Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2020 г. N 04АП-5712/20 по делу N А19-8733/2020

г. Чита

25 ноября 2020 г.

Дело N А19-8733/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2020 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей В.А. Сидоренко, Д.В. Басаева, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Володиной М.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ПризываНет Восточная Сибирь" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 06 октября 2020 года по делу N А19-8733/2020 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ПризываНет Восточная Сибирь" (ОГРН: 1182468058343, ИНН: 2460110711; адрес: 660058, Красноярский край, город Красноярск, улица Деповская, дом 15, помещение 20) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966; адрес: 664025, Иркутская область, город Иркутск, улица Российская, 17) о признании незаконным решения от 30.03.2020 N 038/05/5-2031/2019

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: Сенцов А.Е., представитель по доверенности от 27.11.2019;

от третьих лиц:

Общества с ограниченной ответственностью "Медицинско-правовая компания" (ОГРН: 1105543037082, ИНН: 5505209691; адрес: 644024, Омская область, город Омск, улица Т.К. Щербанева, дом 25, офис 204): не было;

прокуратуры города Иркутска ( ОГРН прокуратуры Иркутской области 1033801014532 ИНН 3808014899 адрес: 664003, Иркутская область, город Иркутск, улица Урицкого, дом 17): не было

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью "ПризываНет Восточная Сибирь", обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области от 30.03.2020 N 038/05/5-2031/2019.

Решением суда первой инстанции от 06.10.2020 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Антимонопольный орган в силу предоставленных полномочий выявляет, пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе и вправе признать рекламу ненадлежащей по указанным признакам.

Предметом рассмотрения антимонопольного органа не являлась фактическая деятельность, осуществляемая ООО "ПризываНет Восточная Сибирь", исследовалась непосредственно реклама, ее импульсивное восприятие на потребителей.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции дал ненадлежащую оценку материалам дела и в частности информации размещенной на сайте prizyvanet.org, которая не имеет отношения к обществу.

Суд неверно определил объект рекламирования, которым является юридическая помощь призывникам.

Суд не указывает доводов о том, в чем выражается нарушение законодательства о рекламе.

Суд, сославшись на заседание экспертного совета по рекламе, неправомерно отказывает в назначении экспертизы.

Представитель Управления в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.

Представитель Прокуратуры в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным ходатайством прокуратура просит рассмотреть дело в отсутствие представителя прокуратуры.

Представитель ООО "Медицинско-правовая компания" в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 29.10.2020.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам частей 1, 6 статьи 121, статей 122, статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы представителя антимонопольного органа, пришел к следующим выводам.

Как установил суд первой инстанции и не оспаривается в апелляционной жалобе, 26.08.2019 г. (вх. N 12196/19) в антимонопольный орган поступило заявление из Прокуратуры г. Иркутска No21-112a-19 от 30.07.2019 о нарушении требований законодательства о рекламе, в связи с распространением рекламы ""ПризываНет"" размещенной на территории подземных переходов по адресу: г. Иркутск, ул. Байкальская, остановка общественного транспорта "Волжская", содержащей признаки нарушения п.1 ч.4 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 г No38-ФЗ "О рекламе" (далее ФЗ "О рекламе"), выражающейся в побуждении к совершению противоправных действий (т. 1, л. 195).

Так, Прокуратурой г. Иркутска, установлено:

-на рекламной конструкции, размещенной в подземном переходе через ул. Байкальская, г. Иркутск, на остановке общественного транспорта "Волжская" содержится следующая информация: "ПРИЗЫВАНЕТ - ЮРИДИЧЕСКАЯ ПОМОЩЬ ПРИЗЫВНИКАМ тел. 8(3952)480-412, 130 Квартал, ул. Седова, 38/1, офис 301, БЦ Кристалл, prizyva_net".

- в офисе No301 БЦ "Кристалл" по адресу: г. Иркутск, ул. Седова, 38/1 функционирует филиал ООО "Медицинского - правовая компания", руководителем которого является Покоянов Никита Алексеевич. В филиале, в том числе, оказывается на возмездной основе консультативная помощь с целью получения отсрочки от призыва или признания негодным к службе в Вооруженных Силах Российской Федерации.

В рамках предварительного исследования вопроса 22.11.2019 Иркутским УФАС России было проведено заседание Экспертного совета по рекламе.

