продукции в настоящем техническом регламенте и (или) в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции (п. 1 ч. 3 ст. 6 ТР ТС).

Визуальным методом - путем сравнения внешнего вида пищевой продукции с признаками, изложенными в определении такой пищевой продукции в настоящем техническом регламенте и (или) в технических регламентах Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции (п. 2 ч. 3 ст.6 ТР ТС).

При наличии у суда первой инстанции каких-либо сомнений арбитражный суд имел возможность назначить судебную экспертизу изъятой продукции, чего сделано не было. Ответчиком содержимое упаковок не оспаривалось.

Следовательно, административный орган, руководствуясь нормативно установленным понятием "пищевая продукция", а также учитывая разъяснения указанного понятия, которые даны компетентными органами с учетом признаков и способа употребления спорной продукции, обоснованно исходил их того, что на спорную продукцию распространяются положения законодательства о техническом регулировании в области безопасности и маркировки пищевой продукции.

При этом ИП Поликарпова Е.Ю., выступающая продавцом этой продукции, осуществляющая продажу пищевой продукции конечным потребителям, является одним из субъектов выпуска в обращение на рынке пищевой продукции и обязана соблюдать требования ТР ТС 021/2011, в том числе требования о реализации пищевой продукции, соответствующей требованиям названного технического регламента.

Отсутствие спорной продукции в Едином перечне продукции, подлежащей обязательной сертификации, и единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2009 N 982, учитывая вышеназванные обстоятельства, не свидетельствует о том, что на указанную продукцию не распространяются требования ТР ТС 021/2011.

Факт выявленных нарушений требований технических регламентов, свидетельствующих о наличии события вменяемого административного правонарушения, подтвержден материалами дела, в том числе, протоколом изъятия вещей и документов от 27.12.2019, протоколом осмотра от 27.12.2019, фото товара, отражающие способ употребление данной продукции. состав продукции. пояснениями ИП Поликарповаой Е.Ю., протоколом об административном правонарушении от 20.01.2020 N 234.

Представленные ИП Поликарповой Е.Ю. сертификаты соответствия являются документами подтверждения соответствия добровольного характера, и не подтверждают соответствия реализуемой продукции требованиям технических регламентов, свидетельствуют лишь о соответствии продукции требованиям Технических условий (ТУ).

Поскольку судебной коллегией установлено, что предпринимателем осуществлялась реализация никотиносодержащей продукции, не прошедшей оценку (подтверждение) соответствия и не маркированной единым знаком обращения продукции, суд соглашается с доводами Управления о наличии в действиях ИП Поликарповой Е.Ю. состава инкриминируемого правонарушения

Учитывая, что предприниматель реализовывал продукцию при отсутствии документов, подтверждающих ее качество и безопасность, допущенное нарушение создает угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан, что свидетельствует о невозможности его квалификации по части 1 статьи 14.43 КоАП РФ.

На основании части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины индивидуального предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.

В рассматриваемом случае в деле не имеется доказательств, подтверждающих, что ИП Поликарпова Е.Ю. предприняла все зависящие от неё меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения.

Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в связи с чем вина ИП Поликарповой Е.Ю. в совершении вменяемого ему административного правонарушения также имеет место.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в деянии ИП Поликарповой Е.Ю. состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Правовых оснований для замены штрафа на предупреждение в порядке статьи 4.1.1 КоАП РФ не имеется, поскольку допущенное нарушение влечет серьезную угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности правонарушения основания для признания правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

Часть 1 статьи 3.2 КоАП РФ к числу видов административного наказания относит, в том числе конфискацию орудия совершения или предмета административного правонарушения.

Согласно ст. 3.3 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения применяется в качестве как основного, так и дополнительного административного наказания.

В силу п. 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации.

На основании изложенного, апелляционный суд полагает необходимым привлечь ИП Поликарпову Е.Ю. к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.43 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. с конфискацией продукции, изъятой на основании протокола изъятия вещей и документов от 27.12.2019.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Липецкой области от 10.08.2020 по делу N А36-403/2020 подлежит отмене, а требования Управления удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 10.08.2020 по делу N А36-403/2020 отменить.

Привлечь индивидуального предпринимателя Поликарпову Елену Юрьевну (ОГРНИП 309482619600105, ИНН 482401097958) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 30000 руб. с конфискацией продукции, изъятой на основании протокола изъятия вещей и документов от 27.12.2019:

Лифт тропик бриз по 300 рублей - 2 шт.; Лифт фризе по 300 рублей - 7 шт.; Лифт минт кул по 300 рублей - 10 шт.; Лифт бери фрост по цене 300 рублей - 4 шт.; Лифт айс кул по 300 рублей - 5 шт.; Лифт полар минт по 300 рублей - 5 шт.; Жевательная смесь "ТАIGА" по 300 рублей - 5 шт.; Жевательный табак "Скиф" по 270 рублей - 6 шт.; Жевательный табак "ICEBERG" по 300 рублей - 9 шт.; Жевательный табак "CORVUS" по 350 рублей - 23 шт.; Жевательная смесь "СИВА" по 300 рублей - 18 шт.; Жевательная смесь "VIKING" по 300 рублей - 1 шт.

Административный штраф подлежит уплате не позднее 60 дней со дня принятия постановления по следующим реквизитам: УФК по Липецкой области (Управление Роспотребнадзора по Липецкой области) счет 40101810200000010006 ГУ Банка России по Липецкой области, г.Липецк, БИК 044206001, ИНН 4825040932, КПП 482501001, ОКТМО 42701000, КБК 14111607000016000140.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Малина

Судьи

Т.И. Капишникова А.И. Протасов