Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2020 г. N 08АП-11541/20 по делу N А46-13468/2020

город Омск

25 ноября 2020 г.

Дело N А46-13468/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Бодунковой С.А., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11541/2020) Государственного предприятия Омской области "Павлоградское дорожное ремонтно-строительное управление" на решение Арбитражного суда Омской области от 15.09.2020 по делу N А46-13468/2020 (судья Чулков Ю.П.), принятое по заявлению Государственного предприятия Омской области "Павлоградское дорожное ремонтно-строительное управление" (ИНН 5529004358, ОГРН 1025501932334, 646760, Омская область, Павлоградский район, р.п. Павлоградка, ул. Пролетарская, 45) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939, 644010, Омская область, г. Омск, пр. Карла Маркса, 12А), при участии в деле в качестве третьих лиц, - Администрации Русско-Полянского городского поселения, Главного управления контрактной системы Омской области, о признании недействительным решения от 03.07.2020 N 055/06/69-671/2020,

при участии в судебном заседании представителей:

от Государственного предприятия Омской области "Павлоградское дорожное ремонтно-строительное управление" - Дубовиков Е.П.(по доверенности от 20.07.2020 сроком действия 1 год), Филиппова Л. И.(по доверенности от 20.07.2020 сроком действия 1 год), Эннс О.А. (по доверенности от 20.07.2020 сроком действия 1 год);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Симухин Е.А. (по доверенности N 28-03/ЕС от 07.10.2020 сроком действия по 31.12.2020);

от Главного управления контрактной системы Омской области - Сорока А. В. (по доверенности N 124 от 11.12.2019 сроком действия 1 год);

от Администрации Русско-Полянского городского поселения - не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Государственное предприятие Омской области "Павлоградское дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - Предприятие, ГП "Павлоградское ДРСУ", заявитель) подало в Арбитражный суд Омской области заявление о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 03.07.2020 N 055/06/69-671/2020.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены Главное управление контрактной системы Омской области (далее - Управление), Администрация Русско-Полянского городского поселения (далее - Администрация).

Решением Арбитражного суда Омской области от 15.09.2020 по делу А46-13468/2020 в удовлетворении требования ГП "Павлоградское ДРСУ" о признании незаконным решения N 055/06/69-671/2020 о признании жалобы необоснованной, вынесенного 03.07.2020 в г. Омске комиссией Омского УФАС России по контролю в сфере закупок на территории Омской области, отказано в полном объеме.

Возражая против принятого решения по делу, ГП "Павлоградское ДРСУ" в апелляционной жалобе просит его отменить.

В обосновании жалобы ее податель указывает, что в соответствии с пунктом 2.3. документации об электронном аукционе на выполнение работ по строительству объекта "Автомобильные дороги жилого микрорайона "Павловский" в р.п. Русская Поляна Русско-Полянского района Омской области", среди дополнительных требований к участникам закупки (в соответствии с частью 2, частью 2.1, статьей 31 Федерального закона N 44-ФЗ) отсутствует требование представления доказательств наличия опыта работы в качестве генерального подрядчика. По мнению подателя жалобы, вывод суда об обязательности представления аукционной комиссии доказательств наличия опыта работы в качестве генерального подрядчика является незаконным и не основанным на нормах действующего законодательства.

В письменном отзыве на жалобу антимонопольный орган просит оставить решение по делу без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представителем Главного управления контрактной системы Омской области заявлено ходатайство о приобщении к материалам отзыва на апелляционную жалобу.

С учетом мнений сторон, суд определил приобщить к материалам дела отзыв Главного управления контрактной системы Омской области на апелляционную жалобу.

Представители ГП "Павлоградское ДРСУ" поддержали доводы и требования, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители антимонопольного органа и Управления с доводами апелляционной жалобы не согласны по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционную жалобу, просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев апелляционную жалобу, письменные отзывы на нее, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, а также представителей третьих лиц, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Из материалов дела следует, что 09.06.2020 Управлением в единой информационной системе в сфере закупок опубликовано извещение о проведении электронного аукциона "Выполнение работ по строительству объекта "Автомобильные дороги жилого микрорайона "Павловский" в р.п. Русская Поляна Русско-Полянского района Омской области" (реестровый номер "20.33.0739") (извещение N 0152200004720000734) (далее - электронный аукцион) для нужд Администрации Русско-Полянского городского поселения Русско-Полянского муниципального района Омской области, а также размещена документация о проведении электронного аукциона. Заказчиком выступила Администрация.