Решением Экспертного совета реклама, размещенная по адресу: г. Иркутск, ул. Байкальская остановка общественного транспорта "Волжская", содержащая следующую информацию "ПРИЗЫВАНЕТ - ЮРИДИЧЕСКАЯ ПОМОЩЬ ПРИЗЫВНИКАМ тел. 8(3952)480-412, 130 Квартал, ул. Седова, 38/1, офис 301, ЦБ Кристалл, prizyva_net" была признана побуждающая к совершению противоправных действий (т.1, л. 15).

Определением от 05.12.2019 N 38/2952/19 антимонопольный орган возбудил дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (т. 1, л. 41, 180), дело назначено к рассмотрению на 13.01.2020.

Определением от 17.01.2020 антимонопольный орган продлил рассмотрение дела на 2 месяца (т. 1, л. 43, 137).

Определением от 17.01.2020 антимонопольный орган отложил рассмотрение дела 13.02.2020 (т.1, л. 138).

Определением от 17.02.2020 антимонопольный орган отложил рассмотрение дела 16.03.2020 (т.1, л. 121).

16.03.2020 Комиссия антимонопольного органа приняла решение N 038/341/20. Полный текст решения изготовлен 30.03.2020 г. (т. 1, л. 44).

Данным решением признано, что реклама, распространенная на территории подземных переходов по адресу: г. Иркутск, ул. Байкальская, остановка общественного транспорта "Волжская", следующего содержащая: "ПРИЗЫВАНЕТ - ЮРИДИЧЕСКАЯ ПОМОЩЬ ПРИЗЫВНИКАМ тел. 8(3952)480-412, 130 Квартал; ул. Седова, 38/1, офис 301, БЦ Кристалл, prizyva_net", признана ненадлежащей, поскольку данная реклама нарушает требования п.1 ч. 4 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ, согласно которым реклама не должна побуждать к совершению противоправных действий.

Решением указано о передаче материалов для возбуждения дела об административном правонарушении.

ООО "ПризываНет Восточная Сибирь" посчитав, что указанное решение нарушает его права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Статьёй 3 Федерального закона N 38-ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 установлено:

1) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

2) объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

3) товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

4) ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

5) рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

Материалами дела установлено и не оспаривается в апелляционной жалобе, что общество по счету "1063 от 27.03.2019 оплатило услуги по размещению рекламы, в том числе расположенной по адресу: ул. Байкальская, г. Иркутск, на остановке общественного транспорта "Волжская", заявки на размещение рекламы, в т.ч. макеты и тексты рекламных материалов, согласовывались обществом по электронной почте (не сохранились).

Из указанного следует, что суд первой инстанции правильно установил, что не оспаривается в апелляционной жалобе, что рекламодателем указанной рекламы является ООО "ПризываНет Восточная Сибирь".

Из содержания оцениваемой рекламы следует, что рекламируемым товаром является оказание юридических услуг призывникам.

Объектом рекламирования является деятельность общества по оказанию юридических услуг призывникам характеризуемая отрицанием призыва.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда о том, что распространенная обществом оцениваемая информация является рекламой предоставляемых им указанных услуг.

Поскольку указанная информация является рекламой, то она должна соответствовать требованиям Федерального закона N 38-ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006.

Статьей 5 данного закона установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (ч.1).

Реклама не должна, в том числе побуждать к совершению противоправных действий (п.1 ч.4).

Правовое регулирование в области воинской обязанности и военной службы в целях реализации гражданами Российской Федерации конституционного долга и обязанности по защите Отечества, а также правовое регулирование поступления на военную службу и военной службы в Российской Федерации иностранных граждан осуществляется Конституцией Российской Федерации и Федеральным законом от 28.03.1998 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе".

Статьей 59 Конституции Российской Федерации установлено, что защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина Российской Федерации (ч.1).

Гражданин Российской Федерации несет военную службу в соответствии с федеральным законом (ч.2).

Гражданин Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, а также в иных установленных федеральным законом случаях имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой (ч.3).

Федеральным законом от 28.03.1998 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" установлено в том числе, следующее.

Воинская обязанность граждан Российской Федерации (далее - граждане) предусматривает, в том числе: воинский учет; обязательную подготовку к военной службе; призыв на военную службу; прохождение военной службы по призыву (ст.1).

Граждане освобождаются от исполнения воинской обязанности только по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом (ч.3).

Прохождение военной службы осуществляется, в том числе гражданами - по призыву и в добровольном порядке (по контракту) (п.2 ч. 2 ст. 2).