Аукционной документацией заказчиком установлены дополнительные требования к участникам закупки: наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта.

ГП "Павлоградское ДРСУ" была подана заявка на участие в аукционе.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 23.06.2020 заявка Предприятия признана не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе.

Действия единой комиссии в части признания заявки Предприятия не соответствующей требованиям документации об электронном аукционе обжалованы им в Омское УФАС России.

Принятым по результатам рассмотрения жалобы Предприятия решением N 055/06/69-671/2020 от 03.07.2020 комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области по контролю в сфере закупок на территории Омской области (далее - Комиссия) жалоба признана необоснованной.

При принятии решения заинтересованное лицо исходило из того, что участник закупки должен подтвердить опыт выполнения работ документами, явно свидетельствующими о выполнении им строительных работ в качестве генерального подрядчика. Учитывая, что ГП "Павлоградское ДРСУ" в качестве подтверждения соответствия дополнительным требованиям представило договор субподряда, заявка Предприятия правомерно, по мнению Омского УФАС России, была признана несоответствующей требованиям документации об электронном аукционе.

Указанное решение Комиссии обжаловано Предприятием путем подачи в арбитражный суд заявления.

Заявление судом оставлено без удовлетворения, с чем заявитель не согласился, подав в суд апелляционной инстанции жалобу на состоявшийся судебный акт.

Проверив законность и обоснованность решения по делу в соответствии с правилами статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, часть 2 статьи 201 АПК РФ и пункта 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя. Данные обстоятельства должны быть установлены арбитражным судом в совокупности.

При оценке доводов сторон суд принимает во внимание положения пункта 5 статьи 200 АПК РФ, согласно которому обязанность доказывания обоснованности принятия оспариваемого акта лежит на органе, принявшем оспариваемый ненормативный акт.

Вместе с тем бремя доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо в обоснование своих требований и возражений в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ лежит на лице, которое ссылается на указанные обстоятельства.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с частью 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию финансовых ресурсов для исполнения контракта; на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта. Перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в части 2 названной статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 31 Закона о контрактной системе).

Согласно части 4 статьи 31 Закона N 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации указанных дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Правительством Российской Федерации принято Постановление от 04.02.2015 N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99).

Пунктом 2(1) Приложения N 1 к Постановлению N 99 к участникам электронного аукциона на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, установлены дополнительные требования: наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, при этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится закупка.

Поскольку электронный аукцион соответствовал указанным критериям, к его участникам предъявляются указанные дополнительные требования, которые содержались в извещении и в аукционной документации.

В соответствии с указанным пунктом 2(1) Приложения N 1 к Постановлению N 99 соответствие участника дополнительным требованиям подтверждается в данном случае следующими документами:

копией исполненного контракта (договора);

копией акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

копией разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности), указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

На основании части 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению.

При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Частью 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ установлены требования к содержанию первой части заявки на участие в электронном аукционе.

Пунктом 3 части 5 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать копии документов, подтверждающих соответствие товара, работы или услуги требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе. При этом не допускается требовать представление указанных документов, если в соответствии с законодательством Российской Федерации они передаются вместе с товаром.

В силу требований части 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Согласно части 1 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, информацию и электронные документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Из части 6 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 и 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона;

3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

Требования к содержанию второй части заявки на участие в аукционе были установлены в пункте 4.1 раздела 4 документации об аукционе (л.д. 27).

Признавая заявку несоответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе, комиссия исходила из того, что во второй части заявки на участие в электронном аукционе Предприятием был представлен договор субподряда от 14.08.2019 N СП55/19/08/14-01, заключенный с акционерным обществом "Омскавтодор" (генподрядчик), на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги по ул. Советская, деревня Явлено-Покровка Павлоградского муниципального района Омской области (далее - договор субподряда).

Информация, направленная оператором электронной площадки, не содержала документы, предусмотренные Постановлением N 99 в качестве подтверждения опыта и соответствия ГП "Павлоградское ДРСУ" как участника аукциона дополнительным требованиям, договор на выполнение строительных работ в качестве исполнителя (генерального подрядчика) представлен не был.

Отношения по договору на выполнение строительных работ регулируются главой 37 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Таким образом, в соответствии с положениями ГК РФ договор на выполнение строительных работ - это договор, заключенный генеральным подрядчиком непосредственно с заказчиком.

При этом статус генерального подрядчика предусматривает особенное правовое положение, отличающего его от субподрядчика. В силу части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) и части 3 статьи 706 ГК РФ, заказчик заключает договор (контракт) на работы по строительству, реконструкции, капитальный ремонт только с генеральным подрядчиком, который несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. В соответствии со статьей 755 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком гарантийные обязательства.

Из указанных норм следует, что постановлением Правительства N 99 установлено требование к наличию опыта исполнения договора на выполнение строительных работ участником закупки в качестве прямого исполнителя (генерального подрядчика), а не в качестве субподрядчика.

Аналогичная позиция поддержана Федеральной антимонопольной службы в письме от 19 июня 2019 г. N МЕ/51304/19, в котором указано, что "при осуществлении закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объектов капитального строительства контрактом (договором), подтверждающим соответствие участника закупки дополнительному требованию, предусмотренному пунктом 2 приложения N 1 к Постановлению N 99, может являться исключительно контракт (договор) на выполнение соответствующих работ, а именно по строительству, или реконструкции, или капитальному ремонту, или сносу объектов капитального строительства, где стороной выступает участник закупки (генеральный подряд)".

Кроме того, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.10.2020 N 309-ЭС20-15792 по делу N А50-26381/2019 указано, что лицо, выполнявшее в качестве субподрядчика отдельные этапы или виды строительных работ, не может быть признано имеющим опыт строительства самого линейного объекта в целом, в частности, опыт по сдаче и вводу в эксплуатацию объекта, а также исполнению гарантийных обязательств.

Доводы подателя жалобы об отсутствии в аукционной документации требований представления доказательств наличия опыта работы в качестве генерального подрядчика и незаконных, не основанных на нормах действующего законодательства выводах суда первой инстанции отклоняются на основании следующего.

Как установлено судом первой инстанции, следует из материалов дела и было указано Предприятием в своем заявлении, им было выполнено только 63 % от общей стоимости работ, предусмотренных муниципальным контрактом N 2019.0011 от 25 июля 2019 года, заключенным между Администрацией Павлоградского муниципального района и акционерным обществом "Омскавтодор" (далее - муниципальный контракт N 2019.0011), т.е. некий комплекс строительных работ, а не реконструкция линейного объекта в целом.

Доводы заявителя, что сведения об исполнении муниципального контракта N 2019.0011 содержатся в реестре контрактов, заключенных заказчиками в соответствии, не могут иметь доказательного значения в рассматриваемой ситуации, поскольку Предприятие не являлось лицом, выполнившим предусмотренные им работы в полном объеме.

Согласно сведениям реестра контрактов, заключенных заказчиками в соответствии с Законом N 44-ФЗ, часть работ в рамках указанного муниципального контракта выполнялась обществом с ограниченной ответственностью "Монолит", совокупная стоимость выполненных работ 8 742 160 руб. 00 коп.

Из локального сметного расчета, сводного сметного расчета, являющихся приложениями к договору субподряда, а также актов о приемке выполненных работ (КС-2) за сентябрь 2019 года следует, что Предприятием по договору субподряда выполнялись только работы по устройству дорожной одежды при реконструкции автомобильной дороги по ул. Советская, деревня Явлено-Покровка Павлоградского муниципального района Омской области, что фактически не соответствует предмету электронного аукциона.

Так, по результатам проводимого электронного аукциона предполагалось заключение муниципального контракта, результатом выполненной работы по которому является строительство объекта "Автомобильные дороги жилого микрорайона "Павловский" в р.п. Русская Поляна Русско-Полянского района Омской области". Предусмотрено выполнение следующих видов работ: подготовительные работы, земляные работы, устройство дорожной одежды автомобильной дороги, работы по устройству автомобильной дороги, устройство искусственных сооружений.

Таким образом, представленный Предприятием договор не подтверждает наличие сопоставимого опыта, который необходим для участия в аукционе, в связи с чем комиссией законно и обоснованно было отказано в заключении контракта.

Ссылки ГП "Павлоградское ДРСУ" на отсутствие такого требования в аукционной документации судом апелляционной инстанции приняты быть не могут, поскольку такое требование установлено приведенным выше пунктом 2(1) Приложения N 1 к Постановлению N 99.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, отказав в удовлетворении требования о признании незаконным решения Омского УФАС России N 055/06/69-671/2020 от 03.07.2020.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на Предприятие. Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Государственного предприятия Омской области "Павлоградское дорожное ремонтно-строительное управление" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 15.09.2020 по делу N А46-13468/2020 - без изменения.

Возвратить Государственному предприятию Омской области "Павлоградское дорожное ремонтно-строительное управление" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 3887 от 01.10.2020.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

С.А. Бодункова О.Ю. Рыжиков