Статьей 23 Закона N 53-ФЗ предусмотрены основания освобождения от призыва на воинскую службу, а также субъекты имеющие право на освобождение от призыва на воинскую службу, статьей 24 Закона установлены основания предоставления отсрочки от призыва.

Из анализа Конституции норм Федерального закона от 28.03.1998 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" следует принцип, что в Российской Федерации действий принцип всеобщей воинской обязанности, не распространяемого на отдельные категории граждан.

Вместе с тем из анализа рекламы следует, что общество оказывает юридические услуги, подразумевающие разъяснение норм права и их применение в соответствии с действующим законодательством, при том, что такие услуги направлены на реализацию принципа отношения к воинской обязанности "ПРИЗЫВАНЕТ".

Суд апелляционной инстанции считает, что указанная реклама формирует у аудитории потребителей данной рекламы, исключительно у лиц подлежащих призыву и их родственников, отрицание к призыву на воинскую службу, создавая недостоверное впечатление, что призыва можно избежать, воспользовавшись услугами общества. Указанному корреспондирует то обстоятельство, что деятельность общества, оказывающего данные услуги, направлена исключительно на отрицание призыва на воинскую службу, поскольку этимология фразы "ПРИЗЫВАНЕТ" в сочетании с услугой оказываемой обществом, указывает на то, что данная реклама направлена на создание условий, когда призыв не возможен.

При этом суд апелляционной инстанции считает, что данная реклама не адресована лицам которые в силу закона не подлежат призыву или имеют право на отсрочку или альтернативную службу, поскольку сама реклама на это не указывает, при том, что указанные лица обладают названным правом в силу закона, в то время, как реклама "ПРИЗЫВАНЕТ - ЮРИДИЧЕСКАЯ ПОМОЩЬ ПРИЗЫВНИКАМ" обращена именно к лицам подлежащим призыву, т.е. к лицам, годным к воинской службе и не имеющих оснований для отсрочки или альтернативной службе.

Суд апелляционной инстанции считает, что реклама "ПРИЗЫВАНЕТ - ЮРИДИЧЕСКАЯ ПОМОЩЬ ПРИЗЫВНИКАМ" рекламирует юридические услуги, направленные на содействие лицам подлежащих призыву на воинскую службу в уклонении (избежание) (отрицанием обязательности призыва) от воинского призыва, путем введения их в заблуждение о наличии такой возможности, в отсутствие оснований установленных ч. 5 ст. 1, ст. 23, 24 Федерального закона от 28.03.1998 N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе".

Доводы апелляционной жалобы о том, что "Призыва.Нет" является товарным знаком 511 Классы МКТУ 41 и 45, суд апелляционной инстанции оценивает критически, поскольку данное обстоятельство никаким образом не влияет на рассматриваемое отношения, в том числе не свидетельствует о законности самого товарного знака, поскольку в данном случае речь идет о его неправомерном применении в гражданских правоотношениях.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно дал оценку информации размещенной на сайте prizyvanet.org, которая не имеет отношения к обществу, суд апелляционной инстанции принимает во внимание и считает, что данные обстоятельства не привели в принятию судом неправильного решения, поскольку буквальное содержание оцениваемой рекламы и характера деятельности общества достаточно для признания такой рекламы ненадлежащей.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не приводит доводов о том, в чем выражается нарушение законодательства о рекламе, суд апелляционной инстанции оценивает критически, поскольку, как было указано судом первой инстанции, распространяемая обществом реклама побуждает лиц, подлежащих призыву на воинскую службу, к уклонению от данной обязанности (т.е. побуждает к совершению противоправных действий) путем использования юридических услуг предоставляемых обществом.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно принял во внимание мнение экспертного совета при антимонопольном органе и отказал в назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции оценивает критически, поскольку мнение экспертного совета, является одним лишь из доказательств, сделанным общественным институтом, в основу решения положена также личная оценка суда, данная им в порядке ст. 71 АПК РФ, при том, что оценка указанной рекламы не требует специальных познаний, поскольку в данном случае субъективная оценка суда сделана на основании объективных доказательствах и общепринятых в правовом обществе критериях оценки оцениваемых правоотношении.

Учитывая, что суд первой инстанции правомерно пришёл к выводу, что указанная реклама юридических услуг побуждает к совершению противоправных действий лиц, подлежащих к призыву на воинскую службу, он правомерно признал ее ненадлежащей, решение антимонопольного органа законным.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение не нарушает прав и законных интересов заявителя и в полной мере соответствуют нормам действующего законодательства.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "06" октября 2020 года по делу N А19-8733/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко